趙怡然

(南開大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300350)

1 國(guó)際商事慣例的規(guī)范性

在國(guó)際商事交往中， 商人法以其獨(dú)特的形成、 運(yùn)轉(zhuǎn)體系為跨國(guó)商事活動(dòng)提供比傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則體系更為靈活方便的解決途徑。 其中， 國(guó)際商事慣例從廣泛存在于跨國(guó)商事主體長(zhǎng)期重復(fù)實(shí)踐中誕生， 這種長(zhǎng)期重復(fù)的實(shí)踐表明這些商事慣例在國(guó)際商事交易中具有最優(yōu)性和高效性， 從而得以被跨國(guó)商人們普遍遵守。 因此， 賦予國(guó)際商事慣例以規(guī)范性質(zhì)， 對(duì)于保障從事國(guó)際商事交易的當(dāng)事人基于信任而產(chǎn)生的對(duì)利益的合理期待， 以及跨國(guó)商事活動(dòng)的公平與效率都有著重要的意義。

法律是指以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容， 由強(qiáng)制力保障實(shí)施， 當(dāng)事人違反后將承擔(dān)由國(guó)家或社會(huì)強(qiáng)制力保障實(shí)施的責(zé)任。 國(guó)際商事慣例本身的約束力來(lái)源于反復(fù)實(shí)踐， 在不停的實(shí)踐中成為一種慣性， 以至于交易雙方基于對(duì)這種慣性的信任而產(chǎn)生合理的期待利益， 以及分別對(duì)對(duì)方期待利益實(shí)現(xiàn)的義務(wù)， 在此種期待利益受到侵犯時(shí)， 可以通過(guò)申請(qǐng)仲裁或向法院提出訴訟的方式予以救濟(jì)， 最終通過(guò)法院的強(qiáng)制執(zhí)行或內(nèi)部規(guī)制作用(如“黑名單”、 失信懲戒)保障責(zé)任得以落實(shí)。 國(guó)際商事慣例從產(chǎn)生到約束到懲戒都自成一派， 雖然與傳統(tǒng)的成文法有所區(qū)別， 但不可否認(rèn)其本身具有的規(guī)范性。

從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)來(lái)看， 國(guó)際商事慣例似乎缺乏“法律后果”， 一般只規(guī)定行為模式， 從這一意義來(lái)講， 國(guó)際商事慣例在邏輯結(jié)構(gòu)上不符合法律規(guī)范的要求。 但是， 哈特認(rèn)為， 一致的習(xí)慣行為成為一項(xiàng)規(guī)則的前提是對(duì)于懲戒的可預(yù)測(cè)性， 也就是說(shuō)， 對(duì)于規(guī)則的偏離會(huì)引起敵對(duì)行為， 甚至官方的懲戒， 但是沒(méi)有必要對(duì)每一項(xiàng)的法律都有制裁， 而是需要對(duì)每一項(xiàng)“真正的”法律都有某種制裁適用的指引[1]36-38。 從這一角度來(lái)看， 國(guó)際商事慣例可以依托仲裁或法院訴訟的方式來(lái)對(duì)適用某種制裁方式予以指引。 凱爾森又從法律的強(qiáng)制性來(lái)源于“精神壓迫”這一角度， 否定了霍蘭所認(rèn)為的“原來(lái)意義上講的法律是……人的外部行為的一般規(guī)則， 由具有主權(quán)的政治權(quán)威加以強(qiáng)制執(zhí)行”這種“可強(qiáng)制執(zhí)行的”規(guī)則[2]23-24， 即法律的強(qiáng)制性來(lái)源于國(guó)民的恐懼， 是人們關(guān)于法律秩序所產(chǎn)生的一種精神壓迫， 這樣來(lái)看， 雖然國(guó)際商事慣例在邏輯結(jié)構(gòu)上與法律不同， 但擁有與法律規(guī)范相同強(qiáng)制性， 這種強(qiáng)制性的外部表現(xiàn)為國(guó)際商事慣例本身的規(guī)范性。

在關(guān)于法律強(qiáng)制性的論述中， 更為激進(jìn)的是歐根·埃利希的“活法”理論。 他認(rèn)為法律發(fā)展的重心不在立法、 法學(xué)， 也不在司法判決， 而在社會(huì)本身。 他闡述了其“法律社會(huì)學(xué)”基本原理， 特別是其中的“活法”觀念。 這一觀念批判了概念法學(xué)的國(guó)家主義法觀念， 指出真正的法律不是由國(guó)家制定的成文法， 而是由各種社會(huì)聯(lián)合體自發(fā)產(chǎn)生的和人們自覺遵守的實(shí)際起作用的法律， 其本質(zhì)就是聯(lián)合體的內(nèi)部秩序。[3]從法律社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)， 國(guó)際商事慣例不僅具有規(guī)范性， 更直接屬于法律規(guī)范的范疇。

與此相對(duì)， 現(xiàn)今興起的“主觀化”思潮， 將國(guó)際商事慣例更多地看作一種事實(shí)， 忽略其規(guī)范性， 認(rèn)為其拘束力在于法律對(duì)于這種事實(shí)存在使得當(dāng)事人之間產(chǎn)生的信賴關(guān)系的尊重。 筆者認(rèn)為這種因事實(shí)產(chǎn)生的當(dāng)事人的期待的保護(hù)， 就是國(guó)際商事慣例規(guī)范性的體現(xiàn)， 對(duì)此類否定國(guó)際商事慣例具有規(guī)制性的觀點(diǎn)， 將在下文詳細(xì)論述。

