[德]保爾·拉邦德 著 劉 洋* 譯 柯偉才 校

締結(jié)法律行為時的代理理論近來已經(jīng)頻繁地成為深入研究的對象，如果，再要對這一問題進行討論，就必須存在特殊的正當性基礎(chǔ)。一篇論文最好的正當性基礎(chǔ)總是在于，它會達致可利用并且有理由的結(jié)果。對此，我們必須把判斷權(quán)留給讀者，由他們來評判本篇論文是否能夠具備這樣的正當性。之所以對這一主題再做進一步的研究，其動機部分來源于學者中始終還存在著巨大的觀點歧異，部分來源于《德國普通商法典》中關(guān)涉這一法律理論的條文的重要性。不過，必須事先說明的是，本文既不擬就代理理論的民法意義作窮盡式的探討，亦非旨在針對《德國普通商法典》中所有與此相關(guān)的條文均展開詳細的論述。毋寧，此篇論文的目的僅僅在于，對于代理理論的教義學根基作一澄清而已。

一

締約中的代理表現(xiàn)為，某人以他人的名義締結(jié)合同，能夠產(chǎn)生如同該他人自行締約一樣的效力。如所周知，此種代理行為在當今實證法中的許可性，是被多數(shù)法學家所承認的。至于優(yōu)士丁尼法是否即已允許此種代理行為以及在何種范圍內(nèi)允許，我們這里可按下不表。因為，即使是那些對于締約中代理行為在《優(yōu)士丁尼法典》中的許可性存在異議的法學家，多數(shù)也承認當代法中存在相反習慣法。

人們就直接代理的許可性提出反駁，認為其與債的概念存在矛盾，因為債必然僅能對債的本來主體產(chǎn)生法律效力。(1)Puchta, Lehrbuch und Vorles. § 273 fg. Sintenisz Civilrecht II. S. 352. 353. v. Vangerow, Leitfaden III. §. 608. S. 313.但即使坦承，這植根于債的本質(zhì)之中，而非羅馬法中債的一個特性，前述辯駁也不夠牢靠，因為代理人只不過代替被代理人締結(jié)合同，而被代理人才是從債之關(guān)系中產(chǎn)生的權(quán)利和義務的本來主體。

對于后者，圖爾(Th?l)(2)Handelsrecht §. 25.認為邏輯上是不可能的。他認為，當代理人不是單純作為工具、使者而參與到合同的成立過程中，而是自行締結(jié)合同，那么就只有他才能成為所締結(jié)債務關(guān)系的主體。本來為自己締結(jié)的合同不可能同時本來也是他人的合同，而本來他人締結(jié)的合同亦不可能同時也是自己的合同。

然而，這一論點走得太遠，并且超出了它的目標。按照此種觀念，法人的董事會要作為其直接代理人而締結(jié)合同，在邏輯上也會成為不可能，因為它同樣也是公司以外的另一個人。而且，依據(jù)上述觀念，羅馬法中為使權(quán)利和義務從董事會向公司實際轉(zhuǎn)移或者從監(jiān)護人向被監(jiān)護人轉(zhuǎn)移而需要的人為建構(gòu)(künstliche Construction)，即便在當今也是必要的。否則，在所有案型中代理人本身不能取得其本來應當為被代理人取得的權(quán)利，進而代理也將會是完全不被允許的；然而，在封地更新和授予封地以及類似的法律行為中，毫無疑問，早在數(shù)百年以前，代理就是被允許的，而且也在實踐當中得以運用。同時，如果被取得的權(quán)利依其性質(zhì)完全不可轉(zhuǎn)讓，亦即一旦該權(quán)利在代理人身上形成就實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)移給被代理人時，(3)舉例來說，在羅馬法中役權(quán)便不能通過受托人而取得。v. W?chter, würtemb. Privatr. II. S. 679. Note 9.代理也會成為不可能。然而，經(jīng)由代理人(Procuratoren)締結(jié)婚姻的情況卻是十分常見的，甚至直到今天也還不時出現(xiàn)通過代理人締結(jié)婚姻的情況。(4)Vgl. Oesterreich. Gesetzb. S. 76. Anger, Oesterr. Privatr. II. S. 134 Note 20.

