蔣建湘，薛侃

（中南大學法學院，湖南長沙，410083）

自1999年黨的十五屆四中全會提出“積極探索公有制的多種有效實現(xiàn)形式，大力發(fā)展股份制和混合所有制經(jīng)濟”①以來，我國國企混合所有制改革的方向越來越明確、堅定②。廣義上看，國企混合所有制改革的模式有多種，既可以是在單一國有股東的基礎(chǔ)上引入非國有股東，也可以是國企參股控股非國企，還可以是國企與非國企交叉持股。顯然，混合所有制改革必然導致改革之后的國企（以下統(tǒng)稱為“混合所有制國企”）股權(quán)主體多元化，且通常會反映到公司治理的變化上?；诖?，我國2021年發(fā)布的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》提出要“對混合所有制企業(yè)探索實行有別于國有獨資、全資公司的治理機制”。但是，混合所有制國企應(yīng)當選擇什么樣的治理機制？如何打造這樣的治理機制？對這些問題進行探討，無疑具有重要的現(xiàn)實意義。

一、混合所有制國企的目標任務(wù)對制衡型公司治理的要求

混合所有制改革之后，國企股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，但國企的性質(zhì)和基本目標任務(wù)不會改變（這也是國企混合所有制改革的底線）。同時，由于任何一個企業(yè)基本目標任務(wù)的完成必定受制于其治理結(jié)構(gòu)，因此，選擇混合所有制國企的治理機制，有必要從分析國企的目標任務(wù)對治理結(jié)構(gòu)的要求入手。

(一)混合所有制國企的雙重目標任務(wù)

混合所有制國企的目標任務(wù)總體上可以分為經(jīng)濟性和社會性兩類。

一方面，混合所有制國企需要完成經(jīng)濟性目標任務(wù)。企業(yè)一般是指以盈利為目的，運用各種生產(chǎn)要素（土地、勞動力、資本、技術(shù)和企業(yè)家才能等），向市場提供商品或服務(wù)，實行自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的法人或其他社會經(jīng)濟組織。簡言之，企業(yè)必定追求利潤。混合所有制國企也不例外，其必定追求企業(yè)效率的提升以及為股東（包括國有股東和非國有股東）謀求利潤?！叭藗兯谕幕旌纤兄啤笔悄軌颉疤岣呋旌纤兄破髽I(yè)的活力、效率和市場競爭力”的混合所有制[1]。對此，黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》也指出，要發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，“增強國有經(jīng)濟競爭力、創(chuàng)新力、控制力、影響力、抗風險能力，做強做優(yōu)做大國有資本”。

另一方面，混合所有制國企需要完成社會性目標任務(wù)。作為“全民”所有的企業(yè)以及“全民”的代理人，國企必須維護其最終所有者的利益，這是一種包括但不限于經(jīng)濟利潤的利益，如促進就業(yè)、保障民生、調(diào)節(jié)社會財富公平分配、保障糧食能源安全、穩(wěn)定價格等（這在一些國企如公益類國企、主業(yè)處于重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域的商業(yè)類國企中體現(xiàn)得尤為明顯），國有企業(yè)從而有了非經(jīng)濟性的目標任務(wù)，我們稱之為社會性目標任務(wù)。

上述關(guān)于國企目標任務(wù)經(jīng)濟性與社會性的二分法也是學界的共識，只是表述可能有差異。如有的將之劃分為經(jīng)濟目標和社會責任與政治目標，“國有企業(yè)區(qū)別于一般私有企業(yè)的一個重要方面，就是要考慮國有企業(yè)的經(jīng)濟目標和社會責任與政治目標的雙重性”，“作為國有企業(yè)實際控制者的政府，其一方面要實現(xiàn)企業(yè)價值最大化這一經(jīng)濟目標，努力實現(xiàn)股東財富最大化；另一方面要作為公共利益維護者這一角色去實現(xiàn)整體社會福利的最大化，即實現(xiàn)政治目標與社會責任”。[2]