2 國(guó)際商事慣例在實(shí)踐中出現(xiàn)阻礙的原因

2.1 從中世紀(jì)商人法的角度談新舊商人法內(nèi)容及在實(shí)踐中的區(qū)別

縱觀商人法的發(fā)展， 可以追溯至十字軍東征， 在歐洲人重新取得對(duì)地中海的控制權(quán)后， 商業(yè)得以復(fù)興， 商人階層也得以不斷壯大。 在頻繁的貿(mào)易往來(lái)中， 商人創(chuàng)造了獨(dú)特的法律體系： 商人法。 伯爾曼視商人法為一個(gè)獨(dú)立的法律體系[4]， 商人在商事活動(dòng)中形成了各式各樣的商事慣例， 并組建了商人行會(huì)和商事法院以保護(hù)商事交往。

商人行會(huì)， 又名“基爾特”， 是商人階級(jí)為了滿足共同利益組建而成， 商人行會(huì)對(duì)商事慣例的明晰化有很大貢獻(xiàn)。 首先， 行會(huì)成員本身是從事商業(yè)活動(dòng)的大商人， 對(duì)商事活動(dòng)的內(nèi)容十分了解， 這使得行會(huì)可以在日復(fù)一日的商業(yè)交易活動(dòng)中總結(jié)、 匯編出較為完整的商業(yè)慣例集， 它們真實(shí)準(zhǔn)確地滿足了商業(yè)交往的需求， 詳細(xì)的內(nèi)容也有助于明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)。 其次， 商人行會(huì)通過(guò)取得“特許狀”(1)特許狀是商人行會(huì)從封建主、 國(guó)王和教會(huì)手中獲得的經(jīng)商、 政治等特權(quán)， 借此與自治城市一同發(fā)揮著管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的職能。的方式， 獲得管理商業(yè)活動(dòng)的特權(quán)[5]， 進(jìn)而使得商業(yè)慣例集具有了權(quán)威性， 不僅在商人內(nèi)部具有法律效力， 而且在整個(gè)自治城市內(nèi)也獲得了法律效力。 這些商業(yè)慣例不僅在商人內(nèi)部交往中得以明晰， 權(quán)威的商業(yè)慣例對(duì)外也容易被認(rèn)可， 被執(zhí)行。 最后， 為了更好地解決商事糾紛， 商人行會(huì)向封建主、 國(guó)王和教會(huì)不斷爭(zhēng)取相關(guān)權(quán)利， 促成了“商事法院”產(chǎn)生的基礎(chǔ)——對(duì)商事活動(dòng)爭(zhēng)議的管轄權(quán)。

“商事法院”[6]是使得中世紀(jì)商事慣例順利實(shí)施的又一重要存在。 “商事法院”又稱“灰腳法庭”主要是指市集法庭、 城鎮(zhèn)的市長(zhǎng)法庭、 市政官法庭、 市場(chǎng)民事法庭、 海事法庭等。 它的出現(xiàn)使得商事慣例有了自己的適用和實(shí)踐場(chǎng)所。 首先， 此類法院的“法官”是由商人們推選或商人行會(huì)指派的行會(huì)成員擔(dān)任， 本身也是經(jīng)驗(yàn)豐富、 令人信服的商人， 除此之外， 還設(shè)立由本地商人和外地商人組成的“陪審團(tuán)”， 他們?cè)谏虡I(yè)交往中常年運(yùn)用各式各樣的商事慣例， 并且能夠?qū)Σ粩嘧兓膽T例迅速做出反應(yīng)。 因此， 在處理相關(guān)爭(zhēng)議時(shí)， 明晰當(dāng)事人之間援引的慣例， 可以迅速做出符合商業(yè)現(xiàn)實(shí)的判斷。 其次， “商事法院”審理案件糾紛時(shí)， 適用的是商人法[7]421， 其中， 商事慣例又是最重要的基礎(chǔ)， 因?yàn)檫@種慣例具有共通性， 能為來(lái)自各地的商人所理解， 適用此種慣例可以使雙方當(dāng)事人信服， 從而達(dá)成滿意的判決結(jié)果。 最后， “商事法院”適用慣例對(duì)商事糾紛作出的判例， 再次強(qiáng)化了商事慣例的法律效力， 使得在之后的訴訟中， 商人或法官在適用慣例時(shí)無(wú)須舉證證明。