只要看一下國家法和國際法，代理的邏輯可能性便得以證明。那些性質(zhì)上只能由國家取得和承受的權(quán)利與義務，是通過公職人員所締結(jié)合同的方式而創(chuàng)設的，并且在此等案型中，若要認為諸此權(quán)利與義務落于部長、大使和其他公職人員身上，并且考慮到它們本身的實體效力才由前述人員轉(zhuǎn)移到國家之上，將會是更難以與邏輯相兼容的。(5)Windscheid, Pandecten I. §. 73 Note 16對圖爾的理論表示反對，其認為，A締結(jié)的合同并不是B的合同，也不能被想象成B的合同，但為了進行法律上的判斷，應當認為(擬制)類如代理人所締結(jié)的這樣的合同乃是由被代理人所締結(jié)。由此，邏輯上的困境便得以消除。Schliemann, Krit. Bemerk. zum Entw. Des H. G. B. 15 ff. 則責難圖爾的理論構(gòu)成循環(huán)論證(petitio principii)，并意欲藉此將其推論推翻。亦即，圖爾是在“經(jīng)由意志創(chuàng)設債務關(guān)系”的意義上使用“締約”一詞，這使得該問題從一開始就已經(jīng)被定論。相反，施利曼(Schliemann)則將“欲締約之人也是想令自己取得權(quán)利或負擔義務”一語置于顯著地位?？烧菆D爾所采納的意義符合事物的本質(zhì)以及通常的語言用法，相反，施利曼的推論才會面臨著循環(huán)論證的責難，因為按照被設定為基礎(chǔ)性的“締約”之意義，認為受托人并未締約、委托人才是真正締約人只不過是一個迂回的說法(Umschreibung)而已。

可是，羅馬法與當代法之間的對立，根本無法通過邏輯抽象來消除。毋寧，它是建立于倫理之上的。它并非債之概念的結(jié)果，而是對于自由人格及其意志的倫理評價的結(jié)果。按照羅馬法的觀念，財產(chǎn)法上獨立之人的意志在私法范圍內(nèi)是不受限制的，他不能自我降格為他人意志或者他人權(quán)利的“中轉(zhuǎn)站(Durchgangsstation)”；一個人的意志不可能服務于或者為他人的意志而存在，因為自己的意志恰恰是自由人最內(nèi)在的本質(zhì)、不可侵犯的特權(quán)(Pr?rogative)。因此，每個人也以自己的人格為其意思表示負責。相反，某人犧牲自己而服務于他人的目的，以使自己的意志中承載并表現(xiàn)他人的意志，或許與現(xiàn)代的觀念是吻合的。(6)這一創(chuàng)造性的理由，是由Endemann, Handelsrecht S. 129fg. (S. 27 Note 2)所首先清晰而堅決地提出的。正如這在公法的領(lǐng)域毫無疑問是可能的。另外，亦如法人的意志也只能通過其領(lǐng)導人的意志來產(chǎn)生一樣，在兩個或多個自然人之間，為私法目的之達成，一人也可能成為他人的表意機關(guān)。締約的意志產(chǎn)生于代理人本身，只不過此一意志在法律上視為被代理人的意志。(7)繼承契約的許可性與此處所討論的問題類似。邏輯本身無法做出決定。按照羅馬人的倫理觀念，人們不能放棄其最后意志的自由。承擔將某個特定的人設定為自己繼承人的義務，與我們的倫理觀念并不相悖。

新近的民事立法毫無例外地對其效果直接歸屬于被代理人的代理加以許可，而且，沒有令合同所創(chuàng)設的權(quán)利義務在代理人身上停留一刻，而后再由其轉(zhuǎn)移給被代理人。(8)Preu?. Landr. I, 13 §. 85: 被授權(quán)人依據(jù)所受委托與第三人進行的談判磋商，得直接使授權(quán)人負擔義務，如同該談判磋商與授權(quán)人自身實施一樣。就此，Vgl. Roch. Recht der Vorderungen II. S. 555. F?rster, Theorie und Praxis des pru?. Privatr. I. S. 196 ff. - v. Daniels System des Preu?. Civilr. 1866. I. §. 88. - Oesterr. Gesetzb. §. 1017. 1018.就此，Unger, Oesterr. Privatr. II. S. 137. - 《法國民法典》第1998條 - R?nigl, S?chs. Gesetzb. § 788 - Züricher Gesetzb. § 949. -關(guān)于符騰堡法律(Württemberg. Recht)，vgl. v. W?chter II. S. 675 ff.《德國普通商法典》也承認了直接代理，對此無法給出任何有理由的質(zhì)疑。盡管人們有意避免對兩種理論中的任何一種給予明確的確認，并據(jù)此對普魯士草案進行了調(diào)整；(9)其與前引著作第85節(jié)一脈相承，具有相同的內(nèi)容：通過代理人基于其所受委托而以本人名義締結(jié)的法律行為，本人須直接向第三人負擔義務，如同他自己締結(jié)了該法律行為一樣。法律行為不會在代理人和第三人之間產(chǎn)生權(quán)利或義務。而單單從所設置的規(guī)定中便能夠得出，直接代理應予承認。因為，《德國普通商法典》第52條第3款規(guī)定：“以本人名義締結(jié)的法律行為，不會在代理人或被授權(quán)人與第三人之間產(chǎn)生權(quán)利或義務?！眳⒁姷?98條、第241條。