(二)經(jīng)濟性目標任務(wù)對制衡治理的要求

如上所述，混合所有制國有企業(yè)需要追求企業(yè)效率的提升以及為股東（包括國有股東和非國有股東）謀求利潤。大量實證研究亦表明，混合所有制事實上提升了國企效率，確實有利于國企經(jīng)濟性目標任務(wù)的完成[3,4]。這至少可以從兩方面得到解釋：一方面，從非國有股東的角度看，其與國有股東的合作可以大大緩解企業(yè)資金投入的不足。另一方面，從國有股東的角度看，非國有資本進入國企可以改進公司治理。委托代理理論的分析表明，“全民”股東的委托人資質(zhì)不完全和委托代理鏈條的過長是我國國企公司治理問題的癥結(jié)所在[5]?；旌纤兄聘母镏螅菄泄蓶|與管理層之間成為直接委托代理關(guān)系，委托代理鏈條大大縮短，代理成本降低。委托代理問題的解決會帶來公司治理效應(yīng)：在非國有資本進入之前，國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)存在國有股權(quán)“一股獨大”帶來的監(jiān)督失效、內(nèi)部人控制和所有者缺位等問題，而非國有資本進入后，“多元化產(chǎn)權(quán)主體的形成有利于提升企業(yè)決策流程的合理性，改善董事會結(jié)構(gòu)，完善信息披露制度，從而進一步完善國有企業(yè)的公司治理機制”[6]。

不過，混合所有制改革并非在任何情況下都會帶來國企治理的改進以及效率的提升。事實上，公司治理的改進和企業(yè)效率的提升要以非國有股東對國有股東形成制衡為條件。所謂“制衡”，就是能夠影響企業(yè)決策。這意味著非國有股東需要在企業(yè)擁有一定的話語權(quán)，且特別意味著企業(yè)決策（尤其是重大決策）的通過需要獲得非國有股東的同意。

國企效率提升需要以非國有股東對國有股東制衡為條件既符合邏輯，也是得到實踐驗證的?！敖裉欤瑤缀鯖]有人會認為，授權(quán)國家強有力的介入公司事務(wù)是有吸引力的?！盵7]研究結(jié)論也表明，“當國企僅是吸引多類非國有股東參股，形成股權(quán)性質(zhì)多樣性時，‘混改’對內(nèi)部控制質(zhì)量的影響雖為正，但并不顯著；而當國有股與非國有股形成混合股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生制衡效應(yīng)時，才能顯著提升內(nèi)部控制質(zhì)量”[8]。由此可見，如果混合所有制改革只是單純地追求股權(quán)主體多元化，而不重視非國有股東在企業(yè)中的話語權(quán)和其對國有股東的制衡作用，那么，改革不過是混合所有制國企的新瓶裝傳統(tǒng)國企的舊酒，不能帶來公司治理的改進以及企業(yè)效率的提升?！捌髽I(yè)混改過程中，若異質(zhì)股東僅停留于股權(quán)層面的形式混合，容易導致投資者角色局限于財務(wù)投資而不參與企業(yè)治理，無法改善被投資企業(yè)的治理效率與經(jīng)營績效。只有實現(xiàn)股東在實際控制權(quán)層面的深度融合，才能真正發(fā)揮不同所有制資本的互補協(xié)同優(yōu)勢，進而提高企業(yè)混改績效?！盵9]

誠然，非國有股東對國有股東的制衡也可能妨礙國企正確決策的做出，從而影響企業(yè)效率的提升。但從總體上看，股東之間的制衡對企業(yè)效率的提升作用是主要的，因為大股東之間的制衡可以避免企業(yè)無效率決策[10]。對于混合所有制國企而言，擁有制衡力量的非國有股東可以縮短委托代理鏈條，改進公司治理，迫使具有較強政治依附性的公司管理者將經(jīng)營目標鎖定在對企業(yè)利潤的追求上。換言之，混合所有制改革后，非國有資本的引入可以迫使國企從行政型治理向經(jīng)濟型治理轉(zhuǎn)型，因而總體上有助于國企效率的提升。

至于如何實現(xiàn)非國有股東對國有股東的制衡，由于投資者在所有制企業(yè)的話語權(quán)分配中一般以出資比例為依據(jù)，這就意味著，如果要實現(xiàn)非國有股東對國有股東的制衡，則非國有股東所持股權(quán)需要占到企業(yè)股權(quán)的一定比例，此即“股權(quán)制衡”。而在非國有股東所持的股權(quán)比例不足以對國有股東形成制衡的情況下，就需要通過其他途徑實現(xiàn)非國有股東對國有股東的制衡。