與中世紀(jì)商人法制定主體、 實(shí)施環(huán)境相比， 現(xiàn)今的情況發(fā)生了很大的變化。

第一， 從成文化的國(guó)際商事慣例性質(zhì)角度分析。 現(xiàn)今， 匯編成冊(cè)的國(guó)際商事慣例數(shù)不勝數(shù)， 涉及各個(gè)領(lǐng)域， 但有關(guān)這些慣例的性質(zhì)， 學(xué)界仍存在紛爭(zhēng)， 以《國(guó)際商事合同通則》(以下簡(jiǎn)稱《通則》)為例。 《通則》是國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)于1994年編纂的， 因其在商事合同領(lǐng)域具有廣泛代表性、 實(shí)用性和權(quán)威性， 在國(guó)際商事交往中被遵守， 但對(duì)于《通則》的性質(zhì)， 有學(xué)者認(rèn)為《通則》屬于國(guó)際商事慣例[8]， 有學(xué)者認(rèn)為《通則》是一般法律原則[9]， 筆者認(rèn)為這兩種說(shuō)法側(cè)重不同， 但都有些武斷。 《通則》起草者工作組的主席米切爾·波乃爾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將《通則》視為一部國(guó)際商事合同重述。 他談及到《通則》與《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods以下簡(jiǎn)稱CISG)的互相補(bǔ)充關(guān)系時(shí)稱， CISG在起草時(shí)就旨在設(shè)立具有約束力的規(guī)范， 因?yàn)楦鲊?guó)的差異使得CISG含混不清， 因此， 《通則》起草者們構(gòu)想可以在國(guó)際層面上實(shí)現(xiàn)美國(guó)法學(xué)會(huì)進(jìn)行的法律重述工作， 從而使得CISG解釋明確化， 補(bǔ)充CISG漏洞， 方便在司法過(guò)程中更好的運(yùn)用。[10]這種說(shuō)法具有一定的權(quán)威性。 《通則》雖然采取了法律重述的方式， 但其在來(lái)源和功能上與美國(guó)合同法重述大為不同。 《通則》起草者不僅從判例法中抽取一般規(guī)則， 還從各國(guó)合同法中抽取出一般法律原則， 還以國(guó)際商事慣例作為其來(lái)源之一； 在《通則》前言中規(guī)定其不僅起補(bǔ)充解釋的作用， 還具有準(zhǔn)據(jù)法功能。 《通則》之所以沒(méi)有聲稱自己整體構(gòu)成一項(xiàng)完全的國(guó)際商事慣例， 是因?yàn)樵谄鸩莸倪^(guò)程中吸納了除國(guó)際商事慣例以外的來(lái)源， 《通則》中的一些部分是國(guó)際商事慣例， 還有部分規(guī)定是起草者理性推理得出的， 《通則》可能在未來(lái)整體上成為國(guó)際商事合同慣例， 但現(xiàn)在顯然還不屬于。[11]

與中世紀(jì)商業(yè)行會(huì)對(duì)于商事慣例的匯編相比， 我們更能得出《通則》無(wú)法整體作為國(guó)際商事慣例的結(jié)論。 正如之前所述， 在中世紀(jì)歐洲， 基本每一個(gè)城市都有一個(gè)商業(yè)行會(huì)， 這類行會(huì)與城市共同掌管城市經(jīng)濟(jì)職能， 且行會(huì)內(nèi)部成員為商人， 使得商業(yè)慣例很容易被完整、 準(zhǔn)確地匯編， 而且能對(duì)商事慣例出現(xiàn)的變化及時(shí)作出調(diào)整； 而在現(xiàn)今的成文化國(guó)際商事慣例中， 仍以《通則》為例， 國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)作為政府間的國(guó)際組織比起此類民間組織， 如國(guó)際商會(huì)， 可能更具有權(quán)威性， 但是比起中世紀(jì)的商人行會(huì)擁有的職能來(lái)講， 權(quán)威性不足。 參與《通則》編纂的人均不是專門從事國(guó)際商事交往的人員， 雖然有許多法學(xué)、 經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的專家， 但理論與實(shí)踐本身存在不一致， 一定會(huì)存在滯后性， 對(duì)一些問(wèn)題也會(huì)存在推理的情形。

第二， 從國(guó)際商事慣例的適用機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)人員選擇上。 中世紀(jì)“商事法院”具有仲裁和司法兩重性質(zhì)， 它本身屬于非專業(yè)的社會(huì)共同體糾紛處理機(jī)構(gòu)[5]， 由商人們組成的仲裁員和選任的法官進(jìn)行裁判， 具有公共特性， 與現(xiàn)今的仲裁機(jī)構(gòu)具有類似性， 但是由于有管轄權(quán)作為產(chǎn)生依據(jù)， “商事法院”的裁判本身無(wú)須通過(guò)城市的認(rèn)可就可以直接得到執(zhí)行， 又體現(xiàn)了它作為法院的性質(zhì)。