所以，本人從以其名義締結(jié)的法律行為中取得的針對第三人的權(quán)利，不可能是基于法定債權(quán)讓與(ex jure cesso)才由其所享有；(10)這種觀點也應該明確被排除。Protok. S. 78. Vgl. Dahn, bei Bluntschli Privatr. § 148 S. 450. Endemann, Handelsr. S. 128 ff.因為，如果對于被授權(quán)人根本不會產(chǎn)生權(quán)利，那么權(quán)利也不可能是由他轉(zhuǎn)移到被代理人身上；毋寧，被代理人的權(quán)利和義務必須是從一開始就在他本人身上產(chǎn)生。(11)也參見Schliemann, Krit. Bemerkungen zum Entw. Eines allg. D. h. G. B.’s. S. 13. 14.而其中也恰恰承載著真正代理的本質(zhì)所在，這是與羅馬法中建基于擬制的債權(quán)讓與進行的擴用訴訟(actiones utiles)相對立的。

二

在我們進入《德國普通商法典》中對代理加以確認的規(guī)則的討論之前，有必要從各個方面對代理的概念進行可靠的限定。尤其是考慮到，恰在商事交易中，經(jīng)常出現(xiàn)那些可能會易于與真正代理相混淆或者混雜的法律關(guān)系，就更應加以限定。

1)首先，代理應當與某人事實上為他人提供的服務相區(qū)分。雖然布林茨(Brinz)將代理界定為“執(zhí)行他人事務，不唯在效力方面如此，而且在意志方面亦如此”，(12)Kritische Bl?tter. 2. Heft. 1852. S. 4.這樣一來，針對在他人地盤上工作的臨時工而言，布林茨也會認為這種情況具備了代理人所須滿足的全部要求；這一見解的不正確性已經(jīng)被多次論證。(13)尤其參見v. Scheurl. Krit. Ueberschau I. S. 317. Jheriing, in den Jahrb. f. Dogmat. I. S. 274 ff. V. Keller, Pandecten S. 61. Unger, II. § 90 Note 188. 相反，F(xiàn)?rster, I. S. 196 Note 18.則認為布林茨給出的定義是“精準而且正確的”。為他人提供事實上的服務乃是整個社會生活的一個主要組成部分；大量職業(yè)的意義也恰恰在于此；廣義上的整個所謂“勞動分工”，主要也是建立于此。為他人工作是很多法律行為的客體，但其本身卻并非法律概念。正是在商事交往中，會大量存在為他人提供事實上的服務的現(xiàn)象，這些服務以“執(zhí)行他人事務，不唯效力方面如此，而且意志方面亦如此”為其特征，但在法律上卻無非是這些提供服務之人(Gehülfe)以其給付行為履行自己的合同義務而已。店員為本人寫信、代其記賬、監(jiān)督收銀，挑夫(Lasttr?ger)裝載和卸載莊稼，收銀員收取并遞交金錢，均是代替本人并為其處理事務；然而，這些在法律上均非本人的代理人，因為他們的活動并非實施法律行為(Rechtshandlung)。

2)此外還應與代理相區(qū)分的是，將締約一方當事人的合同意思傳遞給另一方的行為：使者的行為。使者不是代理人；因為使者并不締結(jié)合同，他只不過是締約當事人的一個工具而已。無論是向另一方合同當事人寄送密封的信件，抑或以口頭的方式向其轉(zhuǎn)達締約的意思，在法律上均無不同?？墒?，在一個允許直接代理及其完全效力的法律中，使者與代理人之間的界分，在很多案件中實際上都是不可能的，(14)當我指派某人去一位商人那里，使其以我的名義購買某本書、一個面包、一噸石炭，或者當我通過他在一位手工藝人那里為自己預訂一項工作成果時，那么通常會缺乏一項外在的標準，用以判斷該被指派的人究竟是以使者還是以代理人的身份實施相關(guān)的行為。因為，由他偶然地使用的語句不能是具有決定性意義的。人們可能會重視考察，被指派之人是否會明確表示“R. R.先生讓我跟您說，請您為他完成這項工作成果(使者)”；還是“我以R. R.的名義在您這里預定此項工作成果(代理人)”；單純據(jù)此進行判斷意味著，過分仰賴語言表達，而非事實本身。并且事實上也無關(guān)緊要，因為合同在這兩種成立模式下，都只會針對被代理人本身產(chǎn)生完全的效力，并且是通過借助于使者以及代理人本身的方式而實現(xiàn)的。(15)所以，V. Savigny, Obligationenrecht II. S. 59. 60. 72.也將真正的代理人與使者等同化；但這是不妥當?shù)摹！猈indmüller in Gruchot’s Betr?gen zur Erl. Des Preu?. Rechts Bd. 10 S. 214 fg.反過來認為，在羅馬法中，使者也作為代理人。然而，也可能會出現(xiàn)許多問題，而使者與代理之間的區(qū)分也正是對這些問題的解決有其意義，具體來說，這些問題包括對使者或代理人本身意思能力、意思表示、意思的嚴肅性和自由性的要求等案型。

