曹 慧

(山東省濟南市中級人民法院民一庭法官，山東 濟南 250001 )

隨著房地產(chǎn)制度改革的推進，房地產(chǎn)市場得到迅速發(fā)展，但由于現(xiàn)階段我國房地產(chǎn)市場功能尚不健全，市場交易行為不規(guī)范，引發(fā)了眾多糾紛。(1)最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第6頁。合作開發(fā)作為房地產(chǎn)行業(yè)常見的運營模式，合作開發(fā)主體間的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有很大比例。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同(2)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念在立法中并未體現(xiàn)，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定了此概念，即合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。大量存在于房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，但《合同法》并未規(guī)定此種合同類型，與法律規(guī)范缺失形成對比的是，合作開發(fā)合同已經(jīng)在實踐中發(fā)展出極其多樣化的形態(tài)，因此長期以來審判實務中在處理相關糾紛時常陷于法律適用的困境。

民法典合同編設立專章規(guī)定了“合伙合同”，確立合伙合同的基本規(guī)則，填補了我國關于合伙合同法律調(diào)整的漏洞。實務中的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同具備合伙合同的屬性，民法典合同編新增“合伙合同”這一典型合同類型，對于審判實踐中處理合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛提供了法律依據(jù)。有些合同雖有合作之名但并無合作之實，根據(jù)合伙合同的核心屬性可以對房地產(chǎn)開發(fā)實務中大量存在各類合資、合作合同進行甄別。區(qū)別于一般合同，合伙合同當事人的權(quán)利義務具有一致性，是一種合作關系而非對立關系，合伙還具有較強的人合性和組織性。合伙合同法律規(guī)范中關于合伙財產(chǎn)分割、合伙利潤分配與虧損分配、退伙、合伙合同終止后的處理等規(guī)則對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同相關糾紛的處理提供了依據(jù)。

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同具備合伙合同的屬性

(一)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念

按照《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。對“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”概念的理解需要分析“合作”與“開發(fā)”的含義。根據(jù)最高院司法解釋中的定義，顯然此處“合作開發(fā)”是一種經(jīng)營行為，“合作開發(fā)”中的“開發(fā)”的準確含義是“房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營”而非泛指一切“房地產(chǎn)開發(fā)”活動。

關于“合作”的含義，最高院司法解釋中規(guī)定了“共同投資”“共享利潤”“共擔風險”三個要件。最高院沒有規(guī)定“共同經(jīng)營”為合作開發(fā)的要件，并認為這充分體現(xiàn)了合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與傳統(tǒng)的聯(lián)營合同的不同，也充分表達了合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中共同出資與共擔風險的重要性。(3)最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第159頁。

筆者認為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與聯(lián)營合同的根本區(qū)別并不在于合作主體是否共同參與經(jīng)營，而在于合作的事業(yè)是臨時性還是長期性的?！奥?lián)營”指《民法通則》規(guī)定的企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營。(4)李開國、張玉敏：《中國民法學》，法律出版社2002年版，第167頁。我國將自然人之間的合伙稱為“個人合伙”，將法人之間的合伙稱為“合伙型聯(lián)營”，所謂聯(lián)營實際上是由法人組成的合伙組織。(5)《民法通則》第五十一、五十二、五十三條的規(guī)定。法人之間的合伙，可以分為持續(xù)性合伙和偶然性合伙。(6)王利明：《論合伙協(xié)議與合伙組織體的相互關系》，《當代法學》2013年第4期，第61頁。企業(yè)間聯(lián)營合同多具有長期性、持續(xù)性、穩(wěn)定性，為持續(xù)性合伙。而合作開發(fā)具有臨時性、偶然性、一次性，為達成特定的目的，為偶然性合伙。

合作開發(fā)以具有共同事業(yè)為核心特征，正是由于要從事共同的事業(yè)，所以各方需要共同出資、直接或間接參與經(jīng)營、共享利潤、共擔風險。當各合伙人就事業(yè)之成立有共同利害關系時，則其事業(yè)為共同。(7)史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第686頁。因此，判斷是否屬于合作開發(fā)關系，應當以各方有沒有形成“共同事業(yè)”為標準，即各方是否具有一致的利益指向，就開發(fā)項目是否形成共同利害關系。有鑒于此，當事人之間是否“共擔風險”對于合作開發(fā)關系的認定具有關鍵意義。

(二)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)辨析

民法典第九百六十七條規(guī)定，合伙合同是兩個以上合伙人為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔風險的協(xié)議。合伙合同，是以各合伙人共同出資為基礎，以共同事業(yè)為目的，以共享利益、共擔風險為本質(zhì)的協(xié)議。合作開發(fā)是法人之間，基于特定目的建立的臨時性、偶然性的合伙關系。合作開發(fā)合同在性質(zhì)上屬于是明確合伙內(nèi)部權(quán)利義務的合伙協(xié)議。合伙協(xié)議與股東簽署的公司章程一樣，屬于共同行為，與屬于雙邊行為的一般合同具有不同的性質(zhì)。共同行為各方的利益指向是一致，而雙邊行為雙方的利益是對立的，一方的權(quán)利構(gòu)成對方的義務。合伙協(xié)議各方不構(gòu)成對待給付關系。