相對(duì)而言， 現(xiàn)今國(guó)際商事糾紛的解決主要有兩種： 仲裁或訴訟。 大多數(shù)情況下， 國(guó)際商事主體都會(huì)制定選擇通過(guò)仲裁解決糾紛的合同條款， 因?yàn)橹俨猛ソo予當(dāng)事人雙方更大的自主權(quán)， 具有較法院判決所不能比擬的靈活性及可適用性， 對(duì)于雙方選擇適用慣例作為準(zhǔn)據(jù)法是予以認(rèn)可的， 即使沒(méi)有作為準(zhǔn)據(jù)法仲裁庭也可以主動(dòng)適用。 國(guó)際上很多的國(guó)際條款和仲裁條款對(duì)此表明了立場(chǎng)， 比如， 1961年《關(guān)于國(guó)際商事仲裁的歐洲公約》第7條規(guī)定： “仲裁員應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人指定的法律； 沒(méi)有當(dāng)事人指定時(shí)， 則適用仲裁員認(rèn)為合適的沖突規(guī)則決定適用的法律； 無(wú)論在哪種情況下， 仲裁員都應(yīng)考慮到合同條款和貿(mào)易慣例?！?1965年《解決國(guó)家與其他國(guó)家國(guó)民投資爭(zhēng)議的公約》第42條規(guī)定， 在當(dāng)事人沒(méi)有明示選擇適用的法律時(shí)， “仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用東道國(guó)法律和可適用的國(guó)際法規(guī)則”， 這里的國(guó)際法規(guī)則就包括了國(guó)際商事慣例。 1985年《國(guó)際商事仲裁示范法》第28條3款規(guī)定：“在一切情形下， 仲裁庭均應(yīng)按照合同的條款作出決定， 并應(yīng)考慮到適用于該項(xiàng)交易的貿(mào)易習(xí)慣”。

因此， 我們主要對(duì)比仲裁庭與“商事法院”的區(qū)別。 在人選上， 各國(guó)對(duì)仲裁員總體來(lái)說(shuō)都對(duì)其法學(xué)素養(yǎng)有要求， 比如， 我國(guó)《仲裁法》第13條規(guī)定： “仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一： (一)通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格， 從事仲裁工作滿八年的； (二)從事律師工作滿八年的； (三)曾任法官滿八年的； (四)從事法律研究、 教學(xué)工作并具有高級(jí)職稱的； (五)具有法律知識(shí)、 從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級(jí)職稱或者具有同等專業(yè)水平的。” 《羅馬尼亞社會(huì)主義共和國(guó)商會(huì)仲裁委員會(huì)組織和工作條例》第8條1、 2、 3款， 《匈牙利商會(huì)仲裁程序規(guī)則》第4條2款， 《奧地利聯(lián)邦、 維也納聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會(huì)仲裁中心仲裁與調(diào)解規(guī)則》第7條1款， 以及國(guó)際開發(fā)銀行《關(guān)于一國(guó)和另一國(guó)國(guó)民之間解決投資爭(zhēng)端公約》第14條1款， 和《經(jīng)互會(huì)成員國(guó)商會(huì)仲裁法院統(tǒng)一仲裁規(guī)則》第4條1、 2款， 也都對(duì)仲裁員資格作出了相應(yīng)的規(guī)定[12]。 總的來(lái)說(shuō)， 就是要求仲裁員應(yīng)當(dāng)具有廣泛的專業(yè)知識(shí)， 要在金融、 商業(yè)、 法律、 外貿(mào)等行業(yè)具有一定權(quán)威性， 不僅如此， 還要熟悉重要的國(guó)際貿(mào)易慣例和本國(guó)的法律法規(guī)， 以及本國(guó)簽訂的重要的條約。 這些規(guī)定看起來(lái)兼顧了商業(yè)領(lǐng)域和法律領(lǐng)域， 比中世紀(jì)“商事法院”法官與陪審員的選任更為科學(xué)， 但是仔細(xì)來(lái)看對(duì)法律的專業(yè)要求更加豐富， 也就導(dǎo)致仲裁員更多的為法律從業(yè)者， 專業(yè)知識(shí)更為偏向法律領(lǐng)域， 而“商事法院”則更為偏向商業(yè)領(lǐng)域， 在對(duì)國(guó)際商事慣例的了解程度上， 這些“法官”和陪審員可能要比現(xiàn)今的“仲裁員”更貼近商業(yè)領(lǐng)域， 做出的決定也就更符合商人的行為模式和利益。

第三， 在國(guó)際商事慣例適用效果上。 執(zhí)行上， 很明顯， 無(wú)論通過(guò)仲裁或法院審判得到的裁決或判決， 在當(dāng)事人不履行的情況下， 都需要經(jīng)過(guò)法院來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行， 在仲裁裁決申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)， 又涉及到裁決是否被法院認(rèn)定為有效， 雖然大部分情形下法院是尊重仲裁裁決的。 但也可以看出在效率上不如“商事法院”。 在判例的使用上， “商事法院”的判例會(huì)被作為商事慣例存在的證明， 在之后的糾紛解決中直接援引， 這些判例匯編被直接作為商事慣例的一部分而得以發(fā)生效力。 在仲裁中， 理論上其所援引的先例是沒(méi)有拘束力的。

第四， 對(duì)于非成文化的商事慣例適用， 主要體現(xiàn)在國(guó)際私法領(lǐng)域中的外國(guó)法查明問(wèn)題。 根據(jù)之前的論述， 由于“商事法院”的法官與陪審員是從事商業(yè)活動(dòng)的商人們， 他們對(duì)于商業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的變化具有敏銳的觀察力和感受力， 對(duì)非成文化的商事慣例也有一定的了解和知悉， 能夠援引這些并不被外界明晰化的慣例進(jìn)行判決， 并通過(guò)判決將其明晰化。 但對(duì)于仲裁庭來(lái)說(shuō)， 最多被適用的是已經(jīng)被匯編的商事慣例， 如《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》、 《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國(guó)際商事合同通則》， 對(duì)于未成文化的商事慣例很難以了解和證明， 也就難以適用。 對(duì)于法院來(lái)說(shuō)， 是否可以使用匯編的商事慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的問(wèn)題， 各國(guó)尚有不同的意見， 更不必說(shuō)非成文化的商事慣例了。

