江淑娟

摘 要：機器不能產生瑕疵意志而被騙，預設的同意理論與機器是自然人意志的延伸這一命題存在沖突。在新型支付方式中，需要明確區(qū)分行為究竟是符合了預設的同意還是避開了預設的同意。事實上，只要抓住“機器是由自然人設計的”這一關鍵，當設計者不存在錯誤認識時，機器便也不會產生錯誤認識，機器根本不具有處分財物的自由意志。

關鍵詞：盜騙交織 機器被騙 預設的同意 處分意識

一、問題意識

[大學生肯德基薅羊毛案]被告徐某為一名在校大學生，自2018年開始，徐某利用肯德基APP與微信客戶端訂餐數(shù)據(jù)不同步的漏洞，非法獲取餐券或者餐品出售給他人牟利，還將犯罪方法傳授給他人，造成百勝公司（肯德基）損失20余萬元。上海市徐匯區(qū)人民法院判決徐某構成詐騙罪與傳授犯罪方法罪，判其有期徒刑2年6個月，并處罰金6000元。共犯丁某等4人則以相同案由分別被判處有期徒刑2年至1年3個月，并處罰金4000元至1000元不等。

本案中，法院將徐某利用漏洞取財這一行為定性為詐騙罪，似乎是選擇了機器可以被騙這一立場。判決闡述道，本案并非系統(tǒng)故障，而是被告人利用兩邊客戶端數(shù)據(jù)的不同步實施了騙取餐券、餐品的行為。按理說，在消費者使用兌換券下單但并未支付款項時，券是處于待定的狀態(tài)，在消費者進行支付或者取消訂單操作之前，消費者是不能對券退款的。但問題就在于，肯德基APP與微信的肯德基小程序兩邊數(shù)據(jù)不同步，當徐某在APP下單但尚未付款時，小程序中的券并未處于使用狀態(tài)，于是徐某可以在小程序中對券退款，然后返回肯德基APP取消訂單。這樣一來，肯德基APP的券包中那張餐券仍然是未使用的，相當于徐某薅得一張餐券。徐某還通過類似操作分文未付取得套餐。法院之所以將本案定性為詐騙罪，是因為盡管在本案中不存在機器故障，但是存在程序設計漏洞，繼而認為徐某的行為是“騙”過了其中一方程序，才能順利的取得餐券或者套餐。在案情公開之后，“詐騙罪”這一定性引起不小的爭議。審理法院否認了本案中存在機器故障，但仍然認為徐某的行為具有欺騙性，徐某利用程序漏洞制造虛假交易，其行為構成詐騙罪。

“機器能否成為詐騙罪的對象”是刑法學界的經典論題，但至今尚未有定論。學界對此的態(tài)度呈兩極分化，存在贊同機器可以被騙的立場（以下簡稱“肯定說”）以及反對機器可以被騙的立場（以下簡稱“否定說”）。隨著對人工智能的研討逐漸深入，肯定說的主張也有所變化，將肯定說的觀點概括為“機器可以被騙”在今日已經難言準確。ATM機、自動販賣機、點餐系統(tǒng)等充其量只是弱人工智能，多數(shù)觀點認為弱人工智能仍不具有獨立的自我意識，只是輔助人類活動的工具?；谠p騙罪要求被騙之人具有“處分意識”這一點，弱人工智能難堪此任，因此即便是肯定說內部也不大贊成“機器被騙”這一說法，而是更多地強調“機器是自然人意志的延伸”這一觀點。但在本文看來，“機器是自然人意志的延伸”這一見解也難以自圓其說。因此，本文以肯德基薅羊毛案為契機，對肯定說的立場進行梳理評析，繼而提出肯定說的不足之處以及否定說之合理性，最終圍繞肯德基薅羊毛案對被告人徐某的行為予以定性。

二、肯定說的立場及其評析

肯定說通常認為，機器、程序、系統(tǒng)是由自然人設計的，承載著自然人的意志，是自然人意志的延伸，因此機器可以被騙。

（一）肯定說的立場及其理由

1.人機交易中機器起到實質作用

ATM機、小程序和APP等都是需要人工操控的設備，但工作原理不完全相同。以是否執(zhí)行“交付”為標準，ATM機和自動販賣機都需要交付，而點餐機則只是完成交易，不執(zhí)行交付。ATM機是銀行預先將取款的程序命令輸入到機器中，讓用戶按照機器要求的程序，插入銀行卡，再輸入密碼進行形式上的身份核驗。只要輸入的密碼與銀行卡相匹配，機器就可以執(zhí)行取款操作。對于ATM機而言，持卡人攜帶正確的密碼而來，那么ATM機就默認取款人是真實的。而點餐機的出現(xiàn)是人機交易的進一步發(fā)展形式，反映了經濟發(fā)展的效率要求。以肯德基為例，對于客流量巨大的商家而言，實行交易分流、緩解人力資源壓力、降低交易成本是必然的選擇。面對大量的重復交易，點餐機可以代替員工完成與消費者之間的交易。具體交易流程為：消費者選擇餐品，點擊付款，支付成功后得到一個取餐碼，再根據(jù)取餐碼去柜臺取餐，店員根據(jù)取餐碼將相應的餐品交付給顧客，自此交易完成。對比ATM機與點餐機很容易發(fā)現(xiàn)，點餐機并不能將餐品交付給顧客，點餐機只是給出一個交易的憑證，讓顧客可以憑此取餐。線上的APP客戶端和小程序也是如此。但事實上交易已經完成了，店員根據(jù)取餐碼交付餐品，實際上也是在完成點餐機的指令（設計者的指令）。只要顧客通過點餐機或者線上客戶端完成訂餐，一般都能夠在線下順利取到餐品，因此法院才會認為，徐某騙的是線上客戶端，而不是線下實際交付餐品的店員。點餐機、線上客戶端的功能就是代替自然人完成交易。