不能像早期占據(jù)絕對主導地位并且今天仍然廣為流傳的學說那樣，(16)持此觀點者，比如Schliemann, a. a. O. S. 18.認為使者與代理人之間的區(qū)別在于委托的確定性程度的大小，并進而據(jù)此認為，代理人得基于自己的裁量而對合同的內(nèi)容作更進一步的確定，藉此便可將其與使者區(qū)分開來。因為，委托的確定性對于代理的概念而言，是無關(guān)緊要的。某人可以有效地以他人代理人的身份締結(jié)一個完全嚴格確定的法律行為，另一方面，使者也可能在另一方合同當事人、標的數(shù)量或質(zhì)量的選擇上，價款及類似事項的確定上，享有一定的自由空間。(17)例如，某人要把一個處方送到藥店，但卻并未告知使者，其應到哪個藥店去；某人讓使者去為他購買某個價格的一盒煙或者一瓶酒，卻沒告訴使者在哪個特定的地點購買，諸如此類等等。

耶林認為，(18)a. a. O. S. 274. 277.區(qū)別在于，使者為法律行為之締結(jié)而提供事實上的服務，而代理人則提供法律上的服務；他表示，法律上的行為(juristische Handlungen)是指那些“產(chǎn)生法律上效力”的行為，并且他還在法律上的行為中劃分出“特有的法律性要素”與“純粹的事實性要素”，區(qū)分的途徑是，將前者理解為那些“法律上必不可少的”要素。然而，在一項法律行為的法律性與事實性要素之間進行區(qū)分，就像耶林所企圖的那樣，(19)F?rster追隨耶林的觀點和做法，參見F?rster, Theorie u. Praxis I S. 194.是無從貫徹的；本身屬于事實性的要素，在某些前提條件下，可以獲取法律上的意義，成為一項法律行為的法律性要素，并且反過來，通常具有法律屬性的行為可以在某些情況下降格為純粹具有事實上的意義。毫無疑問，意思的表示不僅在法律上具有重要性，而且是法律行為必不可少的要素，因為一項意思即便存在，但并未被表示或者在某些案型中未以某一特定的形式表示出來，則其并無法律效力；據(jù)此，使者、翻譯員以及公證員的活動恰恰必須被視為法律上的活動，因為它們使意思表現(xiàn)出來，并助其成為法律上有效的表示行為。(20)Unger, a. a. O. II. § 90 Note 3. S. 130.另一方面，支付、動產(chǎn)的交付是具有法律上重要性的行為；縱便如此，點交支付價款的使者、將售出的馬予以交付的馬夫，也只不過是從事了事實上的服務提供而已。

可見，決定性的并非一個行為具有法律上還是事實性的意義——沒有哪一種行為是人們能夠從外觀上就看出，它是否具有一種或者另一種意義的——而是行為人的意志，即一個與外部的行為有機結(jié)合起來的純內(nèi)在的要素。語言的說出或?qū)懴卤旧硎且环N事實上的行為，即便其具有法律上的重要性，也僅當在語言的說出或書寫之中，同時表達出了說話之人或書寫之人的意志時，其才會成為一個意思表示，即法律上的行為(Rechtsact)。金錢或動產(chǎn)的交付及其受領(lǐng)是事實上的行為，盡管它們也作為具有法律上意義的事實；但當進行價款支付、動產(chǎn)交付、受領(lǐng)的意志與其相結(jié)合時，這些事實上的行為便成為了法律行為。

這種考慮促成了使者與代理人之間的正確界分。二者的區(qū)別在于，使者傳遞并表達委托人的意思，并且將其作為委托人的意思加以表達，相反，代理人表達的則是其自己的意思。因此，使者在法律行為的產(chǎn)生過程中，并非創(chuàng)造性的代理人，因其自己的意思在此過程中不會表現(xiàn)和表達出來，毋寧他只是“作為一個概念上沒有意志的工具”來服務于另一個他人的意志。(21)V. Savigny, Oblig. II. S. 57. A. E. Unger, a. a. O. S. 131.相反，代理人雖然同樣可能實質(zhì)上被本人的意志所完全拘束，但在法律形式上，卻僅僅是他的意志。代理人所發(fā)出的表示，是他自己內(nèi)心意志的向外表達，因此，他在締結(jié)法律行為時所從事的活動是一個真實的創(chuàng)設性的活動。即便代理人只是具有其依照本人之意志所應當表達的意思，換言之，代理人意思的內(nèi)容已經(jīng)事先被固定下來，亦復如此。單單是代理人在實質(zhì)上追求被代理人所欲求的意思，對于代理人的概念無論如何并不要緊。決定性的并非意思在實質(zhì)上的同一性，而是觀念上的同一性；并非在于，代理人之意思的客觀指向確實通過被代理人的意思而被確定，而是在于，代理人的意思表示能夠引發(fā)如同其為被代理人自身的意思表示時相同的法律效力。