綜上所述， 無(wú)論是在如今商事慣例的匯編上還是司法適用中， 因?yàn)楝F(xiàn)今實(shí)踐和理論的差距以及能否對(duì)國(guó)際商事慣例的靈活性和變化性及時(shí)感知的程度上， 都與中世紀(jì)存在一定的差異， 這就導(dǎo)致了如今的國(guó)際商事慣例存在無(wú)法完全明晰化的問(wèn)題， 即使是公認(rèn)的較為完善的《通則》也非完全屬于國(guó)際商事慣例的范疇。[11]在適用國(guó)際商事慣例時(shí)， 最主要的為國(guó)際私法中提及的外國(guó)法的查明問(wèn)題， 即雖然可以確定國(guó)際商事慣例一定是對(duì)某一部分人起到法律規(guī)制作用的， 是適用于部分商事主體之間的法律， 但在如何查明某一商事關(guān)系主體是否屬于這種商事慣例所調(diào)整的主體范圍內(nèi)產(chǎn)生了困難。

2.2 對(duì)于否定國(guó)際商事慣例具有規(guī)范性的原因及反駁

在否定國(guó)際商事慣例規(guī)范性上， 除了對(duì)于法律定義的否認(rèn)以外， 主要有三種原因： 慣常性做法是當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的事實(shí)而非法律； 國(guó)際慣例本身無(wú)普遍接受性， 司法實(shí)踐中法院原則上不可依職權(quán)適用； 國(guó)際慣例難以達(dá)成成文化要求。

第一， 將國(guó)際商事慣例只視為一種事實(shí)而否定其規(guī)范性。 有學(xué)者認(rèn)為， 國(guó)際商事慣例只是一種商業(yè)實(shí)踐和商業(yè)技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)， 不具有法律基本規(guī)范特性。[13]此種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)際商事慣例是當(dāng)事人之間存在的一種事實(shí)， 這種事實(shí)存在使得當(dāng)事人之間產(chǎn)生的信賴關(guān)系被尊重。 可以看出， 此種觀點(diǎn)贊同國(guó)際商事慣例對(duì)當(dāng)事人未來(lái)的商事行為具有約束效力， 但只將此種約束力視為對(duì)當(dāng)事人之間的相互信賴而產(chǎn)生的一種即成事實(shí)的尊重， 避開談及規(guī)范性。 事實(shí)和法律具有一定的區(qū)別， 這種區(qū)別在于是否會(huì)持續(xù)性對(duì)未來(lái)其他法律關(guān)系產(chǎn)生約束力， 法律和事實(shí)本身都會(huì)對(duì)已經(jīng)既定的事件擁有規(guī)制作用。 但法律和事實(shí)并非相對(duì)立， 在法理學(xué)中， 法律的核心任務(wù)是對(duì)事實(shí)進(jìn)行規(guī)范表達(dá)或評(píng)價(jià)， 事實(shí)和法律在本體論和規(guī)范論上都不能實(shí)現(xiàn)涇渭分明[14]， 這也就說(shuō)明了法律是同時(shí)具有事實(shí)性和規(guī)范性的， 而對(duì)于將法律中的事實(shí)和規(guī)范的截然二分法也遭到了批評(píng)[15]， 強(qiáng)調(diào)國(guó)際商事慣例的事實(shí)性并不能否認(rèn)其可以作為法律。 國(guó)際商事慣例是當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的事實(shí)， 但這種事實(shí)會(huì)持續(xù)對(duì)后續(xù)當(dāng)事人之間的商事交易產(chǎn)生約束， 故而具有規(guī)范性。 在上文中所述的這種因事實(shí)產(chǎn)生的當(dāng)事人的期待的保護(hù)， 簡(jiǎn)而言之， 就是國(guó)際商事慣例規(guī)范性的體現(xiàn)。

涉及私主體的法律很多都帶有濃重的“事實(shí)性”特征， 因?yàn)檫@種類型的法律一般都是“自下而上”的。 比如與人權(quán)相關(guān)的法律發(fā)展， 人權(quán)由應(yīng)有權(quán)利到法律權(quán)利再到實(shí)有權(quán)利[16]， 其規(guī)范屬性逐漸變強(qiáng)， 但即使僅在應(yīng)有權(quán)利范疇， 未得到法律明文規(guī)定時(shí)， 也具有規(guī)范效力， 只是由于人權(quán)常常要與國(guó)家和政府之間的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生矛盾， 而人在政府與國(guó)家面前又是弱小的， 因此， 必須要通過(guò)法律的明文化來(lái)保障權(quán)利， 但這并不意味著人權(quán)是由于明文化的法律而產(chǎn)生和發(fā)揮作用的； 而在商事領(lǐng)域， 由于其本身具有自治性， 范圍一般也僅涉及私主體之間， 不需要一定轉(zhuǎn)化為明文化的法律保障， 而且目前國(guó)際商事領(lǐng)域也缺少可以完整匯編慣例的主體以及世界范圍內(nèi)足夠的信息來(lái)源。