(三)社會性目標任務(wù)對制衡治理的要求

如上所述，混合所有制國企除了有經(jīng)濟性目標任務(wù)，還有社會性目標任務(wù)，如國企的業(yè)務(wù)要與國民經(jīng)濟和社會發(fā)展目標相協(xié)調(diào)和相適應(yīng)、國企要承擔更多的社會責任等。社會性目標任務(wù)與經(jīng)濟性目標任務(wù)在某些情況下具有一致性，如在保障產(chǎn)業(yè)安全、發(fā)展戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)、提高民族競爭力等方面，國企實現(xiàn)了其經(jīng)濟性目標任務(wù)，也就實現(xiàn)了其社會性目標任務(wù)。但兩者之間的不一致更為常見，“在某些情況下，如果要增加利潤就可能損害社會責任與政治目標。反之，如果要實現(xiàn)社會責任與政治目標就會降低利潤水平，這類國有企業(yè)通常存在于基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、公用事業(yè)等外部性和自然壟斷行業(yè)，承擔著宏觀調(diào)控、公共產(chǎn)品供給等任務(wù)”[2]。

由于國有股東肩負完成社會性目標任務(wù)的政治壓力，因此，國有股東必定要朝完成社會性目標任務(wù)的方向努力。但是，從本質(zhì)上或者從程度上看，非國有股東不會如國有股東那樣關(guān)心國企的社會性目標任務(wù)，甚至當國企為完成社會性目標任務(wù)所做出的決策或?qū)嵤┑男袨橛绊懫髽I(yè)經(jīng)濟收益的時候，非國有股東還可能會排斥和阻撓。這就是國有股東與非國有股東在實現(xiàn)社會性目標任務(wù)上的不一致或沖突。

顯然，如果這種不一致或沖突不能得到有效解決甚至導致國企按照非國有股東的意志運行，則國企混合所有制改革的初衷就會發(fā)生偏離，國企本身可能淪為非國有資本逐利的工具。因此，為了保障混合所有制國企社會性目標任務(wù)的完成，需要對非國有股東予以制衡。此處的“制衡”，同樣是指對企業(yè)決策的影響，且特別指對非國有股東單獨做出企業(yè)決策（尤其是重大決策）的制約。

與上述非國有股東對國有股東的制衡一樣，由于股東之間按出資比例分配話語權(quán)，因此，國有股東通過持有國企一定比例的股權(quán)就可以制衡非國有股東。同樣，在國有股東所持的股權(quán)比例不足以對非國有股東形成制衡的情況下，就需要通過其他途徑實現(xiàn)國有股東對非國有股東的制衡。

綜上所述，目標任務(wù)決定了混合所有制國企既需要非國有股東對國有股東的制衡以完成其經(jīng)濟性目標任務(wù)，也需要國有股東對非國有股東的制衡以完成其社會性目標任務(wù)。即，混合所有制國企需要國有股東與非國有股東相互制衡的公司治理模式。

二、混合所有制國企制衡治理實現(xiàn)的基礎(chǔ)打造

無論是非國有股東對國有股東的制衡，還是國有股東對非國有股東的制衡，都離不開股權(quán)制衡。換言之，股權(quán)制衡是治理制衡的基礎(chǔ)。股權(quán)制衡的效果取決于股權(quán)比例的分配，而股權(quán)比例的分配又同股權(quán)結(jié)構(gòu)相關(guān)，因此，要實現(xiàn)公司治理的制衡，就有必要選擇合適的股權(quán)結(jié)構(gòu)。

(一)分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)的選擇

總體上看，企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)可以分為集中與分散兩種。股權(quán)集中是指少數(shù)大股東集中持有股份，股權(quán)分散則是指持股量大的大股東數(shù)量多且持有的股份（票）少。不論是在集中式股權(quán)結(jié)構(gòu)中還是在分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)中，混合所有制國企的公司制衡治理均需要制衡股東的持股量達到一定的比例。不過，股權(quán)結(jié)構(gòu)不同，制衡所需的持股比例也有區(qū)別。