3)從代理的概念中，同時還得出了代理人與居間人(Unterh?ndler)之間的區(qū)別。居間人本身并不參與到法律行為的締結(jié)中，既不會像代理人那樣，通過發(fā)出自己的意思表示的方式，也不會像使者那樣，通過表達委托人的意思表示的方式，參與到意思表示的締結(jié)；他只是通過自己的活動為兩方當事人的意思做準備，以便這兩方當事人能夠相互締約。不過，這并不排除，當居間人成功地實施締約準備行為，并且締約當事人在居間人的介入下達成了意思一致時，居間人再同時作為使者將兩邊的締約意思表示傳遞給對方當事人，(22)參見本刊第8卷(Bd. 8)第172頁以下刊載的德累斯頓高等上訴法院于1863年的判決。有時也可作為代理人而以一方當事人的名義與另一方當事人締結(jié)法律行為。(23)Unger, a. a. O. S. 129 Note 2.

4)將法律行為的參與人排除于代理概念之外并不會遭遇困難。參與被監(jiān)護人之法律行為的監(jiān)護人，參與妻子的法律行為的丈夫，對一個法律行為許可的莊園主、領(lǐng)主或法官，對于祖?zhèn)鞯禺a(chǎn)同意轉(zhuǎn)讓的宗族，并非以主合同當事人的名義進行意思表示，而是在主合同當事人之外獨立地表達了自己的意思。其并非兩個似乎可以相互替代的意思，而是必須相互疊加的意思，藉此使該法律行為能夠有效。所以，將代理視為一種對于他人法律行為的參與，正如耶林上述所企圖的那樣，(24)同旨，參見Sinstenis, Civilrecht II §. 102 S. 351 ff. Unger II S. 129 u. A.是不值得贊同的，因為對他人法律行為的參與并非特定的法律概念，而是將種類繁雜的法律關(guān)系概括在一起，故借助于這一概念肯定無法有所獲得。

5)在早期的理論中，代理與利益第三人合同之間的混淆占據(jù)著很顯眼的地位。人們可以看出，依照一般的觀念和廣為流行的習慣，代理在法律行為中事實上是存在的，并基于生活的需要而成為必要，而且代理不會因為考慮《市民法大全》(Corpus juris)的文本而被取消。人們通過固守純粹外在形式這一十分教條的方式來克服此種困難；他們說，只要義務性的言辭指向締約方，合同就是有效的，即便履行性的言辭指向一個第三方；“你允諾，你將向他給付嗎？”這個要式口約是無效的，而“你向我允諾，你將向提圖斯給付嗎？”這個要式口約則是有效的。(25)詳細的教義史學論述，參見Buchfa, die Lehre von der Stellvertretung 1852. S. 121 ff.但是，通過此種愈發(fā)被法學家所認可的規(guī)避行為，羅馬法對于自由代理的禁止便在很多案型中被規(guī)避了；可是，藉此只不過是使得應從合同中取得權(quán)利一方當事人的代理成為可能，而無法同樣使應從合同中負擔義務之一方當事人的代理亦為可能。代理與利益第三人合同之間的區(qū)別在于，經(jīng)由代理人所締結(jié)的法律行為中，被代理人乃是由該法律行為產(chǎn)生權(quán)利義務的直接主體，正如他自己締結(jié)了合同一樣；相反，在為第三人利益而締結(jié)的法律行為中，締約人自己才是債務關(guān)系的主體，而約定的給付僅應向第三人給付。(26)V. W?chter, Würtemb. Privatr. II S. 683. v. Savigny, Obligat. II S. 74 ff.當今的法律中，關(guān)于利益第三人合同之法律效力與有效性的問題已經(jīng)喪失了很大部分的實際意義，因為締約進程中真正代理的許可性并不會遭到有正當根據(jù)的質(zhì)疑。(27)V. Savigny a. a. O. S. 84.

6)代理的概念尤其會因為直到今天還流行的間接代理與直接代理之間的界分而被遮蓋。間接代理是指，某人為他人之計算而締結(jié)一項法律行為。在此情形，他以自己的名義締約，是所締結(jié)合同的法律主體，只不過他本身又有義務將其所取得的權(quán)利讓與給第三人，并有權(quán)向該第三人主張補償其因承擔債務所遭受的損失。換言之，在此案型中根本不存在代理。文格爾(Unger)(28)A. a. O. II S. 135 Note 22.說的是正確的：“間接代理的概念本身就是自相矛盾的(contradictio in adjecto)。此種應受譴責的間接代理概念的認可，誘因來自于如下情形，即羅馬法并不認可在債務關(guān)系產(chǎn)生過程中的代理行為，進而嘗試輾轉(zhuǎn)通過間接代理的概念來滿足交易的需求?！闭嬲砼c這里所謂間接代理之間的區(qū)別，已經(jīng)多次得到詳細且清晰的闡釋；(29)V. Keller, Pandecten §. 61;尤其是Ihering a. a. O. I S. 312 ff.; 他建議將締約人稱為“替代者(Ersatzmann)”；Siegel, 同樣此次觀點，參見I S. 350, Arndt’s Pandecten § 76 Anm. 1 (5. Aufl.)和Albert Schmid, Grundlehren der Cession I S. 389表示贊同，而Stiller Vertreter, v. Scheurl, in den Jahrb. F. Dogmat. II S. 19則推薦使用“中間人(Zwischenperson)”的稱謂。單單在當今的法律中，這一所謂的間接代理根本不是重要和完美的法律概念。

