文/楊思源（上海海事大學法學院）

一、引言

隨著國際貿易的發(fā)展，國際各國間的經(jīng)濟活動逐漸變得豐富，很多大型企業(yè)都開始尋找能夠更低成本以及更大的市場，以實現(xiàn)利潤更大化，而伴隨著這種全球化的發(fā)展趨勢，也帶來了一些問題，比如各個國家對于稅收的標準不同，企業(yè)通過在不同地區(qū)開設公司并利用一些設置漏洞來避免征稅。避稅不同于逃稅，逃稅行為具有違法性，而避稅是通過合法途徑達到免于繳納稅款的目的，以實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化。但是，有些學者認為避稅是一種“脫法”行為，誠然避稅不是通過非法手段來逃避交稅，也不具有欺詐性，但是避稅行為對很多國家的稅基以及財政基礎都造成了嚴重侵蝕和影響。

二、國際稅收合作的歷史

關于各國的稅務協(xié)作，早在1703年，英格蘭和葡萄牙之間簽訂了貿易協(xié)定用來協(xié)調關稅問題。至于關于稅收協(xié)作與稅務情報交流的協(xié)定，有比利時和法國兩國在1843年締結的雙邊稅務協(xié)議。1845年，比利時又和荷蘭簽署了一個與法國有著相同內容的雙邊協(xié)定。對于遺產(chǎn)稅的相關問題，英格蘭曾在1872年和瑞士的沃州簽署了一項關于避免雙重征收的協(xié)議。

隨著資本的輸入與輸出變得越來越頻繁，世界各國之間在對資本的征稅權益問題上產(chǎn)生了更多的爭端，越來越多的國家開始關注國際稅收協(xié)調問題，國際商會、OECD和聯(lián)合國等國際組織都在為國際稅收協(xié)定的制訂做出努力。

（一）OECD范本

早在1921年國際稅收委員會就開始了針對避免雙重征稅的雙邊協(xié)定的制訂工作，1928年起草的第一份關于雙邊協(xié)定的范本草案誕生，隨后又于1943年擬定了墨西哥范本以及1946年的倫敦范本，在此后的十年間簽訂的多數(shù)雙邊協(xié)定都遵循著這些范本的原則。1955年2月25日歐洲經(jīng)濟合作組織會議通過了雙重征稅第一建議稿，有70個國家與地區(qū)簽訂了該協(xié)定，同時，這些簽約國也成為今天的經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（以下簡稱OECD）成員國。

基于執(zhí)行過程中的各種經(jīng)驗總結，各國的稅制體制變化以及各國間財政關系的發(fā)展，OECD范本經(jīng)歷了幾輪修改，形成1992年版、1994年版、2000年版、2003年版等多個版本，在2017年11月，OECD在2014年版稅收協(xié)定范本的基礎上再次進行了更新與修訂，這次主要是將OECD對于防止稅基侵蝕和利潤轉移的多邊公約（BEPS）的相關內容加入到OECD范本中。

（二）聯(lián)合國范本

聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會成員會同發(fā)達國家，以及發(fā)展中國家的代表組成稅收專家小組，經(jīng)過十年的磋商與協(xié)調，最終在1977年擬定了《關于發(fā)達國家和發(fā)展中國家避免雙重征稅的協(xié)定范本（草案）》，并于1980頒布實施，這也就是聯(lián)合國范本。聯(lián)合國范本可以說是OECD范本的改進版，因為有發(fā)展中國家參與制定過程，因此聯(lián)合國范本中的內容更加顧及到發(fā)展中國家作為資本輸入國的權益。

三、BEPS行動計劃

BEPS行動計劃是由OECD，二十國集團（以下簡稱G20） 中的8個成員和19個發(fā)展中國家共同參與完成的。BEPS全稱“Base Erosion and Profit Shifting”，中文意思是“稅基侵蝕和利潤轉移”，此行動的主要目標是防止跨國企業(yè)利用各種國際稅收規(guī)則以達到雙重不征稅的效果，而對世界各國的稅基造成侵蝕。 BEPS行動計劃中包含15項內容，分別為：應對數(shù)字經(jīng)濟、消除混合錯配、受控外國公司規(guī)則、利息扣除、打擊有害稅收實踐、稅收協(xié)定濫用、常設機構、無形資產(chǎn)轉讓定價、衡量和監(jiān)控BEPS、強制披露原則、轉讓定價文檔、爭端解決機制以及制定用于修訂雙邊協(xié)議的多邊協(xié)議。這十五項內容對于國際各國的稅務合作都起到了積極推動作用并且提供了強有力的保障。