在集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，由于大股東數(shù)量少，單個大股東所持有的股權(quán)比例相對就高，且大股東容易形成控股。如果要對第一大股東形成制衡，則制衡方的持股比例也相應(yīng)要高。當然，此處的“高”是相對而言的，且要取決于法律和公司章程對股東（大）會表決規(guī)則的要求。一個極端的例子，對于只有兩個股東的有限責任公司，如果章程規(guī)定公司重大決議需要經(jīng)過三分之二以上股權(quán)同意才能通過，則制衡股東就需要達到33.3%以上的持股比例，才能制約另一大股東；如果章程規(guī)定公司重大決議需要經(jīng)過四分之三股權(quán)同意才能通過，則制衡股東需要達到25%以上的持股比例。總之，在集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，制衡股東需要達到較高的持股比例才能制衡大股東。

相反，在分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，由于大股東數(shù)量多，單個大股東所持有的股權(quán)比例相對就低，且單個大股東不容易形成控股地位。相應(yīng)地，第一大股東較難絕對控制企業(yè)，而其他占股比較低的大股東也可以影響企業(yè)的決策，即對第一大股東構(gòu)成制衡。假設(shè)有限責任公司有多名股東且其中4 名大股東分別持股51%、20%、10%和5%，雖然公司股權(quán)集中度依然很高，但較之于只有兩個股東的公司已經(jīng)分散了一些。此時，對于需要三分之二或四分之三股權(quán)同意才能通過的重大決議，持股51%的第一大股東如果不能獲得其他大股東的支持就不能通過任何決議，持有較低股權(quán)的大股東就此構(gòu)成對第一大股東的制衡。同樣，如果將上例換成一個股權(quán)極度分散的股份有限公司（如第一大股東持股5%、第二大股東持股2%、第三大股東持股1%、第四大股東持股0.5%），則持有更低股權(quán)比例的大股東也可以對第一大股東構(gòu)成制衡。

綜上可見，分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)下的制衡股東只需持有比較低的股權(quán)比例（這意味著其投資額也相對較?。?，就可以制衡第一大股東，因而分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)更有利于實現(xiàn)公司制衡治理。我國國企混合所有制改革應(yīng)當力推股東多元化與股權(quán)分散化以降低制衡難度，其中，股東多元化又有利于股權(quán)分散化。這樣，最終有助于國有股東和非國有股東之間形成相互制衡的關(guān)系。當然，此處所說的“股東多元化和股權(quán)分散化”，是以各股東之間的獨立為前提的，如果股東相互之間通過投資關(guān)系或者以協(xié)議的方式實際上成為一個利益共同體，則這種股東與股權(quán)本質(zhì)上不具有多元化和分散化特性。

從域外的經(jīng)驗看，股權(quán)的分散化依賴于股票市場的發(fā)達。在美國，股權(quán)的分散化自20世紀伊始就已經(jīng)出現(xiàn)，只是近些年才真正得到迅速發(fā)展。自二戰(zhàn)以來，美國日益增多的工人通過養(yǎng)老基金將積蓄投資于公司股票。幾乎是同一時期，共同基金也迅速擴張，成為日益增長的非養(yǎng)老基金的儲蓄庫。在歐洲和日本，隨著股票市場的日益發(fā)達，也開始出現(xiàn)類似發(fā)展[7]（53）。這意味著，為了推動我國混合所有制國企股權(quán)的分散化，需要打造完善的證券市場，激勵人們投資于混合所有制國企。