因此，對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同更為確切的定義應當為“合伙開發(fā)房地產(chǎn)合同”?！昂献鳌钡母拍钤谌粘Ｉ钜约吧虡I(yè)交易中的使用有泛化的現(xiàn)象，受“合作共贏”理念的影響，諸如買賣合同等主體之間利益成對立態(tài)勢的雙邊行為，也都可以被理解或描述為是一種“合作”關系，甚至商業(yè)活動中任何交易都可以被認為是交易雙方的“合作”。可見，作為法律概念使用的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”中“合作”的內(nèi)涵，與社會公眾在日常生活中對“合作”的理解有明顯的區(qū)別。為避免混淆，將“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”定義為“合伙開發(fā)房地產(chǎn)合同”更為妥當。

二、實務中合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的“名實不符”現(xiàn)象

合作開發(fā)合同屬于合伙合同，而合伙合同的核心屬性是合作各方具有共同的利益指向，通過房地產(chǎn)項目的開發(fā)獲益是各方共同目的，共同承擔開發(fā)項目的風險是必然要求。如果各方利益指向不一致，不是共同從事開發(fā)事業(yè)，而是在開發(fā)過程中各取所需，則不構(gòu)成合作關系。在合作關系中各方的給付是對“合作組織”的出資，不是向?qū)Ψ降慕o付。

(一)合作開發(fā)“名實不符”的原因

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的“合作”實際是一種主體間利益指向一致的“合伙”關系，一切權(quán)利義務呈對待關系的合同均不能構(gòu)成“合伙”。而日常生活及商業(yè)交易中對“合作”概念的使用有泛化的現(xiàn)象，房地產(chǎn)開發(fā)項目實施過程中，有多個主體參與時，往往簽訂各種類型的“合作協(xié)議”。實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)領域存在大量的“合作協(xié)議”，這些所謂的“合作協(xié)議”之中有很大一部分簽訂主體之間的權(quán)利義務呈對待關系，而非一致關系，不屬于“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同?！?/p>

真正的合作開發(fā)關系，合作各方付出的是出資，包括以金錢出資或以實物出資，獲取的是項目結(jié)算后的利潤分配，而利潤有無及利潤的數(shù)額在項目完成結(jié)算之前是無法確定的。合同約定一方取得固定的利益，說明取得固定利益一方不承擔經(jīng)營的風險，則不構(gòu)成真正的合作關系。如果提供土地使用權(quán)一方取得固定利益，比如數(shù)額確定的金錢、面積或者比例確定的房屋，則應認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關系。如果出資一方取得固定利益，比如收取固定數(shù)額金錢、取得確定面積或者比例房屋所有權(quán)或者使用權(quán)，則根據(jù)其取得利益不同而構(gòu)成借貸關系或者房屋買賣、租賃關系。(8)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至二十七條的規(guī)定。

(二)合作開發(fā)“名實不符”的具體類型

除了最高院司法解釋中列舉的合作開發(fā)合同“名實不符”的四種類型(9)即“名為合作實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”“名為合作實為房屋買賣”“名為合作實為借款”“名為合作實為租賃”，詳見《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至二十七條的規(guī)定。以外，實踐中還常見另一種類型的“名實不符”，即房地產(chǎn)開發(fā)取得建設用地使用權(quán)之前，在土地熟化過程中，由原土地使用權(quán)人與項目建設單位之間簽訂的合作協(xié)議。

建設項目取得建設用地使用權(quán)除了法定特殊情況下可以劃撥的方式取得外，都應當以出讓方式取得，由建設單位與政府簽訂出讓合同。以出讓方式取得土地使用權(quán)是原始取得，該土地應當沒有任何權(quán)利負擔，并且土地應具備實施開發(fā)的基礎條件。因此，政府在出讓土地之前，應當完成所謂的“前期熟化”，主要包括兩方面的內(nèi)容：其一，對原土地使用權(quán)人進行安置補償，注銷原土地使用權(quán)及不動產(chǎn)所有權(quán)；其二，對土地進行基礎設施建設，使其具備實施開發(fā)的條件。這兩方面的工作都需要付出大量的資金，為減輕資金壓力，在土地的“前期熟化”中政府會引進社會資本，往往是有用地意向的開發(fā)企業(yè)在辦理土地出讓手續(xù)之前便對土地熟化進行投資，包括對原土地使用權(quán)人進行安置補償。由此，原本應屬政府實施的土地熟化工作轉(zhuǎn)嫁給了用地意向企業(yè)，由用地意向企業(yè)實施拆遷安置等工作，并投入相應的資金。