（一）消除混合錯配

混合錯配通過各個國家間稅收體制、交易認定等方面的不同，利用這種差異通過金融工具使交易雙重不征稅或一方征稅，一方豁免。中國學界對此研究較少，因為中國外匯管制及跨境投資管理相對嚴格，想通過混合錯配實現(xiàn)避稅效果操作空間有限。OECD在BEPS行動計劃第二項中針對通過混合金融工具雙重扣除的，不允許支付方于稅前扣除，不允許居民國于稅前扣除。針對間接性一方扣除、一方不計收入的錯配結果，提出了支付方的所在國不允許稅前扣除。防止產(chǎn)生一方扣除、一方不計收入的錯配，BEPS 提出支付方不允許稅前扣除，而收款方所在國的收入納入應稅收入的建議。

（二）受控外國公司CFC規(guī)則

受控外國企業(yè)（以下簡稱CFC），指居民企業(yè)或居民個人將利潤轉移到受其控制并處于低稅率國家的企業(yè)，另外，在非經(jīng)營需要的情況下，卻對利潤不作分配或減少分配。在稅務機關通過一系列調查認定為受控外國公司后，稅務部門將進行相應反避稅處理。以受控外國企業(yè)為掩護，實則是為了避免繳納稅款，可以說這是一種對一國稅收主權的侵犯。在BEPS行動計劃的第3項中，OECD認為CFC規(guī)則應作出調整，首先，對于定義的范圍應該擴大，將非企業(yè)組織也認定為受控外國公司。另外，原本的股份控制認定為單一持有10%以上并有表決權，共同持股50%以上，OECD建議從實質出發(fā)考察是否對境外公司有實際控制，而不論是否滿足股份控制比例。

（三）稅收協(xié)定濫用

OECD認為稅收協(xié)定濫用是國際避稅工作的重要部分，同時也是稅基侵蝕與利潤轉移的主要方式之一。針對稅收協(xié)定被濫用的問題，BEPS行動計劃中有提供具體措施，在BEPS行動計劃中的第6項內容提出了利益限制條款（以下簡稱LOB條款），LOB要求審核享受稅收協(xié)定優(yōu)惠的主體與締約國之間是否有足夠實質的聯(lián)系，此規(guī)則主要是為了防止納稅人擇協(xié)避稅。

擇協(xié)避稅與稅收協(xié)定濫用兩者的界限相當模糊，在世界經(jīng)濟活動中，很多國家在簽訂稅收雙邊協(xié)定時，都會給予締約國居民企業(yè)一定的稅收優(yōu)惠，以吸引外資進入來拉動經(jīng)濟。擇協(xié)避稅相較于稅收協(xié)定濫用來說，范圍更小，擇協(xié)避稅可以說是稅收協(xié)定中的一種類型，對于稅收濫用來說，一般有兩種情形，第一種是試圖規(guī)避協(xié)定的限制，另一種則是試圖利用雙邊協(xié)定來對國內稅法進行規(guī)避，這利用了位階更貴的國際法或協(xié)定優(yōu)先適用的原則。擇協(xié)避稅是前述第一種情形中的概念，對于協(xié)定中的限制條件，例如時間、股權比例等，通過規(guī)避這些限制條件來達到避稅的目的。

在LOB規(guī)則的基礎上，BEPS行動計劃中有引入了主要目的測試規(guī)則（以下簡稱PPT規(guī)則），PPT規(guī)則規(guī)定，在收集相關證據(jù)與資料，考量相關事實和情況后，被認定其享有本協(xié)定的優(yōu)惠是為了安排或進行交易的主要目的之一，那它的優(yōu)惠待遇就不能被授予。PPT規(guī)則可以說是對LOB規(guī)則的補充，當稅收協(xié)定中同時存在LOB規(guī)則和PPT規(guī)則時，應同時滿足兩個規(guī)則才能享受優(yōu)惠。