需要指出的是，主張我國國企混合所有制改革推行股權(quán)分散化，并不意味著我國任何一家國企的混合所有制改革都必須采取分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)。例如，對于承擔社會性目標任務(wù)的國企，為了保障混合所有制改革后其目標任務(wù)能夠完成，就可以實行相對集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)，允許國有股東持有高比例股權(quán)甚至絕對控股國企?！秶鴦?wù)院關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》（國發(fā)〔2015〕54 號）也指出，“對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔重大專項任務(wù)的商業(yè)類國有企業(yè)，要保持國有資本控股地位”。誠然，國有股東的絕對控股意味著排除了非國有股東的制衡作用，這在理論上不利于國企效率的提升，但是，較之于對國企社會性目標任務(wù)的完成而言，這種犧牲是必要的。況且，一些追求社會性目標任務(wù)的壟斷性國企在國有股東絕對控股下，其效率不降反升，“在國有股東絕對控股的企業(yè)中……絕對控股治理模式下的混合所有制改革顯著提升了壟斷性國有企業(yè)的企業(yè)效率”，“主要是由于壟斷行業(yè)中的國有企業(yè)居于重要戰(zhàn)略地位，特別是在關(guān)系國民經(jīng)濟命脈的具體企業(yè)中國家依然保持絕對控股，而絕對控股的壟斷性國有企業(yè)具有高額的壟斷收益和便利的融資優(yōu)勢，掌握著更多的政治資源和經(jīng)濟資源，其本身不僅可以非常便利地以較小的成本獲取更優(yōu)質(zhì)的資源，且還在行業(yè)中占有主要地位”。[11]

(二)分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)的形成

混合所有制國企分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)的形成必然要求降低大股東的持股比例。當然，這同時也要求股東多元化，如果股東數(shù)量有限，大股東的持股比例不可能真正降低。由于我國混合所有制改革主要針對的是國有股東單獨出資或持有極高股權(quán)比例的國企，因此，此處僅從降低國有股權(quán)比例的角度討論分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)的形成方式。

降低國有股權(quán)比例的常見方式有直接減持和間接稀釋等兩類，主要包括轉(zhuǎn)讓（國有股東將其所持部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非國有股東）、增資擴股（國企增加注冊資本且增加的部分由非國有股東認購）、股權(quán)置換（國有股東同非國有戰(zhàn)略投資者之間交叉持股）、改制上市（國企以在資本市場公開發(fā)行股票并以上市為目的設(shè)立股份有限公司）、員工持股等項。由此可見，降低國有股權(quán)比例的實質(zhì)就是將部分國有股權(quán)轉(zhuǎn)移給非國有股東。

但是，對國有企業(yè)和國有股東而言，選擇合適的非國有股東并非易事——“合適”不僅僅指非國有股東在投資實力、管理能力等方面的相當，還包括與國有股東價值追求的一致。對合適的非國有股東選擇的困難，必定影響國有股權(quán)比例的下降。同時，對國有資產(chǎn)流失的擔心始終是混合所有制改革中的一大難點，也是國有股權(quán)向非國有股東轉(zhuǎn)移的障礙——“混改的配套制度還不完善，特別是國有企業(yè)的信息披露還不透明，混改導致的國有資產(chǎn)流失始終是懸在其頭上的‘達摩克利斯之劍’。這也是目前不得不采用漸進式混改試點推進的主要原因”[12]。我們認為，要克服這兩方面的困難，就需要建立完善的國有股和國有資產(chǎn)市場化定價與交易機制。

值得注意的是，國有優(yōu)先股制度也可以成為降低國有股權(quán)比例的一種方式。中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導意見》（中發(fā)〔2015〕22 號）和《國務(wù)院關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》均提出“允許將部分國有資本轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股”。國有資本轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股后，國有優(yōu)先股股東在股息和利潤分配方面較之于普通股享有優(yōu)先權(quán)，但不享有國企的治理權(quán)。這就意味著，國有股東享有表決權(quán)的股權(quán)比例實際上下降了。況且，這種方式具有降低國有資產(chǎn)流失風險的優(yōu)勢，國有優(yōu)先股“可以防止在混改的過程中出現(xiàn)國有資產(chǎn)賤賣的行為，確保國有資產(chǎn)不流失”[13]。

三、混合所有制國企制衡治理實現(xiàn)的其他途徑選擇

理論上，混合所有制改革后的國企只要形成了制衡型股權(quán)結(jié)構(gòu)，就可以實現(xiàn)制衡治理。但如上文所述，制衡治理需要制衡股東的持股達到一定的比例（該比例在分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)中較之于集中式股權(quán)結(jié)構(gòu)中要低）。這就意味著，如果潛在的制衡小股東所持股權(quán)達不到該比例，就不可能真正制衡大股東。此時，需要通過其他途徑實現(xiàn)小股東對大股東的制衡，此類途徑包括黨組織對小股東的支持制衡以及小股東對大股東的約定或法定制衡。