2.人機交易類似于代理

有學者認為，現(xiàn)在的ATM機等更多地是起到代理交付的作用，面對重復大量的交易，ATM機代替銀行完成部分取款及存款的交易。具體而言，機器是代人服務，機器承載著自然人的意志，機器被騙的效果因此可以歸于自然人。[1]類似觀點是肯定說中的多數(shù)。如有觀點剖析道，機器代替自然人與顧客進行交流，認為人機關系中沒有處分行為和處分決定是錯誤的，人機交易的產生是“一方為了反復、大量、快速地進行交流，把自己換成了一部預設步驟和條件的機器（系統(tǒng)）”[2]。因此使用機器與自然人交易，與自然人之間進行溝通沒有什么差別，這種交流是有效的。人們在網購時選中某一樣商品，此時很可能不經聯(lián)系賣家就直接拍下付款了，沒有人會認為這一操作是無效的，因為賣家已經把交易條件都展示在商品頁面中，買家只要滿意即可拍下，這也是賣家為了應對重復大量交易而設置的意思表達方式，因此買賣雙方之間存在有效的交流。同理，人機交易時只有當機器出現(xiàn)故障，這種交流才不存在或者無效。在肯德基薅羊毛案中，百勝公司的財產損失結果并不是因為系統(tǒng)故障導致的，因此應當承認系統(tǒng)、小程序與徐某之間存在有效的交流。雖然這一交流結果最終違背了百勝公司的意志，但所有財產犯罪的結果都是違反被害人意志的，關鍵在于行為時是否違反了被害人的意志。為此，肯定說引入了“預設的同意”理論。

3.“預設的同意”理論

“預設的同意”理論認為，在ATM機、點餐機等人機交易中，自然人在機器中預先設置了相應的程序對交易是否有效進行檢驗，用戶只要滿足程序的要求和條件通過了檢驗，就視為自然人“同意”了這一交易。如行為人冒用他人銀行卡在ATM機上取款，因銀行卡與密碼匹配成功，因此機器轉移了銀行對現(xiàn)金的占有，此時機器體現(xiàn)出的是預設的同意，也是占有轉移的同意。然而，該同意因行為人隱瞞自己并非真實債權人的事實而存在瑕疵，是一種錯誤的同意，相當于行為人使機器產生了錯誤認識，因此行為人成立詐騙罪。具體說來，在“預設的同意”理論中，“占有轉移意志”與“所有權轉移意志”是區(qū)分開來的，預設的同意指的是“占有轉移意志”。如果行為符合“占有轉移意志”，便可以認為轉移被害人對財物的占有符合預設的同意，這一行為就沒有違背被害人的意志，行為人不構成盜竊罪。排除了盜竊罪的成立之后，需再考慮設計者設計這套程序的真實目的，就會發(fā)現(xiàn)行為雖然符合預設的同意，但是其身份瑕疵違背了程序設計者的“所有權轉移意志”，行為人構成詐騙罪。[3]因機器設計者設計的不周全才導致財產損失后果，這種風險沒有理由讓行為人承擔。贊同機器可以被騙的觀點因此認為，如果機器設計者沒有預見到故障，或者雖然預見但其并未將反對意志客觀化（如在機器熒幕上顯示“操作錯誤，請停止操作”，并強制關閉操作界面），就不能認為行為人構成盜竊罪，因為行為人的操作能夠通過機器程序的檢驗，符合機器設計者的“預設的同意”。[4]