在羅馬法中卻并非如此；因為經(jīng)由此一路徑獲取真正代理之替代物的目的，通過如下方式而被進一步促進，即人們在實際上并未發(fā)生債權(quán)讓與的情況下，通過一項擬制的債權(quán)讓與的方式，向本人提供在締約人身上成立的訴訟，而另一方面也允許以擴用的方式針對本人提起相反的訴訟。由此，該法律行為在形式上存在于“替代人(Ersatzmann)”和第三締約人之間，其效力則實質(zhì)上發(fā)生于本人與第三締約人之間；并非替代人在締結(jié)法律行為時代表本人，而是本人在履行法律行為時代表替代人。(30)Brinz, a. a. O. S. 11 fg.然而，羅馬人絕非在某人為第三人之計算而締結(jié)法律行為的所有案型中，均不予區(qū)分地令法律行為的實質(zhì)效力轉(zhuǎn)移于該第三人，毋寧，只有在依據(jù)事物情境，真正的代理為當事人所意欲，但囿于羅馬法的基本原則而無法直接達成這一目標之時，才會使法律效力直接對本人發(fā)生。只有在對具體案情的實際情況進行自由評價中，擴用訴訟或者準經(jīng)理之訴(die actio utilis resp. die actio quasi institoria)才會被提供。

反之，在如今的法律中，完全不存在此種需求。因為真正代理是被允許的，故合同的效力也必須被限定于債原本的主體之上。如果某人為他人之計算，(31)即該詞在羅馬時代的意義，以他人名義(alieno nomine)。Vgl. Th?l, Handelsr. § 25 Note. V. Scheurl, Krit. Uebersch. I S. 325.卻以自己的名義締結(jié)一項合同，那么另一方締約當事人就是對他負擔義務，向他授信，并將其視為合同的相對一方。法律行為之締結(jié)乃為其計算的一方與另一方締約當事人之間，完全沒有法律上的聯(lián)結(jié)關(guān)系；即便其知道，自己的締約相對人乃為一個第三人而締結(jié)合同，這也只是對無關(guān)緊要的動機的了解，而這種動機引導相對人進行合同的簽訂。如果他想要向第三人主張權(quán)利，且第三人得針對其享有權(quán)利，如今可以利用真正代理的路徑來實現(xiàn)；在此種情形，該合同可以而且必須以第三人的名義訂立。如果當事人并沒有這樣做，那么他們就并不想要這樣的法律效力，此種案型中，這樣的法律效力也就不會發(fā)生。所以，建基于擬制債權(quán)讓與之上的受托人等的擴用訴訟或者準經(jīng)理之訴，當今已經(jīng)是不切實際的，它們也完全屬于陳舊的制度和做法。(32)V. W?chter, a. a. O. II S. 679. Beseler, Deutsch. Privatr. II S. 277. v. Savigny, Oblig. II S. 52.因為，合同要么是以第三人的名義而訂立，此時他便是初始的締約人，并且在積極和消極的面向均屬合同之訴的本來主體；要么合同并非以第三人的名義訂立，此時他也不能以權(quán)利類推的方式享有合同之訴，亦無法借助于準輔助之訴的方式取得這種權(quán)利，即便締約人于合同締結(jié)當時便表示，其乃為第三人之計算而進行締約，亦復如此。

所謂間接代理人與第三人之間存在的、能夠使間接代理人負擔為該第三人之計算而令法律行為全部或者部分對于第三人也發(fā)生效力的法律關(guān)系，可能是各種各樣的，如委任合同、無因管理(Negotiorum gestio)、勞務合同(Dienstmiethe)、合伙合同(Societ?t)、監(jiān)護關(guān)系(Tutel)等，(33)Vgl. Sintenis Civilr. II S. 368.故這種關(guān)系絕非在任何情況下均受相同規(guī)則的調(diào)整。由于在當今的法律中，所謂的間接代理對于本人與第三人之間的關(guān)系并無影響，而且另一方面，不允許在本人與替代締約人(Erstazmann)之間的法律關(guān)系上進行推論，故這整個概念在法學上是不可使用的，并只會導致混亂。