(一)黨組織支持制衡

黨組織是我國國企公司治理力量中的重要一極，其治理力量來自中國共產(chǎn)黨的政黨權(quán)威（同股權(quán)無關(guān)）。2016年10月，習近平總書記在全國國企黨建工作會議上強調(diào)，中國特色現(xiàn)代國有企業(yè)制度，“特”就特在把黨的領(lǐng)導融入公司治理各環(huán)節(jié)，把企業(yè)黨組織內(nèi)嵌到公司治理結(jié)構(gòu)之中。在黨組織嵌入混合所有制國企公司治理的背景下，亦可以實現(xiàn)國企公司制衡治理。

黨組織所支持的小股東并不以所有制成分為劃分標準，國有與非國有小股東均可能獲得黨組織的支持，這是由黨組織獨特的政治角色決定的——國企黨組織的核心角色定位與政府宏觀政策以及國家治理的目標一致，企業(yè)黨組織能夠?qū)⑵髽I(yè)經(jīng)營目標、經(jīng)營管理者的利益和職工利益同維護國家與社會利益統(tǒng)一起來，實現(xiàn)多方共贏[14]。由此可見，基于黨組織的獨特政治角色，只要有利于混合所有制國企目標任務(wù)（包括經(jīng)濟性目標任務(wù)和社會性目標任務(wù)）的完成，黨組織就會給予支持，既可以支持國有股東，也可以支持非國有股東，且不會偏袒任何一方。相反，國有股東與非國有股東的任何一方偏離混合所有制國企目標任務(wù)以及侵犯國家利益的行為，都會受到黨組織的監(jiān)督和制約。這就意味著，當小股東的力量不足以制衡大股東從而影響混合所有制國企目標任務(wù)的完成時，作為國有股東與非國有股東之外獨立力量的黨組織對小股東的支持，就使得國企制衡治理的實現(xiàn)成為可能。

當然，黨組織對小股東的制衡支持要以黨組織有效嵌入國企公司治理為條件。2019年12月30日起施行的《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例（試行）》（下稱《試行條例》）對國企黨的領(lǐng)導和公司治理問題作了比較詳細的規(guī)定，包括：公司章程要寫明黨組織的職責權(quán)限、機構(gòu)設(shè)置、運行機制、基礎(chǔ)保障等重要事項，明確黨組織研究討論是董事會、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序，落實黨組織在公司治理結(jié)構(gòu)中的法定地位；堅持和完善“雙向進入、交叉任職”③領(lǐng)導體制；國有企業(yè)重大經(jīng)營管理事項必須經(jīng)黨委（黨組）研究討論后，再由董事會或者經(jīng)理層作出決定；保證黨對干部人事工作的領(lǐng)導權(quán)和對重要干部的管理權(quán)；等等?？梢?，《試行條例》不僅為黨組織嵌入國企公司治理提供了制度保障，而且為通過黨組織對小股東的制衡支持來實現(xiàn)國企的制衡治理奠定了重大基礎(chǔ)。

《試行條例》（第39 條規(guī)定）僅適用于國有獨資、全資企業(yè)和國有資本絕對控股企業(yè)，國有資本相對控股并具有實際控制力的企業(yè)結(jié)合實際參照本條例執(zhí)行，而國有參股的企業(yè)則不適用。隨著我國混合所有制改革的不斷深入，國有資本相對控股（不具有實際控制力）甚至參股的混合所有制企業(yè)將大量出現(xiàn)。誠然，《試行條例》（第9條）規(guī)定“國有企業(yè)在推進混合所有制改革過程中，應(yīng)當同步設(shè)置或者調(diào)整黨的組織”，但是，混合所有制企業(yè)的多樣性決定了并非每個企業(yè)都必定具備黨組織設(shè)置的條件，如果缺乏強制性約束，則企業(yè)黨組織的設(shè)置可能落空。為了確保通過黨組織對小股東的制衡支持實現(xiàn)此類混合所有制國企的制衡治理，相關(guān)立法需明確要求此類混合所有制國企設(shè)置黨組織，且規(guī)定在黨組織設(shè)置之前混合所有制改革工作不得推進。同時，立法同樣需要規(guī)定此類混合所有制國企應(yīng)當將黨建工作要求寫入公司章程，寫明黨組織的職責權(quán)限、機構(gòu)設(shè)置、運行機制、基礎(chǔ)保障等重要事項，落實黨組織在公司治理結(jié)構(gòu)中的法定地位。此外，為了確保黨組織對小股東的制衡支持有效，立法還需要賦予黨組織對企業(yè)重大經(jīng)營決策、重大人事任免的建議權(quán)與否決權(quán)。