（二）評析

1.機器與設計者之間不成立代理

從“機器代理自然人交付、交易”這個命題出發(fā)，既然有效交易的后果歸于銀行，那么錯誤判斷的效果也應當歸于銀行。筆者認為這一觀點值得商榷。在一般的民事代理中，一旦由于代理關系以外的因素導致代理人產生錯誤認識沒有履行好代理事務，代理人可能需要承擔一定的法律后果。因為代理人是獨立的、自主的。設計者在設計ATM機時只輸入了有效程序，因此銀行對有效交易負責沒有問題。但設計者不可能設計瑕疵程序，銀行也不可能承認瑕疵程序，因此ATM機的錯誤判斷不能歸于銀行。質言之，只要承認機器是自然人意志的延伸，機器是由自然人設計的，加上現(xiàn)有的機器還不具有獨立的意識，就不可能得出“機器被騙”“機器的處分意識產生瑕疵”等結論。因為自然人不會設置瑕疵程序和指令，機器所顯示出的結果要么有效（符合條件）要么無效（不符合條件，如密碼錯誤），不可能在“有效”的交易中存在瑕疵意志。因此不能將機器與設計者、使用者之間的關系視為代理。假如行為人使用他人銀行卡在柜臺取款，成功騙過了銀行柜員，行為構成信用卡詐騙罪，柜員受騙后果由銀行承受。但是就ATM機而言，如取款程序存在設計者意想不到的漏洞，此時應認為機器運行的結果事實上已經脫離了銀行對現(xiàn)金的控制，行為人取款的操作違背了銀行最初的對于現(xiàn)金“支配轉移”的意愿。[5]因而有觀點認為類似情況中詐騙罪不能成立：“在機器不能按照預定程序運行的情況下，采取非正常手段利用機器取得財產的，則此時仍然不存在機器正常運行以實現(xiàn)預設功能的前提?！盵6]即便認為自然人給機器的指令是一種代理權，那么在這種情況下機器的反應也已經超出代理權限了。雖然肯德基案不屬于機器故障，但是無疑也是脫離了系統(tǒng)對常規(guī)程序的控制，無法表現(xiàn)出這種預設的“支配轉移意愿”了。

2.設計者沒有防范不代表其沒有預見

機器沒有及時將反對意志客觀化，因此判斷機器設計者沒有預見這一故障或漏洞，這一結論看似合理，但實際上并不符合常理。如許霆案中ATM機超出銀行卡余額支付就屬于機器的重大故障，“卡上有余額才能取出現(xiàn)金”連普通民眾都知道，機器設計者會預見不到嗎？一般而言，越是重大的、明顯的故障，設計者越能夠預見。其之所以沒有防范（也可體現(xiàn)為反對意志沒有客觀化），很大可能是認為這種故障出現(xiàn)的概率實在太小。如果認為沒有“反對”因此沒有“預見”，設計者有防范的（有預見）才叫故障，沒有防范（反對意志客觀化）的就不是故障，這不符合社會現(xiàn)實。假如設計者有所防范，如提示“密碼錯誤”“余額不足”，這還能稱為故障嗎？在肯德基薅羊毛案中，對處于使用中的兌換券本是無法進行退款操作的，但是由于兩邊數(shù)據(jù)不同步，因此對同一張兌換券可以同時進行“兌換”和“退款”操作。這種重大故障并不是來自于APP、小程序本身，而是兩邊系統(tǒng)數(shù)據(jù)反饋不及時造成的。百勝公司當時對這種數(shù)據(jù)不同步沒有防范，但也不能否認這是一種系統(tǒng)故障，不能否認徐某的行為不符合百勝公司“預設的同意”。

3.設計者沒有預見不代表符合其事先同意

因機器設計者沒有預見（防范），便能當然地得出符合其預設的同意的結論，這是一種悖論。機器、程序按照自然人的意志行事，應當認為機器將設計者的反對意志客觀化時，才是符合設計者預設的同意的。無論機器反映出的是“支付成功”還是“密碼錯誤”，都在設計者的“預設”范圍之內。在行為人利用程序的漏洞、故障取得財物的場合，行為人其實是避開了那一套預設的同意，而不是恰好符合了預設的同意。因此行為人利用設計者缺乏防范實施對財物、財產性利益的轉移占有，不能說經過了設計者預設的同意。利用預設的同意的情形，可參考最高人民檢察院發(fā)布的第九批指導性案例即檢例第38號“董亮等四人詐騙案”。本案中，被告人利用規(guī)則的漏洞進行自我交易，使被害人網約車公司產生錯誤認識，給予相應的補貼和墊付車費，其行為正是利用了預設的同意。在被告人實施的自我交易行為中，唯一不符合網約車公司要求的就是乘客一方純粹是被告人虛構的，但被告人確實注冊了乘客端，這與行為人利用好幾個手機號注冊外賣APP領取新人大額紅包的行為性質近似。網約車平臺和外賣平臺沒有對用戶的真實身份進行嚴格驗證，這是其規(guī)則中本就存在的漏洞，雖然不符合其設置獎勵規(guī)則的真實目的，但很顯然相關平臺本就認為實名認證沒有必要，故略過了這一環(huán)節(jié)。與肯德基薅羊毛案不同的是，被害人百勝公司對于這種數(shù)據(jù)不同步的情況既不存在同意，也不存在預設，被告人徐某實施的就是違反百勝公司預設的同意轉移其對財物的占有的行為。