《德國普通商法典》清晰地區(qū)分了代理與為他人之計算而締結(jié)法律行為，且縱便在后一情形，也絕沒有像羅馬法那樣承認不完全代理的存在。所以，依照《德國普通商法典》，委托人針對受托人與之締結(jié)法律行為的第三人，既沒有輔助之訴也沒有準輔助之訴抑或權(quán)利類推之訴。第360條?！巴ㄟ^行紀人(Commission?r)——以自己的名義并為委托人的計算——與第三人所締結(jié)的法律行為，只是行紀人才會從中取得權(quán)利并負擔義務。委托人與第三人之間，并不會從該法律行為中產(chǎn)生權(quán)利和義務?！钡?68條?！皬男屑o人所締結(jié)的法律行為中產(chǎn)生的債權(quán)，只有在讓與給委托人之后，其才能向債務人加以主張。”

7)最后，還要強調(diào)代理與羅馬法中經(jīng)由家庭隸屬性成員(hausunterth?nige Personen)而實現(xiàn)的權(quán)利與義務的取得之間的區(qū)別。對于后者，人們通常稱之為經(jīng)由非自由人(unfreie Personen)的代理；只不過是非常不妥當而已。因為代理人要以他人的名義締約，他自己并不欲從該合同中取得權(quán)利或義務，毋寧，他的意圖必須積極地指向如下內(nèi)容，即其所締結(jié)的合同應視為被代理人所締結(jié)的那般。而在家子(Haussohn)或者奴隸的場合，決定性的并非此種代理的意志；他們?nèi)〉玫臋?quán)利必定會依法歸屬于家父或者主人，(34)所以，主人的意志同樣不具有決定性的地位。V. Savigny, Oblig. II S. 22.并且他們所允諾的義務在多大程度上可以向權(quán)力擁有者(指家父或主人——譯者注)(Gewalthaber)加以主張，也是完全取決于其他的前提條件，而非受制于權(quán)力服從者(指家子或奴隸——譯者注)(Gewaltunterworfenen)的意志。(35)Vgl. Brinz a. a. O. S. 9 ff. V. Scheurl, Krit. Uebersch. I S. 317. Windscheid, Pandecten I § 73.故此，非自由人代理抑或必要代理(unfreie oder nothwendige Stellvertretung)(36)參見v. Savigny, System III S. 97.是自相矛盾的(contradictio in adjecto)。(37)Unger a. a. O. II § 90 Note 18. S. 133.

經(jīng)由家子和奴隸的權(quán)利取得，是代理制度的替代手段，并且比所有其他制度均更加適于令實際交易中代理制度的非許可性變得更加易于接受和容忍。基本不用提，商事營業(yè)、農(nóng)業(yè)耕作和家政經(jīng)營的工作，如今通過商事輔助人(Commis)及其他行為輔助人、自由勞動者與自由服務者來完成，而在羅馬人的時代則大多數(shù)都借助于奴隸來從事，因而在日常交易所締結(jié)法律行為中的大部分場合，幾乎不會產(chǎn)生對于自由代理人的需求。不過，奴隸也可能另外被用于規(guī)避代理的非許可性。(38)對于一個尚不能說話的未成年人，為要式口約(Stipulation)受領(lǐng)的目的，會購買一個奴隸，或者在緊急情況下，人們可以利用公共奴隸(servus publicus)。L. 2 Dig. Rem pupilli vel. Adol. Salv. Fore 46, 6. L. 1 §. 15 de mag. Conven. 27, 8. ——讓城市奴隸訂立要式口約，被認為相較于讓城市執(zhí)行人(actor)或代表人(syndicus)訂立要式口約更加可靠和更好。L. 10 Dig. Quod cuiusque uniiv. Nomine 3, 4. vgl. Buchka a. a. O. S. 118 fg.——觀察中世紀時此種及類似立場引致何種教條式規(guī)避技巧(scholastischen Kunststückchen)的產(chǎn)生，是非常有趣的。因為羅馬法不允許以自由人進行代理，但這在生活中實際上卻是存在且不可或缺的，故只能通過開啟后門的方式將其引入。為此，經(jīng)由奴隸而實現(xiàn)的權(quán)利取得便提供了此種可能。人們只需要將自由代理人稱為奴隸(Servus)，而后一切均可如其所愿那般發(fā)生。如果此種稱謂得以正當化，那么前述教條式的規(guī)避思維便已足夠，至于事物的真實狀態(tài)則并非決定性的。書后的腳注中，將公證員稱為公務員(servus publicus)，“是因為他提供公共服務，而不是因為他是奴隸”(quia publice servit, non quia servus sit)。Vgl. Buchka, S. 125 Note 14.從那以后，公證員以第三人之名義締結(jié)的合同根本不會觸及公證員，而是直接令第三人取得權(quán)利、負擔義務，便被認為毫無疑問。Vgl. Buchka S. 133, 138.其他的公職人員、官員、司庫(massarii camerae)及類似的人被與公證員等同看待。后來，人們認為沒有必要再對公證員的代理權(quán)能作專門的論證；而是直接以一般性的習慣法為支撐，并藉此使之即便面對正確理解的羅馬法也得以保存。參見Buchka S. 175. 176. Note 48-50的文獻印證。優(yōu)士丁尼即已走出了如下一步，即對于經(jīng)由奴隸的權(quán)利取得加以擴張，使之及于依照事物的真實性質(zhì)本來肯定不適于由奴隸參與的法律關(guān)系之上，并且藉此來從中推導出一個真正的代理行為。即奴隸依法為其真正的所有權(quán)人而取得權(quán)利；當某人認為自己是另一個人的奴隸，并且對此陷入錯誤認識，而他事實上卻是自由的或者屬于另一個主人，那么就其所進入的法律行為而言，常常會出現(xiàn)疑問和誤解。為消除此種弊病，優(yōu)士丁尼遂在L. 14 §. 1 Cod. De contr. Stipul. VIII, 38中規(guī)定，在與奴隸締結(jié)書面契約的場合，從中產(chǎn)生的債權(quán)乃為那些在證書中被注明為奴隸主人的人而取得，不論該證書上注明之人是否確實為奴隸的所有權(quán)人(dominus)。因而，人們可以在締約時利用任一奴隸作為自己的真正代理人，只是他在形式上不必稱自己為本人的代理人，而是作為本人的奴隸而已。(39)Vgl. Buchka S. 119. Jhering in den Jahrb. F. Dogm. II S. 93.此種結(jié)果絕對不可能被優(yōu)士丁尼自己所忽略，這從如下事實中便可得出，即他本來也正是被合同締結(jié)中代理的需求所刺激，進而設置了此一規(guī)則：“可能這不是因為所涉及的人的尊嚴或者因為她們是女性，自然的謙遜不允許女性隨意出現(xiàn)”(forte propter personas dignitate excelsas vel mulieres, quas naturalis pudor non omnibus perperam sese manifestare concedit)(C.8.37.14.1)。只不過是在實際效果上，奴隸欠缺財產(chǎn)取得能力的狀態(tài)可以被用作信息傳遞的工具，并以之規(guī)避代理制度的非許可性，但經(jīng)由家庭隸屬性成員的權(quán)利取得與代理在概念上的區(qū)分，卻是需要堅守的。