第二， 從國(guó)際商事慣例與國(guó)際習(xí)慣的區(qū)別上， 認(rèn)為“慣例”不具備國(guó)際習(xí)慣要求具備的兩要素中的法律確信， 表示國(guó)際商事慣例本身無(wú)普遍接受性， 必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人明示援引才可以發(fā)揮作用， 法院無(wú)法依職權(quán)適用， 以此來(lái)否定國(guó)際商事慣例本身的規(guī)范性。 例如， 有學(xué)者舉例我國(guó)在適用FIDIC條款(2)FIDIC即是國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)， 它于1913年在英國(guó)成立。 第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后FIDIC發(fā)展迅速起來(lái)。 至今已有60多個(gè)國(guó)家和地區(qū)成為其會(huì)員。 中國(guó)于1996年正式加入。 FIDIC是世界上多數(shù)獨(dú)立的咨詢工程師的代表， 是最具權(quán)威的咨詢工程師組織， 它推動(dòng)著全球范圍內(nèi)高質(zhì)量、 高水平的工程咨詢服務(wù)業(yè)的發(fā)展。進(jìn)行判決時(shí)， 以當(dāng)事人已經(jīng)援引為前提才能適用的慣例， 或者僅為一種合同范本， 這種“標(biāo)準(zhǔn)合同”不能被視為“法律”[17]。

對(duì)于慣例和習(xí)慣， 筆者認(rèn)為， 國(guó)際商事領(lǐng)域采用國(guó)際商事慣例而不采用《國(guó)際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的“國(guó)際習(xí)慣”來(lái)表示淵源的原因是顯而易見的。 國(guó)際商法調(diào)整的是從事國(guó)際商事交往的私主體之間的商事活動(dòng)， 這種商事交往在如今經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)下， 強(qiáng)度和頻率越發(fā)高， 從事國(guó)際商事交往的商人們的角色存在不停變化的情況， 在國(guó)際商事領(lǐng)域中構(gòu)成了“無(wú)知之幕”[18]36-55， 在這種情況下形成的慣例具有“自發(fā)性”， 是商事交往中商人們認(rèn)同的最優(yōu)規(guī)范， 并且這種慣例內(nèi)容一般不會(huì)對(duì)他人或國(guó)家公共利益造成重大損害， 故而只要能夠證明一種行為模式被經(jīng)常遵守， 即構(gòu)成慣例， 其中的“法律確信”部分可以因此種客觀行為而被推定為存在。 國(guó)際商事慣例作為法律淵源已經(jīng)得到了許多理論和實(shí)踐上的支持。 理論上， 在施米托夫“新商人法”理論、 戈德曼“自治商人法”理論中都將國(guó)際商事慣例作為淵源， 而未使用國(guó)際習(xí)慣的概念， 左海聰教授指出， CISG第9條第2款中對(duì)于國(guó)際慣例的主觀要求只是一種法律擬制， 慣例的效力本身與當(dāng)事人的意志無(wú)關(guān)， 只要滿足在國(guó)際貿(mào)易中被廣泛知道并經(jīng)常遵守的客觀條件， 該做法就具有法律效力[19]， 肖永平教授雖然不同意國(guó)際商事慣例為“法律”， 但是承認(rèn)國(guó)際商事慣例具有普遍接受性。[20]

第三， 一些法院在慣例的適用條件上要求當(dāng)事人援引， 不能主動(dòng)依職權(quán)適用。 筆者認(rèn)為， 這種條件屬于外國(guó)法查明途徑的問(wèn)題， 而非否認(rèn)國(guó)際商事慣例不屬于法律。 根據(jù)前述中對(duì)于中世紀(jì)商人法與現(xiàn)代商人法之間的比對(duì)可以看出， 現(xiàn)代商人法存在是肯定的， 但現(xiàn)代商人法存在外部不明晰化的問(wèn)題， 即外部裁判人員對(duì)于某些當(dāng)事人是否屬于某類商人法的調(diào)整范圍， 是不明確的， 而要求當(dāng)事人援引慣例， 可以看做法院對(duì)于慣例適用在程序上設(shè)置的要求， 為的就是明確當(dāng)事人是否屬于某一商事慣例調(diào)整領(lǐng)域， 通過(guò)這一程序上的設(shè)置達(dá)到國(guó)際商事慣例的外部明晰。 相比較而言， 仲裁庭比法院距離這種“商人社會(huì)”更近， 在上述關(guān)于仲裁員的選擇上， 不僅涉及法律， 還包括商業(yè)、 經(jīng)濟(jì)、 貿(mào)易等專業(yè)人士。 因此， 許多的仲裁條款中就有“慣例納入”條款， 例如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第33條第3款就明確指出：“無(wú)論屬于哪一種情況， 仲裁庭應(yīng)按照合同條款進(jìn)行裁決， 并應(yīng)考慮適用于該具體交易的貿(mào)易慣例?！?/p>