OECD早在2003年版的稅收協(xié)定范本中就提出過類似PPT規(guī)則的概念，相關原則規(guī)定在兩個條件下不授予稅收協(xié)定中的優(yōu)惠待遇：進行的相關交易和行為其目的是獲取更有利的稅收優(yōu)惠，而且該有利稅收優(yōu)惠的獲取與相關稅收協(xié)定中的條款宗旨相悖。這是OECD在稅收協(xié)定中對于PPT規(guī)則的初步嘗試。

在BEPS生效時，有約3000多個已生效并在使用的稅收協(xié)定。BEPS行動計劃在第15項內容中就有對于多邊協(xié)議的制定做了多重考量。為了實現(xiàn)BEPS行動計劃第62項的內容，《BEPS多邊協(xié)議》綜合考慮各國經(jīng)濟、政治、文化等多方面因素，因此為防止濫用提供了3種標準，絕大多數(shù)簽署《BEPS多邊協(xié)議》的國家都采用了單獨PPT規(guī)則的方案，少數(shù)國家采用簡化LOB規(guī)則和PPT規(guī)則方案，沒有國家采用LOB+PPT或者單獨LOB規(guī)則的方案。

（四）轉讓定價

轉讓定價是國際稅收體系的核心部分之一。通過轉讓定價的途徑，居民將所得轉讓到非居民名下，可以避免在居民國的稅務部門繳稅。轉移定價方式的避稅應用范圍非常廣泛，因此也是最受國際各國重視的。OECD在BEPS行動計劃中，用了第八、九、十項三個內容對轉讓定價做出相關規(guī)定，第八項行動計劃主要針對無形資產(chǎn)的轉移定價做出相關規(guī)定，包括更廣泛的無形資產(chǎn)定義，確保無形資產(chǎn)產(chǎn)生的利潤與創(chuàng)造價值相匹配，對難以評估的無形資產(chǎn)制定轉讓定價規(guī)則。第九項中是對跨國公司通過集團成員轉移風險或將資本轉移至一特定成員以實現(xiàn)避稅目的行為，做出相應對規(guī)則，防止僅因提供資本或承擔風險就獲得不合理利潤的規(guī)則。第十項是對于其他高風險交易的規(guī)定，要求關聯(lián)方按實質定性，明確轉移定價在全球價值鏈的應用方法。

四、國際間金融賬戶涉稅信息交換系統(tǒng)（FATCA與CRS）

為了解決稅收爭議，減少稅基侵蝕以及更好地掌握納稅人的納稅信息，國際稅收情報交換應運而生，在國際稅收情報交換系統(tǒng)發(fā)展的初期階段，主要是以雙邊簽訂情報交換協(xié)議為主，在此基礎之上，交換制度經(jīng)過不斷完善，在2014年，OECD頒布了金融賬戶涉稅信息自動交換標準（CRS），作為國際統(tǒng)一標準在全球范圍實施，簽署國之間進行信息交換，稅收情報交換由雙邊發(fā)展為多邊，通過簽署國的相互協(xié)助，打擊跨國避稅行為。國際稅收的重點正由避免雙重征稅向雙重不征稅轉變，通過及時準確的信息，可以有效避免這種情況的發(fā)生。

（一）FATCA的模式

FATCA作為美國的國內法，并不能對國外的金融機構有直接約束力，為此美國政府制定了兩種模式供各FATCA伙伴國選擇，各FATCA簽署國與美國簽訂政府間協(xié)議，并作為雙邊國際協(xié)議，簽署國再將協(xié)議內容通過立法成為國內法。

1.模式一

外國政府收集金融機構中美國公民的金融賬戶信息，隨后將這一信息分享給美國聯(lián)邦稅務局（IRS），同樣，美國政府也會將伙伴國的居民在美國金融機構的金融賬戶信息傳遞給簽署協(xié)議的相應國家。但是，并非所有簽署模式一協(xié)議的國家都是這種雙邊信息交換形式，模式一中還有只單方面向IRS傳遞金融賬戶信息的協(xié)議。這完全要取決于與美國政府簽署FATCA協(xié)議的國家政府選擇了何種版本的協(xié)議。