4.應當慎用“預設的同意”理論

引入“預設的同意”理論，會違反最初的“機器是自然人意志的延伸”這一命題，預設的同意這一理論本身與肯定說并不相容。當“預設的同意”區(qū)分機器的“轉移占有意志”與機器背后自然人的“轉移所有權意志”時，恰恰說明機器的意志與自然人的意志是不同的，是脫離的?！氨澈蟆边@一說法代表機器不能被騙，只有自然人能夠被騙。肯定說最初認為機器可以被騙，但“從技術層面而言，目前的腦科學研究結論仍處于必須通過神經系統(tǒng)才能實現(xiàn)意識階段，即以形式化計算為基礎的人工智能無法充分地模擬以‘生物算法為基礎的人的意識”[7]。脫離生物神經系統(tǒng)，意識就無法產生。為此肯定說補充道，機器不能被騙，但是機器背后的人可以被騙。筆者認為這是一個偽命題。否定說強調的是只有自然人可以被騙。但是諸如許霆案、肯德基薅羊毛案，行為人意圖欺騙的明明是機器，肯定說仍然強調行為人騙的是機器背后的自然人，這是問題所在?？隙ㄕf一面強調應當區(qū)分機器與自然人（機器不能被騙，但是自然人可以），一面又將自然人的意志依附于機器之上，認為機器承載著自然人的意志。那行為人騙的究竟是機器還是自然人？如果按照肯定說的觀點，行為人欺騙的是機器背后的自然人，但是行為當時自然人是不知情的，與行為人“交流”的分明是機器，作出處分行為的也是機器。如果認為行為人當時欺騙的是機器，但是又與“機器不能被騙”這一命題沖突。如果認為行為人欺騙的是承載著自然人預先的意志的機器，問題依然無法解決。因為這一觀點實際上認為作出處分決定的是自然人，機器雖然沒有意志，但是機器中有自然人的意志，那為何不干脆承認行為人欺騙的就是自然人呢？事實上，銀行的工作人員和肯德基的店員都不會承認自己被騙，因為他們的確沒有受騙。

換一角度思考，在人機交易中，自然人的意志是由機器傳達的，此時如果機器不能被騙，那么就不能認為自然人被騙，因為自然人的意志已經在機器、程序中體現(xiàn)出來了，如果機器沒有產生錯誤認識，那就說明其中的自然人的意志沒有產生錯誤認識?？隙ㄕf的問題還體現(xiàn)在，只承認有效的人機交易中機器、程序的價值，在機器、程序發(fā)生錯誤、故障、漏洞時，便否認機器、程序的價值，認為受騙的是自然人。這種自我矛盾來自于肯定說在解釋“機器是自然人意志的延伸”時，將機器與自然人等同起來;在論證“為何機器可以被騙”時 ，又不得不拋開機器，揪出機器背后的自然人，認為雖然機器不能被騙，但是機器背后的自然人可以。肯定說的理論基礎呈現(xiàn)割裂的狀態(tài)，因此欠缺充分的說服力。

綜上，筆者認為，機器的確反映出機器使用者、設計者的意志，但機器并不是設計者意志的延伸，最多是設計者設計時意志的載體。這種載體與代理人不具有可比性，比如在機器發(fā)生了“錯誤認識”的場合，實際上是設計者設計時發(fā)生的錯誤認識;然而一旦代理人發(fā)生了錯誤認識，實際上受騙的就是代理人，只不過根據(jù)具體情況后果可以歸屬于本人承受。

三、否定說的立場及其展開

“法律關系的社會化、屬人化特性決定了法律關系的參加者即法律關系的主體必然是人或者人化的組織，而不可能是自然物或者機器等人造物。人對機器直接作用的目的和結果都會涉及機器背后的人和人之間的關系。”[8]筆者贊同否定說，肯德基薅羊毛案中被告人的行為并不符合詐騙罪的構成要件，屬于定性錯誤。

（一）設計者不存在錯誤認識

既然認為機器承載著自然人的意志，那么在人機交易出現(xiàn)錯誤之時，最先檢查的應當是最初的設計者的意志?！皬慕Y構上看，詐騙行為具有借他人之手（被害人中間行為）以實現(xiàn)自己牟利目的的性質?！盵9]根據(jù)詐騙罪的構成要件，行為或使被害人產生錯誤認識或者維持了被害人的錯誤認識，行為與被害人的錯誤之間應當有緊密的因果關系。有學者認為，因果關系判斷可能是揭開肯德基薅羊毛案盜騙交織面紗的可行路徑。具體而言，假如肯德基自身存在一種自發(fā)性、原始性的錯誤認識，肯德基并未意識到APP客戶端和小程序之間數(shù)據(jù)不同步這一漏洞，這一漏洞在行為介入前是潛在的，當行為介入之后這一漏洞就外化了。行為的介入是漏洞暴露的契機。[10]故而行為人利用肯德基這一原有的錯誤認識，隱瞞事實維持了這一錯誤認識，行為與肯德基的錯誤認識、取財后果之間都有因果關系，行為人應當構成詐騙罪。但事實并非如此。因為“在代碼不完善以至于抽象的處分意志無法高度蓋然性得在具體同意中被實現(xiàn)的情況下，才能成立認識錯誤”。[11]只有當設計者在設計時沒有盡力排除“錯誤”，程序設計存有明顯漏洞，無法在投入生產、交易時實現(xiàn)對交易安全的蓋然性保護時，才能認為設計者存在過錯。論者舉例的“余額支付程序”中，行為人使用支付寶支付時可以超出余額完成付款的話，便可以認為支付寶就余額檢驗程序早已存在“錯誤認識”。行為人維持了這一認識錯誤完成付款，獲得財產性利益，行為人構成詐騙罪。而在肯德基薅羊毛案中，程序出錯的概率是非常小的，重復交易的安全基本可以得到保障。不能因為非常偶然的、設計者預想不到的錯誤認為該程序無法蓋然性地實現(xiàn)設計目的，相反，該程序不存在明顯漏洞，大多數(shù)情況下都能按照預先設置的指令完成交易，因此本案中不存在被害人的錯誤認識，行為人徐某不成立詐騙罪。