法院無(wú)法依職權(quán)適用， 是因?yàn)楸绕鹬俨猛?lái)講， 很難進(jìn)行主動(dòng)適用， 法院代表著國(guó)家， 直接獲得國(guó)家強(qiáng)制力， 這里涉及了關(guān)于“法律”屬性的碰撞——即“國(guó)家性”與“社會(huì)性”[21]的碰撞[22]。 “國(guó)家性”來(lái)源于對(duì)國(guó)家主權(quán)的保護(hù)， 博丹將主權(quán)定義為“一國(guó)之中的絕對(duì)而持久的權(quán)力”， 將制定和認(rèn)可法律歸納入國(guó)家主權(quán)的范疇內(nèi)。 法院作為國(guó)家的司法機(jī)構(gòu)， 所司之法自然是代表國(guó)家的法律， 對(duì)于法院來(lái)說(shuō)， 有主權(quán)作為門檻， 無(wú)法主動(dòng)依職權(quán)適用， 就好比外國(guó)法在內(nèi)國(guó)的適用上， 英美在適用上采用當(dāng)事人舉證的方法， 這僅僅涉及的是外國(guó)法的查明問(wèn)題， 而不能否認(rèn)外國(guó)法自身的規(guī)范性， 國(guó)際商事慣例也是一樣的， 但與外國(guó)法不同的是， 國(guó)際商事慣例沒(méi)有完全的成文化， 因此， 在查明上比起外國(guó)法更困難， 而法院不知道依照職權(quán)適用而通過(guò)當(dāng)事人援引， 這是一種方便司法， 提高司法效率的程序設(shè)置， 并不能否定國(guó)際商事慣例自身的規(guī)范性。

國(guó)際商事慣例難以達(dá)成成文化要求， 而國(guó)際商事慣例要以國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法的形態(tài)出現(xiàn)， 必須成文化， 以此否定國(guó)際商事慣例的規(guī)范性。 在法律的多種分類中， 法律可以被劃分為成文法和不成文法， 因此， 雖然國(guó)際慣例難以達(dá)成成文化要求， 但是這并不妨礙其是一種法律。 雖然是否成文化不影響國(guó)際商事慣例規(guī)范性質(zhì)的認(rèn)定， 但筆者很贊成將國(guó)際商事慣例成文化， 這樣才能使得其更好地發(fā)揮“國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法”的作用， 使得這種商事慣例對(duì)于不屬于該范圍內(nèi)的審判者或行業(yè)群體具有外部明晰化， 能夠更具有明確性和可裁判性。

3 關(guān)于國(guó)際商事慣例的適用

3.1 國(guó)際商事慣例明晰化方式探討

在上述反駁國(guó)際商事慣例規(guī)范性的原因中， 國(guó)際商事慣例難以成文化實(shí)質(zhì)反映出國(guó)際商事慣例明晰化困難， 即由于國(guó)際貿(mào)易交往日益頻繁、 相關(guān)慣例數(shù)量龐大且變化快并且不同地區(qū)存在的慣例不同， 這使得法院或仲裁機(jī)關(guān)很難判斷當(dāng)事人是否屬于相關(guān)慣例的調(diào)整之下， 對(duì)此一些法院的解決方式是要求當(dāng)事人援引， 以確定適用。

國(guó)際商事慣例明確晰化的治本之道是加快國(guó)際商事慣例的成文化， 但是， 目前缺乏可以使之實(shí)現(xiàn)完全成文化的條件， 比如熟悉國(guó)際各個(gè)區(qū)域各個(gè)商事行業(yè)、 經(jīng)驗(yàn)豐富的制法人員， 并且可以對(duì)國(guó)際商事的變化具有敏銳的感受力， 這是十分困難的， 因此， 筆者很贊同伯格教授的“漸進(jìn)式編纂”方式， 通過(guò)制定核心清單， 逐步搜羅、 涵蓋商人法所有關(guān)鍵要點(diǎn)， 從而在實(shí)體內(nèi)容信息量上完全勝任一部國(guó)際商事合同統(tǒng)一法功能。[23]180-210與《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國(guó)際商事合同通則》制定時(shí)適用的法律重述方式相比， 這種方式具有靈活性和開放性， 能對(duì)國(guó)際商事交往的變化做出迅捷的反應(yīng)， 雖然是私人通過(guò)創(chuàng)制“軟法”性質(zhì)的統(tǒng)一法文件尋求非正式編纂， 但可以通過(guò)“慣例納入”規(guī)則來(lái)對(duì)CISG進(jìn)行補(bǔ)充， 發(fā)揮作用。

在當(dāng)下成文化難以實(shí)現(xiàn)的情況， 筆者認(rèn)為有兩種方式來(lái)促進(jìn)對(duì)國(guó)際商事慣例的適用。

第一， 通過(guò)國(guó)際私法中的“外國(guó)法的查明”途徑來(lái)解決。 在對(duì)于如何證明當(dāng)事人的商事交往是屬于某一慣例調(diào)整范圍內(nèi)時(shí)， 一些法院要求只有在當(dāng)事人援引慣例時(shí)法院才能適用， 在前述中就有學(xué)者以此為理由， 來(lái)否定慣例的規(guī)范性質(zhì)。 筆者認(rèn)為這是將法律的適用與性質(zhì)問(wèn)題混為一談， 當(dāng)事人援引在國(guó)際私法中一直作為查明外國(guó)法的途徑而存在， 除此之外我國(guó)還規(guī)定了“已對(duì)中華人民共和國(guó)生效的國(guó)際條約規(guī)定的途徑”以及“中外法律專家提供”等途徑來(lái)查明。 由于國(guó)際商事慣例與普通的外國(guó)法相比更多得為從事國(guó)際貿(mào)易的商主體所熟知， 查明途徑中的“中外法律專家提供”在國(guó)際商事慣例領(lǐng)域中可以擴(kuò)大解釋為國(guó)際商事法律專家以及國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域?qū)＜遥?以便于法院在適用相關(guān)慣例時(shí)能夠更好地查明。