2.模式二

政府間協(xié)議的模式二，是美國境外的金融機構直接與美國聯(lián)邦稅務局簽訂《外國金融機構協(xié)議》，由金融機構將管理的美國居民金融賬戶信息直接向IRS匯報，中間不再需要通過本國政府機構。此種模式更適合低稅率或無所得稅的國家或地區(qū)，因為其居民的海外金融賬戶信息對其并無稅務相關的實質意義；另一方面來說，同時也降低了政府機構的運行成本，這類國家或地區(qū)有中國香港、瑞士、開曼群島等。另外值得一說的是，由于模式二并非雙邊交換模式，因此美國政府允許簽署國政府視情況變化，將模式二下簽署的協(xié)議轉化為模式一。

（二）CRS的誕生與發(fā)展

二十國集團提交《共同申報準則》（CRS），相當于G20集團為其背書，簽署國之間相互披露對方國家稅務公民在本國的經(jīng)濟財產(chǎn)狀況，以便提升稅收透明度和打擊跨境逃稅。CRS以美國FATCA為樣本制定的國際性情報信息交換系統(tǒng)，可以說是“全球版的FATCA”。

截至2019年7月，已有106個國家或地區(qū)簽署實施協(xié)議，其中，92個國家或地區(qū)開始信息交換。美國至今沒有參加CRS，只是單獨地使用FATCA，并要求全球其他國家按照其制訂的標準進行信息交換。另外，還有個信息值得一提， 對于承諾實施CRS的國家或地區(qū)，其“承諾”并不具有法律約束力，截止目前，全球已有兩個國家對做出的承諾進行調整或撤回，這兩個國家是毛里求斯和阿爾巴尼亞。這也從側面說明對于這種國際協(xié)議來說，其約束力有限。

五、電子商務環(huán)境下的國際反避稅

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)改變了很多行業(yè)，在數(shù)字經(jīng)濟領域更是推動全球一體化的迅猛發(fā)展，數(shù)字化交易規(guī)模越來越龐大，形式多樣，除了實物商品交易，還涉及諸如音樂、電影、軟件等商品，數(shù)字經(jīng)濟與電子商務的飛速發(fā)展對傳統(tǒng)稅法產(chǎn)生巨大沖擊，很多傳統(tǒng)的反避稅規(guī)則失去了效果。

（一）虛擬貨幣的出現(xiàn)

虛擬貨幣的出現(xiàn)讓資產(chǎn)的統(tǒng)計難度更上一個臺階，對于政府來說，很難控制這條鏈上的交易，而且對于虛擬貨幣的價值核算也是一道難題。比特幣等虛擬貨幣的跨國使用非常便捷，在比特幣的交易過程中，執(zhí)法部門難以監(jiān)測、識別用戶和獲取交易記錄，這些問題都有可能會更加吸引不法分子。如何從法律上規(guī)避用這種方式對于國家稅基的沖擊，各國需要從實踐中總結經(jīng)驗。德國是世界上第一個對虛擬貨幣交易征稅的國家，德國財政部對比特幣認定為一種“私人貨幣”，其并不是法定貨幣，但是可以在私人交易中使用，當比特幣被認為是一種財產(chǎn)，在財產(chǎn)的交易過程中需要繳納增值稅，而使用比特幣進行支付行為時則不用繳納增值稅。

（二）利用國際避稅港避稅

經(jīng)濟全球化不斷深化發(fā)展的背景下，大量資金流向具有巨大吸引力的國家或地區(qū)，這些國家或地區(qū)往往是通過各式各樣的稅收優(yōu)惠來吸引外資，使跨國企業(yè)甚至個人趨之若鶩，但是對于那些居民國來說，則造成了大量資本流失，對其稅基亦有嚴重侵蝕。因此，很多國家都開始制定針對避稅港的反避稅措施和相關法律法規(guī)。對于避稅港是什么，學術界和實務界一直試圖給出一個明確的定義，可以說這個詞沒法給出一個標準且統(tǒng)一的規(guī)定，因為這個概念在不同的時代背景和環(huán)境下是會產(chǎn)生變化的。隨著情報共享系統(tǒng)的不斷完善，“避稅天堂”的功能被大幅抑制，很多國家和地區(qū)都在努力擺脫“避稅天堂”的名頭，例如列支敦士登就積極推動情報系統(tǒng)的自動交換，并承諾要簽署國際性的稅收協(xié)定。