（二）機器缺乏自由意志

從哲學角度而言，客觀物映射到大腦中，大腦對此的反映形成了意識，自然人的意識可以根據(jù)客觀環(huán)境隨時發(fā)生變化，但機器并非如此。符合規(guī)則與不符合規(guī)則的結果都早已設定好，機器的“意志”無法與顧客實時互動。有學者強調，經過電腦編程后的機器其實具有了相當程度的識別能力，只是不具有能夠替代人腦的思維辨別能力。[12]其進一步提出，這種機器超越了普通的機器，但又不如“人”，應當稱之為“機器人”。在筆者看來，所謂電腦編程的機器具有的識別能力其實就是事先植入的程序和指令，這種識別能力不是機器自發(fā)產生的，不是機器對物質世界的自然反應，因此也不能獨立于自然人，更是與人腦的思維辨別能力相去甚遠。退一步講，如果認為機器有意識，那機器產生意識的時點便是設計時，這與機器投入使用相隔很長一段時間，機器根本不具備將客觀的物隨時映射到程序中作出不同反映的能力。就此來看，機器是沒有“自由意志”的，這種自由意志恰恰是作出處分決定的前提。

詐騙罪的成立要求被騙的人擁有對財物的處分權，這其實就是要求被騙的人具備“自由意志”?！白杂梢庵尽辈粌H僅意味著被騙的人能夠因行為人虛構事實或者隱瞞真相的行為陷入錯誤認識，進而處分財物;更意味著被騙的人應當也能夠在識破真相的情況下不處分財物?；蛟S有觀點認為，在機器被騙的場合事實也是如此，因為只要不符合預先設置的指令機器就不會讓行為人順利完成交易。可是，即便行為人徐某此時對著小程序/APP說“不要同意我付款，我已經把兌換券退掉了”，小程序/APP也仍然會按照原有的流程給出相應的結果。張明楷教授認為，這是機器與自然人的明顯不同之處，機器不存在“知道真相就不處分財物”這一意識?！爱敿子檬皝淼男庞每ㄔ?ATM上取款時，即使對ATM說‘我用拾來的卡取點錢，只要密碼正確，機器也會吐出現(xiàn)金;反之，當甲用拾來的信用卡在銀行柜臺取款時，對銀行職員說‘我用拾來的卡取點錢，銀行職員就不會讓其取款”。[13]筆者認為，這就是機器不具有像自然人一般的自由意志的體現(xiàn)，機器只按照規(guī)則行事，其擁有的處分權并不完整。即便是自然人之間的實時交易，自然人都有受騙的可能，更何況機器承載的只是設計時的自然人意志，它沒有辦法對現(xiàn)實中復雜的情況一一作出反應。自然人的意志是自由的，但是自然人將意志輸入到機器中形成規(guī)則之后，就難以認為機器具有自由意志。

四、對肯德基薅羊毛案的評析

在肯德基薅羊毛案中，行為人徐某是憑著取餐碼去店員處領取餐品的。在取得餐品之前，徐某充其量只是獲得了某種財產性利益。少數(shù)觀點認為，因機器不能被騙，因此徐某不構成詐騙罪，但徐某的行為完全可以用盜竊罪來評價。同為利用系統(tǒng)故障、漏洞實施取財行為，許霆案最終是以盜竊罪論處的。而在日本，判例和通說對于利用計算機騙取財物的（非財產性利益），一般也認定為盜竊罪。雖然日本單獨規(guī)定了“使用計算機詐騙罪”，這一罪名也包含了大多數(shù)利用信用卡詐騙的情況，但是諸如在ATM機上冒用他人信用卡取款的，由于是直接騙取現(xiàn)金，因此不構成使用計算機詐騙罪。又因為日本的詐騙罪只承認自然人受騙，因此上述行為也不構成詐騙罪，最終只能以盜竊罪論處。[14]

在肯德基薅羊毛案中，被告人徐某的行為同樣存在行為對象究竟是財產性利益（取餐憑證）還是財物（餐品）的問題。如果對徐某的行為分階段討論，則在其利用數(shù)據(jù)不同步的漏洞成功完成線上交易之后，其只是取得了取餐碼，并沒有實際獲得餐品。但取餐碼是其取餐的關鍵憑證，一般拿著取餐碼都能夠從店員處拿取餐品。更何況，徐某的最終目的也是獲得餐品。本案中，被告人徐某利用數(shù)據(jù)不同步的漏洞完成線上交易，再根據(jù)取餐憑證在線下獲得餐品，這實際上是兩個行為。第一個行為的對象是取餐碼，第二個行為的對象是餐品。假如認為獲得取餐碼就相當于可以獲取餐品（類似借條與借款），則取餐碼具有經濟價值，屬于債權憑證，線下取餐只不過是實現(xiàn)債權的行為。意即盡管行為人的最終目的是獲取餐品，但是行為的關鍵在于獲取取餐碼，取餐碼可以兌換餐品，取餐碼與餐品的價值相當，獲取取餐碼這一行為才是本案評價的重點，據(jù)此可以認為犯罪行為在線上交易時已經實施完畢。筆者持這一觀點。如果以債權憑證（財產性利益）作為本案的行為對象，那么行為是否構成盜竊罪？