(二)約定與法定制衡

1.約定制衡

約定制衡即法律授權(quán)國有股東與非國有股東之間直接商定小股東對大股東的制衡。此種情況下，當事人之間的協(xié)商既可以以持股比例為基礎(chǔ)，也可以完全拋開持股比例狀況。同時，具體的制衡方式也可以由當事人商定，包括表決制衡、董事會制衡、監(jiān)事會制衡、否決制衡及其任意組合?？梢?，約定制衡非常靈活。

在我國混合所有制改革實踐中，此種“約定制衡”已經(jīng)出現(xiàn)。例如，“山東高速”建立的聯(lián)合否決權(quán)制度就“對修改公司章程、關(guān)聯(lián)交易等可能影響小股東核心利益的重大事項，給予戰(zhàn)略投資者聯(lián)合否決權(quán)。該制度在國有控股股東和戰(zhàn)略投資者之間形成制約機制，可以避免國有股‘一股獨大’的情況”[15]。又如在“中石化”混合所有制改革中，新成立的11 人董事會中，除了中石化派出4 名董事以外，引入社會和民營資本投資者董事3 名，獨立董事3 名，職工董事1名[16]。這種結(jié)構(gòu)有助于非國有小股東通過董事實現(xiàn)對國有大股東的制衡。

2.法定制衡

法定制衡則是指由法律強制力保障的小股東對大股東的制衡。法定制衡可以表現(xiàn)為兩種方式。

一是強制累積投票制。累積投票制尤其適用于選舉（如董事、監(jiān)事選舉）。由于累積投票制下股東的表決權(quán)票數(shù)等于股東所持有的股票數(shù)乘以所選舉的董事人數(shù)，這在股權(quán)分散的情況下能夠保障分散小股東推選的少數(shù)候選人當選，即累積投票制可以實現(xiàn)小股東對大股東的聯(lián)合制衡。我國現(xiàn)行《公司法》對累積投票制作了規(guī)定④，但累積投票制僅適用于股份有限公司，在實踐中不普遍。據(jù)統(tǒng)計，2010年的中國上市公司中只有12.20%實行累積投票（其中國有控股公司為9.04%），盡管2014年上升為20.16%（其中國有控股公司為20.93%），但仍然很少[17]。因此，為了實現(xiàn)小股東對大股東的制衡，立法可以強制混合所有制國企推行累積投票制，并將累積投票制的適用范圍擴展至有限責任公司（混合所有制國企）。

二是強制分配董事監(jiān)事席位。董事會是企業(yè)對內(nèi)掌管公司事務(wù)、對外代表公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行的機構(gòu)，因而董事席位對于實現(xiàn)制衡治理非常關(guān)鍵。監(jiān)事會作為企業(yè)的監(jiān)督機構(gòu)，對于制衡治理的實現(xiàn)亦非常重要。為實現(xiàn)國企的制衡治理，立法可以強制性規(guī)定混合所有制國企中的董事會席位中一定比例由制衡小股東（聯(lián)合）推選產(chǎn)生，如三分之一席位。因為按照《公司法》第44 條規(guī)定，有的國企董事會中需要有職工代表董事席位。監(jiān)事會中的股東代表亦由國有股東和非國有股東各（聯(lián)合）派一定的比例，如各占三分之一，因為《公司法》第51 條規(guī)定職工代表的比例不得低于三分之一。