中國電商A公司在設立之初就有通過國際避稅地進行避稅的行為，A公司剛開始創(chuàng)立時，就注冊了在開曼群島的離岸公司，A公司將產(chǎn)品以接近成本的價格賣給開曼群島的A公司的子公司，開曼群島的A公司再以市場價銷售給A公司在海外的子公司支付寶等，這樣的操作，使A公司的利潤接近于零，而在開曼群島的A公司的子公司雖然有營業(yè)所得，但是開曼群島所得稅免除，這樣所有的利潤都留在了開曼群島的子公司里，然后子公司再以貸款或投資的方式，將錢匯入A公司，并且另外還可以享受利息扣除和投資優(yōu)惠等待遇。

（三）規(guī)避常設機構

電子商務的出現(xiàn)對于常設機構的認定產(chǎn)生了更大挑戰(zhàn)，其甚至改變了有形商品的存在形式，以數(shù)字化的形式代替實物，比如電子書替代了紙質書本，數(shù)字音樂代替了傳統(tǒng)CD等等。對于電子商務來說，他的經(jīng)營場所也不需要實際存在的特定場所，從《OECD稅收協(xié)定范本》中的第五條對于固定性的要求來判斷，從經(jīng)營地點、時間和經(jīng)營活動的內容多方面都很難將其認定為“常設機構”，這讓很多企業(yè)在當?shù)氐乃美麧櫜粫徽鞫??？缇畴娚痰倪\行特點使其可以在不設立常設機構的情況下正常從事商業(yè)活動，因此可以輕而易舉地實現(xiàn)避稅效果。

因此，有學者提出“虛擬常設機構”概念，對于判斷“虛擬常設機構”，主要從三點出發(fā)：第一，在居民國進行的是正常的經(jīng)營活動，該經(jīng)營活動對企業(yè)發(fā)展具有實質性的意義，并且經(jīng)營活動是持續(xù)的；第二，該經(jīng)營活動要通過互聯(lián)網(wǎng)、電子技術進行；第三，該經(jīng)營活動不屬于OECD范本第五條中規(guī)定的準備性和輔助性的活動范圍。通過判斷非居民企業(yè)的經(jīng)營是否符合以上三點，認定其是否構成“虛擬常設機構”，從而來源國即可向其征稅。

六、中國與國際間的反避稅合作

自從中國加入世界貿易組織（WTO）之后，一直對國際經(jīng)濟問題還有稅收協(xié)定非常重視。截至2020年4月底，101個避免雙重征稅的協(xié)定已經(jīng)生效，僅有6個簽署的協(xié)定未生效，其中包括與肯尼亞、加蓬、剛果（布）、安哥拉、阿根廷以及中國臺灣地區(qū)的雙邊協(xié)議。中國簽訂的多邊稅收條約有3個，分別為《多邊稅收征管互助公約》《金融賬戶涉稅信息自動交換多邊主管當局間協(xié)議》和《實施稅收協(xié)定相關措施以防止稅基侵蝕和利潤轉移的多邊公約》。

《多邊稅收征管互助公約》是歐盟委員會和經(jīng)合組織于1988年共同制定的，起初只向歐盟成員國和OECD成員國開放，但在2010年后，通過修訂的公約向全球各國開放。中國于2013年8月27日簽署公約，并于2016年2月1起生效，《多邊稅收征管互助公約》是中國簽署的第一份多邊稅收公約，這份公約旨在通過國際稅收征管協(xié)助，打擊國際避稅逃稅行為，維護國際稅收秩序。

（一）中國已經(jīng)加入CRS

2015年7月，在第十二屆全國人大常委會第十五次會議上，表決批準了《多邊稅收征管互助公約》。2015年12月，經(jīng)國務院批準，國家稅務總局簽署了《金融賬戶涉稅信息自動交換多邊主管當局間協(xié)議》，中國也成為第七十七個加入CRS情報共享系統(tǒng)的國家，使得國際各國之間相互交換金融賬戶及涉稅信息，在操作層面提供法律工具。對于那些第二批簽署協(xié)議并準備實施CRS的國家而言，通行的做法是在2017年1月1日開始實施CRS，然而中國政府對于法規(guī)的正式發(fā)布是在2017年5月，所以中國正式實施CRS的日期被順延，在2018年9月，中國稅務總局首次對外進行CRS下金融賬戶的信息交換。