（一）第一階段行為的定性

1.盜竊罪是轉移占有的犯罪

盜竊罪的特征可以總結為以下三點。首先，轉移他人占有的財物;其次，建立起新的占有（單純排除他人占有可能成立故意毀壞財物罪）;最后轉移財物的占有違背了他人意志（因此同時使他人獲利的也成立盜竊罪）。[15]除了侵占罪是變占有為所有之外，取得型財產犯罪多以“轉移占有”為要件。以“轉移占有”這個概念為中心，不同的轉移方式對應不同的罪名。如詐騙罪是以欺騙手段轉移占有，盜竊罪是以違背對方意志的方式轉移占有?！稗D移占有”代表被害人失去了對財物的占有，而行為人取得了對財物的占有，“轉移占有”的前提是被害人占有著財物。換句話說，行為人竊取的必須是已經存在的東西，才有“轉移占有”一說。日本刑法中的盜竊罪，其行為對象只包括財物而不包括財產性利益。在“無錢食宿”的場合，行為人發(fā)現(xiàn)自己沒帶錢意圖悄悄逃走，使店家對行為人的債權難以實現(xiàn)的，行為人雖然獲得了財產性利益，但是由于盜竊罪的規(guī)定不處罰盜竊財產性利益的行為，因此此類案件不能作為盜竊罪處理。[16]張明楷教授對此曾解釋道，由于盜竊罪的規(guī)范構造為轉移對財物的占有，未經被害人同意幾乎不可能轉移財產性利益。但這一說法早已被實踐案例所打破。以偷換二維碼案為例。行為人將自己的賬戶二維碼覆蓋在商家的二維碼之上，顧客付賬時也沒有多問，直接掃碼將錢款轉到行為人的賬戶。對行為人的這一行為認定為“盜竊”還是“詐騙”，在當時引起很大爭議。贊同詐騙罪的觀點認為，行為人覆蓋了商家的二維碼是對顧客的欺騙，顧客產生了錯誤認識。但是此案的特殊之處在于，詐騙對象與被害人不是同一主體，受騙的是顧客，最終遭受財產損失的是商家，即形成了三角詐騙。因為顧客沒有過錯，商家不可能再要求顧客重新支付錢款，只能向行為人追究責任。贊同盜竊罪的觀點則認為，此案不是三角詐騙。原因在于，欺騙手段不過是行為的表象，這一行為本質上是將屬于商家對顧客的債權轉移為自己所有，是竊取債權的行為。

筆者認為，在偷換二維碼案件中，顧客掃碼支付表面上處分的是錢款，實際上處分的是對銀行的債權。按照正常的交易流程，顧客處分這一債權之后，商家就擁有這一債權，可以對銀行實現(xiàn)這一債權。如果認為行為人實施的是盜竊行為，那么行為人竊取的就是顧客本應轉移給商家的、對銀行的債權，但是按照這個思路會發(fā)現(xiàn)，明明商家才是受害人，但是商家對于被轉移占有的債權卻沒有處分權，因為商家自始至終沒有取得過這一債權。因此行為人的行為就不符合轉移被害人對財物的占有這一要件，不構成盜竊罪。

2.本案不屬于轉移占有

肯德基薅羊毛案中被告人徐某的行為同樣不屬于“轉移占有”。首先，餐品是店員根據(jù)訂單自愿交付給徐某的，徐某對餐品并不是竊取所得。其次，本案只涉及到肯德基和徐某兩方主體，故徐某不可能竊取他人債權。而且，如果認為徐某的行為導致肯德基免除了其支付餐品對價的債務，即徐某竊取了財產性利益，這也是說不通的。與“無錢食宿”不同，徐某是先在APP上“支付”了訂單，肯德基才會提供其餐品的。一般所說的“無錢食宿”，是行為人結賬時使用欺騙手段使店家暫時放其離開，從而獲取了食、宿這些財產性利益，因此構成詐騙罪。而本案中肯德基只有一個處分行為，那就是根據(jù)徐某的訂單提供相應的餐品。但這一行為其實在APP內已經完成，店員交付餐品的行為不是真正的處分行為，而是根據(jù)APP訂單進行的所謂的常規(guī)操作。如果認為徐某是在線上交易時竊取了餐品，就更加不可思議了，因為餐品可能還沒有做好，又怎么能被竊取呢？如果認為徐某在線上竊取了財產性利益，可是此時徐某還沒有享用餐品，也沒有獲得財產性利益。實際上，即便認為本案的行為對象是財產性利益，但徐某的行為也不屬于“盜竊”財產性利益。因為徐某的行為實際上相當于“虛構交易”，取餐碼（財產性利益）是徐某自己創(chuàng)設的，而不是從肯德基處轉移過來的。據(jù)此，徐某在第一階段的行為并不構成盜竊罪。綜上，徐某利用肯德基APP和微信小程序之間數(shù)據(jù)不同步完成線上交易，獲取取餐碼這一行為既不構成詐騙罪，也不構成盜竊罪，該行為無罪。