3.約定制衡與法定制衡之比較

比較來看，約定制衡具有靈活性但結(jié)果不確定，小股東能否實現(xiàn)對大股東的制衡完全取決于當事人之間的協(xié)商情況。法定制衡則具有約束剛性，一般能夠保證小股東對大股東的制衡（不過在極端的“一股獨大”情況下，累積投票制也不能實現(xiàn)制衡治理）。但是，這并不意味著法定制衡是更優(yōu)的選擇，因為脫離股權(quán)結(jié)構(gòu)和持股比例基礎(chǔ)而強制大股東接受的法定制衡本質(zhì)上不符合市場經(jīng)濟規(guī)律，對大股東也不公平。不過，就通過法定制衡實現(xiàn)非國有小股東對國有大股東的制衡而言，盡管法律強制力保障的非國有小股東對國有大股東的制衡對國有大股東不公平，但對于吸引持股比例很低的非國有股東參與國企混合所有制改革有時必不可少，否則，國企混合所有制改革將面臨因無非國有股東愿意參與而停滯不前的尷尬。

基于此，我們認為，法定制衡可以且僅可以適用于混合所有制改革中非國有小股東對國有大股東的制衡，而不適用于國有小股東對非國有大股東的制衡。同時，法定制衡也不宜普遍適用于所有混合所有制國企中的非國有小股東對國有大股東的制衡。對于主要追求經(jīng)濟性目標任務(wù)的國企，其需要引入非國有資本提升效率，且一般只有在非國有股東能夠制衡國有股東的情況下才會帶來效率的提升，因此，對此類國企可以適用法定制衡。相反，對于主要追求社會性目標任務(wù)的壟斷性國企，則不宜適用法定制衡，因為此類國企即使在不引入非國有資本的情況下，依然可以保持較高的效率，甚至在國有股增持的情況下，企業(yè)效率“不降反升”。

綜上可見，法定制衡因其本身的缺陷而適用范圍應(yīng)當受到限制（可以且僅可以適用于混合所有制改革中非國有小股東對國有大股東的制衡），約定制衡則不存在此種限制?，F(xiàn)實中，即使小股東持股比例極低，大股東也完全有可能與其約定制衡，道理很簡單，如果大股東不愿意在接受制衡問題上向小股東妥協(xié)，它就難以找到希望在企業(yè)中擁有一定話語權(quán)的“合適”小股東同它合作。因此，對于必須完成混合所有制改革任務(wù)的國企而言，接受非國有小股東制衡并與非國有小股東約定如何制衡，有時會成為它們不得已的選擇。

四、結(jié)語

混合所有制國企的經(jīng)濟性目標任務(wù)與社會性目標任務(wù)能否完成，從微觀的角度看，很大程度上取決于國企治理結(jié)構(gòu)的狀況。一般而言，讓國有資本或非國有資本擁有混合所有制國企的絕對控制權(quán)，不利于目標任務(wù)的完成。無論從理論上還是從實證情況來看，國有股東與非國有股東相互制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)一般是最優(yōu)的治理結(jié)構(gòu)，也是有助于完成混合所有制國企目標任務(wù)的治理結(jié)構(gòu)。通過政府作用的發(fā)揮，這種治理模式是完全可以實現(xiàn)的，“在建立和形成良好的公司治理的過程中，政府機構(gòu)的能力是決定性的”[18]。當然，這也意味著我國混合所有制改革相關(guān)立法亦應(yīng)圍繞國有股東與非國有股東相互之間的“制衡”來設(shè)計公司治理機制。

注釋：

① 中央文獻中第一次提出和使用“混合所有制經(jīng)濟”這一概念是1997年的十五大報告：“公有制經(jīng)濟不僅包括國有經(jīng)濟和集體經(jīng)濟，還包括混合所有制經(jīng)濟中的國有成分和集體成分?！?/p>

② 如2016年底召開的中央經(jīng)濟會議指出“混合所有制改革是國企改革的重要突破口”；2017年十九大報告和2019年十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》均提出要“發(fā)展混合所有制經(jīng)濟”；2021年《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》再次明確“深化國有企業(yè)混合所有制改革”；等等。

③ “雙向進入、交叉任職”主要指符合條件的黨委（黨組）班子成員可以通過法定程序進入董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層，董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層成員中符合條件的黨員可以依照有關(guān)規(guī)定和程序進入黨委（黨組）。

④ 我國《公司法》第105 條規(guī)定：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用?！?/p>