對于國際稅收情報交換方面來說，目前還只有《國際稅收情報交換工作規(guī)程》這一部法律規(guī)范。而其只屬于部門規(guī)章，并非法律、法規(guī)。這使得情報交換工作遇到問題時無法可依，而在《中華人民共和國稅收征管法》中，對于情報交換工作的程序步驟也未作詳細規(guī)范，需要不斷健全完善相關內容。

世界各國情報交換與共享系統(tǒng)可以有效打破信息壁壘，減少因信息不對稱所造成的雙重征稅或雙重不征稅，深化國際間的稅務合作，是國際反避稅工作的重要基礎之一。有效且及時的稅務情報共享可以預防納稅人的避稅行為，為世界各國的稅賦征收、打擊跨境逃稅避稅提供強有力的工具。

（二）中國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊協(xié)定

2013年的9月，習近平總書記提出建設“一帶一路”合作倡議。“一帶一路”以絲綢之路為歷史符號，積極推動與沿線國家的經(jīng)濟合作和文化交流。直至2017年5月，中國已與“一帶一路”沿線54個國家簽署了稅收協(xié)定。中國自改革開放以來，對外簽署上百份雙邊稅收協(xié)定，在對外洽談和簽署的稅收協(xié)定的內容上，主要參考的是聯(lián)合國稅收協(xié)定范本（UN范本），也同時借鑒了很多經(jīng)合組織稅收協(xié)定范本（OECD范本）中的內容。中國正在積極地與“一帶一路”的沿線尚未簽訂雙邊稅收協(xié)定的國家商討協(xié)議工作，中國和阿富汗、不丹、緬甸、東帝汶、伊拉克、約旦、黎巴嫩、馬爾代夫、巴勒斯坦和也門10個沿線國未簽訂雙邊稅收協(xié)定。但是其中中國和阿富汗、黎巴嫩、馬爾代夫有關于國際運輸收入稅收（空運）互免企業(yè)所得稅或互免個人所得稅的協(xié)定，這對于未來簽訂雙邊稅收協(xié)議打下了基礎。

（三）嘗試引入PPT規(guī)則完善雙邊稅收協(xié)定內容

PPT規(guī)則作為一般反避稅規(guī)則，其靈活性和適用性都相當廣泛，給各稅務當局更多的自由裁量權，對于應對各類新型避稅形式有一定的保障作用。但各國稅務機關對于一般反避稅規(guī)則的使用還是應謹慎對待，一般反避稅規(guī)則的特色在于用抽象的描述概括避稅行為的特征，以此作為兜底條款，面對層出不窮的避稅方式，行政機關不會無法可依，在國內立法中引入一般反避稅法，可以有效防止因為立法漏洞而導致的稅基侵蝕和利潤轉移。但是從另一個角度來說，這樣的法律條文對于企業(yè)來說卻是一副枷鎖，讓企業(yè)在資產(chǎn)配置上有所顧忌，不利于經(jīng)濟與金融工作的快速發(fā)展，所以，在援引一般反避稅規(guī)則處理稅務問題后，應該收集整理相關問題的資料，通過立法填補漏洞，讓企業(yè)與個人都能真正認識到哪些行為應該避免。

七、小結

借用熊彼特的一句話“稅收不僅促成了一個國家的誕生，而且也幫助形成了一個國家”。稅收作為一個國家運作的重要資金來源，也體現(xiàn)了一個國家的國民經(jīng)濟情況。因此，國際間對于反避稅的合作與協(xié)調發(fā)展不會中斷，這也是構建人類命運共同體的重要組成部分。對于跨國公司而言，面對眾多國際規(guī)則和雙邊協(xié)定，要做到如何合理安排資金配置對企業(yè)來說有著不小的成本，這不僅需要聘用更多的專業(yè)人才，更需要對于政策導向的及時把握。

中國正積極加入國際各項稅收公約與多邊協(xié)議，和各國制定與商討雙邊稅收協(xié)定工作，但在商定協(xié)議的同時，中國應認清自身居住地國與來源地國的雙重身份，協(xié)調國內和國際稅收協(xié)定的關系，實現(xiàn)全球合作共贏。