社會資本的投入總是需要回報的，政府所給予的回報可能是限制參與競買資格，例如規(guī)定只有實施了前期熟化的企業(yè)才有資格參與該宗土地的招、拍、掛，以此確保投入資金實施土地熟化的企業(yè)能夠取得建設用地使用權(quán)。而前期為實施土地熟化所支出的費用，往往是通過政府將部分出讓金返還給原土地權(quán)利人，再由原土地權(quán)利人支付給土地熟化投資企業(yè)，以此完成熟化資金的回收。在這樣一種運作模式中，涉及政府、原土地權(quán)利人、開發(fā)企業(yè)三方主體，政府與原土地權(quán)利人之間是土地使用權(quán)收回或收購合同關系，政府與開發(fā)企業(yè)是土地使用權(quán)出讓合同關系，而由于開發(fā)企業(yè)介入到土地收回過程中的拆遷安置補償活動中，從而使得開發(fā)企業(yè)與原土地權(quán)利人也發(fā)生法律關系。開發(fā)企業(yè)為了獲得土地競買資格，通過與原土地權(quán)利人簽訂“合作協(xié)議”的方式確立自己所謂“熟化人”的地位。此種“合作協(xié)議”的內(nèi)容一般涉及開發(fā)企業(yè)應出資對原權(quán)利人進行安置補償，比如建設一定數(shù)量的安置房，可能還需另支付一定數(shù)量的補償款，并參加該宗土地的招、拍、掛；原權(quán)利人應積極配合政府對土地的收儲，如期完成搬遷，并將政府返還的土地出讓金(實質(zhì)上系對收回土地使用權(quán)的補償)，轉(zhuǎn)付給開發(fā)企業(yè)。因此，開發(fā)企業(yè)與原土地權(quán)利人之間的權(quán)利義務構(gòu)成對待給付，雙方并非利益一致，不能構(gòu)成合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關系。其中構(gòu)成合同主要內(nèi)容的安置房的建設交付與土地出讓金的轉(zhuǎn)支付，較接近于房屋買賣合同或者委托代建合同，應視合同具體內(nèi)容予以辨別。

上述土地熟化的運作模式，不利于原土地使用權(quán)人即被拆遷人安置補償利益的保障，特別是將競買人資格限定為熟化人的政策，與土地使用權(quán)公開、公平交易的基本要求不符，影響了土地使用權(quán)交易的正常秩序。鑒于以上弊端，目前此種模式在一定程度上已經(jīng)得到糾正(10)比如濟南市政府于2015年5月18日出臺《濟南市政府關于規(guī)范社會資金參與土地熟化工作的意見》，明確了土地熟化投資的回報為不高于投入資金的15%，結(jié)束了之前熟化人才有資格參與競買的土地出讓模式，并規(guī)定以2016年6月30日為限，仍未完成土地熟化的，重新簽訂土地熟化投資協(xié)議，實施“凈地”出讓，因此網(wǎng)絡稱2016年6月30日為濟南土地出讓“唯一熟化人”模式的大限。，但所引發(fā)的糾紛在現(xiàn)階段仍大量存在。

三、合作開發(fā)合同無效、解除后的處理

合作各方投入資金或者土地使用權(quán)，從性質(zhì)上屬于履行出資義務，原則上一經(jīng)出資即構(gòu)成合作各方共有的狀態(tài)。在完成出資后，為了達成合作經(jīng)營事業(yè)的目的，合作各方有維持合作資本的義務，無正當理由不得要求撤回出資或者分割合作資產(chǎn)。在合作合同無效或解除的情況下，一方面，由于合作合同為共同行為并非雙邊行為，合作合同中的給付義務系向“合作組織”的出資并非向?qū)Ψ铰男袑Υo付。因此，在合作關系中不存在一方因合同而取得對方財產(chǎn)的情況，在合同無效時也不能簡單地適用一般合同無效或解除時“返還原物”的處理方式。另一方面，合作合同系繼續(xù)性合同，繼續(xù)性合同無效、被撤銷或解除一般不溯及既往，合同消滅應面向?qū)?，之前的合同關系不受影響，合同消滅后沒有恢復原狀的可能性或者不宜恢復原狀。

合作合同無效或解除后應采取清算機制，對合作期間形成共有狀態(tài)的資產(chǎn)進行清算，由合作各方對資產(chǎn)和負債進行清理，確定利潤的分配和虧損的負擔。合作一方要求對合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的實物進行分割的，如果建設用地使用權(quán)登記在一方名下的，一般應當按照物權(quán)法的規(guī)定確定地上建筑物歸屬于土地使用權(quán)人，但取得建筑物所有權(quán)的一方應當對其他合作方進行補償。按照實際出資比例或者參照合作合同約定的比例，確定各方所應占份額，對該份額的價值進行評估確定，由取得項目實物權(quán)屬的一方對他方進行補償。