（二）第二階段行為的定性

被告人徐某拿著取餐碼去柜臺取餐，這一行為是否屬于對肯德基店員的欺騙？從行為對象上來說，被告人徐某在線上完成交易獲得了債權憑證，線下取餐只是實現(xiàn)這個憑空創(chuàng)設的債權憑證而已?？系禄陠T對顧客的身份不作實質審查，只認取餐碼，在這一點上，配合取餐的肯德基店員與ATM機所發(fā)揮的功能沒有什么差別，ATM機同樣只認正確的密碼。筆者認為，被告人徐某在第二階段的行為不構成詐騙罪，理由如下。

1.店員并非意思決定的主體

我國有學者認為，“盜竊罪側重的是對所有權和占有本身的保護，其首要保障的是權利人對財物既有支配狀態(tài)的存續(xù)，并通過對權利人支配狀態(tài)的保護來確保權利人對相應財物進行支配和使用的自由。詐騙罪保護的是權利人在對財物進行處置和利用的動態(tài)過程中能夠基于正確的信息進行理性決定，并由此維護自己的財產。”[17]詐騙罪的存在是為了告訴人們交易自由的重要性。被害人財產的減損以及對于財物的處分意識都是成立詐騙罪的必要條件，但能夠真正反映出詐騙罪的規(guī)范保護目的的是被害人處分財物時的自由意志。筆者在文章前半部分曾提到，因機器、程序、系統(tǒng)不具備自然人一般的自由意志，因此行為人意圖欺騙這些客體的不構成詐騙罪。同樣的道理，只是配合顧客取餐的肯德基店員也不具備自由意志，因此徐某對肯德基店員隱瞞自己憑空創(chuàng)設了取餐碼以及自己并非真正債權人的事實，該行為也不符合詐騙罪的犯罪構成。具體而言，第二階段的行為對象是線上交易的餐品，但該餐品與線上交易中的取餐碼具有經濟價值上的等價性，當徐某完成線上交易時，可以認為其事實上就已經獲得了餐品，只是還需要在線下進行取餐。不同于ATM機不僅能夠完成線上交易還能交付現(xiàn)金，在肯德基的點餐系統(tǒng)中，實際的餐品需要店員來交付，但這多出的一個環(huán)節(jié)并沒有使犯罪行為多出一份風險。因為店員只認取餐碼，店員配合取餐是因為顧客拿著取餐碼這一線上交易的憑證。線下取餐的店員不作實質審查，正是設計點餐系統(tǒng)的意義所在。為了交易效率考慮，只要顧客在點餐系統(tǒng)中完成下單付款，獲得了系統(tǒng)給出的取餐碼的，店員就不對顧客身份進行額外審查。但這同時也決定了在肯德基與顧客的一筆交易中，如果采取的是線上訂餐線下取餐的方式，店員的自由意志將被排除，肯德基將實質審查功能賦予線上訂餐系統(tǒng)，店員只需配合交付。

既言之，詐騙罪是一種自我損害型犯罪。在肯德基薅羊毛案中，肯德基店員從始至終沒有實質性地參與肯德基與被告人徐某之間的交易，因此認為被告人徐某的行為欺騙了店員，也是說不過去的。甚至可以預見，店員知道后會認為，明明是點餐系統(tǒng)出了差錯，為何能怪到配合取餐的店員頭上？可見，如果被害人沒有實質性地作為意思決定主體參與到交易中并處分財物，很難認定行為構成詐騙罪。

2.取餐行為不符合“隱瞞真相”的犯罪構成

雖然盜竊罪是違背他人意志轉移占有，而詐騙罪是利用他人的錯誤認識和帶有瑕疵的意思決定取得對財物的占有，但在具體的案件事實中，行為人所表現(xiàn)出來的可能恰好相反。無論是盜竊罪還是詐騙罪，行為人最終的目的都是取財，雖然根據(jù)不同的行為手段最終適用的罪名有所不同，但是對于行為人來說，其并不會在規(guī)范意義上意識到這一點。例如，行為人內心是想使被害人陷入錯誤認識而處分財物的意識，但是其行為表現(xiàn)完全可能符合盜竊罪的構成要件，或者相反。就肯德基薅羊毛案而言，被告人徐某對肯德基的取餐流程事先有具體的了解，在線下取餐時其可能也意識到了店員不會審查取餐碼以及徐某本人是否完成了真實有效的交易，因此于徐某而言，取餐時更多地是一種希望對方不要發(fā)現(xiàn)的心理，而不是繼續(xù)思考如何騙過店員的心理?；蛟S有觀點認為，即使是消極的不作為、只是希望犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)也可以用詐騙罪的“隱瞞真相”來評價，被告人徐某在取餐時故意不告知店員自己并非真實債權人的事實，符合詐騙罪“隱瞞真相”的犯罪構成。