第二， 可以通過(guò)大數(shù)據(jù)來(lái)彌補(bǔ)國(guó)際商事慣例非成文化的不足。 國(guó)際商事慣例的適用最核心的是解決“范圍”問(wèn)題——即《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第9條2款中“應(yīng)知”的問(wèn)題， 就是在適用某一國(guó)際商事慣例特別是地區(qū)性慣例或非成文慣例時(shí)， 如何確定從事國(guó)際商事交往的商人屬于該慣例的調(diào)整范圍， 是否受其約束。 故而如何證明當(dāng)事人的商事交往是屬于該慣例調(diào)整范圍的， 有些法院就要求當(dāng)事人必須援引慣例， 法院才能適用， 筆者認(rèn)為可以通過(guò)構(gòu)建相關(guān)信息平臺(tái)， 將商事主體的每一個(gè)商事交往活動(dòng)進(jìn)行記錄， 在出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)， 通過(guò)大數(shù)據(jù)來(lái)分析當(dāng)事人此前的行為是否可以令對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生合理期待， 當(dāng)事人行為符合了哪些慣例， 從而確定當(dāng)事人屬于這些慣例的調(diào)整范圍之內(nèi)， 在這種情況下， 法院就無(wú)須設(shè)置“當(dāng)事人援引”之類的程序， 從而可以主動(dòng)依照職權(quán)適用。

3.2 國(guó)際商事慣例與國(guó)際商事條約、 國(guó)內(nèi)立法適用順序探討

在國(guó)際商事條約中， 一部分條款的效力來(lái)源于“國(guó)家同意”， 反映了國(guó)家間的共同意志， 還有一部分則作為國(guó)際商事慣例而對(duì)締約國(guó)及非締約國(guó)發(fā)生效力； 在國(guó)內(nèi)立法中， 一部分效力來(lái)源于國(guó)家意志， 另一部分則由于是國(guó)際商事慣例的體現(xiàn)， 而發(fā)生效力。

無(wú)論國(guó)際條約還是國(guó)內(nèi)立法， 都是對(duì)于慣例不完全的編纂， 它們的內(nèi)容中， 除了一部分慣例以外還包含了起草者的合情推理以及國(guó)家之間達(dá)成的一些公共政策。 有的地區(qū)性慣例是通過(guò)條約的達(dá)成和發(fā)展而逐漸發(fā)展成為國(guó)際通行的慣例， 比如《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中的內(nèi)容最早只是美國(guó)地區(qū)的慣例， 內(nèi)容和歐洲尤其英國(guó)有很大差異， 但美國(guó)要求國(guó)際商會(huì)起草的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》標(biāo)準(zhǔn)按美國(guó)地區(qū)的信用證慣例的規(guī)定為主， 雖然在起草階段受到了諸多反對(duì)， 但現(xiàn)在也成為了國(guó)際商事慣例在信用證方面的重要體現(xiàn)。 可見， 國(guó)際公約的形成還包括了各個(gè)國(guó)家之間的利益的對(duì)抗， 在國(guó)內(nèi)法中對(duì)于社會(huì)利益衡量等因素更甚。

基于此， 國(guó)際公約與國(guó)內(nèi)立法是不能完全視為慣例的體現(xiàn)的， 也就產(chǎn)生了適用順序的問(wèn)題。 對(duì)于國(guó)際條約， 有的條約中直接規(guī)定了慣例的優(yōu)先適用， 比如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第9條， 如果沒(méi)有規(guī)定則要考慮適用的條款是否為強(qiáng)制性條款， 如果屬于強(qiáng)制性條款則優(yōu)先適用， 反之則優(yōu)先適用慣例； 對(duì)于國(guó)內(nèi)法， 通常也應(yīng)當(dāng)區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定， 在條約與國(guó)內(nèi)法的順序上， 條約反映的是締約國(guó)之間的意志， 因此， 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于國(guó)內(nèi)法適用； 慣例中又分為特定當(dāng)事人之間的慣常做法、 地區(qū)性商事慣例、 國(guó)際商事慣例， 在適用順序上應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人之間的慣常做法優(yōu)先于地區(qū)性商事慣例和國(guó)際商事慣例， 因?yàn)樘囟☉T常做法往往比慣例要更為具體， 也更符合當(dāng)事人的合理期待。 綜合下來(lái)， 筆者贊同左海聰教授關(guān)于適用順序的探討： 條約中的強(qiáng)制性規(guī)定； 國(guó)內(nèi)法中的強(qiáng)制性規(guī)定； 合同條款中的規(guī)定； 特定當(dāng)事人之間的慣常做法； 習(xí)慣和慣例； 條約中的任意性規(guī)定； 國(guó)內(nèi)法中的任意性規(guī)定。[24]