但筆者認為這種觀點值得商榷。行為人之所以“隱瞞真相”，是因為對方具有審查能力和義務，換句話說，“隱瞞真相”的對象必須是具有處分權和處分意識的主體，否則行為人沒必要“隱瞞真相”。在冒用他人信用卡去銀行柜臺取款的場合，柜員要求行為人輸入銀行卡密碼時，行為人照辦并且隱瞞了自己并非真實卡主的事實，行為人構成信用卡詐騙罪，符合“冒用他人信用卡的”這一犯罪構成。銀行柜員可以視為銀行的代理人，其對銀行客戶取款、存款具有實質的審查義務，也相應的具有處分權能。銀行柜員一旦受騙，代表銀行將遭受現(xiàn)金損失，即行為導致被害人財產的減損。而根據(jù)前述，肯德基店員不具有自由意志，也不具有處分意識，店員并非本案中作出意思決定的主體。被告人徐某完成第一階段的交易行為時，肯德基的財產減損基本上已成定局，店員配合取餐的行為對于財產損失的影響其實已經不大了。即便被告人徐某主觀上誤認為肯德基店員具有處分權，其取餐時是一種“隱瞞真相”的心理，但是在對本案進行規(guī)范意義上的評價時，結合肯德基店員并非意思決定主體這一事實，無論徐某是積極作為還是消極不作為，取餐這一行為都不能被評價為符合詐騙罪的犯罪構成。被告人的內心意識與實際中的、規(guī)范中的評價結果不一致，這是很常見的事情，因為被告人沒有對“處分權”“自由意志”這些詐騙罪犯罪構成的規(guī)范認知。但在被害人的場合，意思決定主體缺乏這些規(guī)范認知恰好是罪名定性的關鍵。在偷換二維碼案件中，即便顧客沒有意識到二維碼是錯誤的，對錢款的正確流向沒有認識，但只要顧客明白自己是在支付錢款給交易的對方就足夠了。顧客認識到的（處分給商家）和實際上的錢款流向（處分給行為人）不一致，這正是顧客存在的錯誤認識，行為人構成的是詐騙罪。[18]

3.詐騙罪的規(guī)范保護目的：財產的動態(tài)安全

刑法除了保護財產的靜態(tài)安全（不被打破占有），也保護財產的動態(tài)安全（處分財產卻沒有實現(xiàn)交易目的），前者是盜竊罪、搶劫罪等罪名的規(guī)范保護目的，后者則是詐騙罪的規(guī)范保護目的。有學者認為，僅當“靜態(tài)的財產控制關系未被打破的情形中，即在被害人僅就為財產處分的動機存在錯誤認識的情形中，才有進一步適用詐騙罪從而保護財產動態(tài)安全的必要。”[19]徐某在線下取餐時，并未打破肯德基店員對財物（餐品）的靜態(tài)控制關系，而是出示了取餐碼從店員處順利拿到了餐品。然而這并不代表取餐行為有適用詐騙罪的可能性，因為在配合取餐的肯德基店員與被告人徐某之間并無財產的動態(tài)安全。店員雖然交付了餐品，但這一交付行為并不是由于店員是交易主體而作出的。對于肯德基店員來說，其不關心交易目的有沒有實現(xiàn)，其只關心取餐的顧客是否拿著正確的取餐碼，因為交易習慣就是如此。有時即使店員不在，只要顧客將取餐碼放到柜臺上，顧客就可以取走餐品。這種現(xiàn)象并非肯德基獨有，在大眾連鎖餐飲品牌中應當說較為普遍。以瑞幸咖啡為例，顧客在手機客戶端下單點餐之后也會得到相應的取餐碼，顧客去柜臺取餐時需要在機器上掃描手機上的取餐碼（二維碼），然后取走餐品。但部分門店操作不規(guī)范的話，也會允許顧客報出取餐號便可以取走餐品，直接省去在柜臺掃描手機上的取餐碼這一步。門店較為忙碌的時候，只要找到對應的壓在餐品下面的取餐碼，顧客也可以直接將餐品拿走?？爝f行業(yè)中也存在這種現(xiàn)象，只不過現(xiàn)在菜鳥裹裹平臺會要求收件人在取走快遞包裹時掃描手機上的身份碼，避免誤拿他人快遞或者竊取快遞的事件發(fā)生。

故筆者認為，從保護財產的動態(tài)安全這一視角切入，也難以認為本案中被告人取餐構成對店員的詐騙罪。因為對于店員來說，其沒有要實現(xiàn)的交易目的，要求顧客報出取餐號也是為了防止取錯餐品，店員更多地關心取餐碼是否與餐品對應，而不可能想到這一取餐憑證竟然是被告人虛構的。因此只要肯定本案中被告人徐某的犯罪行為在第一階段（線上交易）已經實施完畢，第二階段去店員處取餐只不過是第一階段行為的延伸，就不難得出第二階段徐某的行為不再能被刑法評價的結論。僅就本案中被告人徐某線上交易、線下取餐這兩個行為而言，其不符合任何犯罪的構成要件。