雖然在今天的法律中既沒有奴隸，也沒有羅馬法意義上的家庭隸屬性成員，但即便在如今的法律之中，某些案型也還是應與真正代理相區(qū)分。這些案型主要是指，某人盡管意欲為自己取得權(quán)利，但卻必須違反自己的意志并依法將此等權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人，也就是說，他事實上是為別人而取得權(quán)利。此種案型在商法中也會發(fā)生。

當一個經(jīng)理人或者一個為整個商事營業(yè)之經(jīng)營而雇傭的授權(quán)行為人在未經(jīng)本人許可的情況下，即為自己的計算而實施商事行為，則其必須在本人提出要求時，允許該法律行為被視為如同為本人之計算而被締結(jié)的那樣。第56條。這一條文適用于所有的行為輔助人。第59條。另外，顯名商事股東若在未經(jīng)其他股東同意的情況下，即在公司的分支機構(gòu)中為自己的計算而締結(jié)法律行為，那么當公司在知悉該法律行為之締結(jié)后的3個月內(nèi)提出主張時，該股東必須依照公司的要求，允許這一法律行為被視為如同為公司的利益而締結(jié)那般。第96條、第97條。針對兩合公司(Commanditgesellschaft)中負個人責任的股東，也適用相同的基本原則。第157條。

在諸此案型，并不存在代理，因為該法律行為并非以本人或公司的名義而訂立，并且締約人也并不想以本人或公司代理人的身份而從事行為；也并不像受托人或無因管理人實施行為的情形中存在所謂的“間接代理”，因為締約人并不欲為本人抑或公司之計算而實施行為。經(jīng)理人不同于奴隸與家子的特點在于，其擁有為自己取得財產(chǎn)的能力；因此，在他身上建立的債權(quán)并不會依法自動(ipso jure)地由本人享有，毋寧，為此還需要本人的一個意志(取得)行為。不過根據(jù)一個法律規(guī)則，本人或公司有權(quán)將經(jīng)理人所締結(jié)法律行為的結(jié)果歸屬于自己，并且不受經(jīng)理人之意志的影響。

當本人或公司行使前述權(quán)利，便會產(chǎn)生如下問題，即獲利交出請求權(quán)或針對第三人之訴權(quán)讓與請求權(quán)究竟是僅允許針對經(jīng)理人或股東而主張，還是要擬制一個真正代理的存在，并因而導致本人與第三締約人存在直接的法律關(guān)系，從而允許在他們之間直接提起訴訟。紐倫堡會議(Nürnberger Conferenz)有意地將此問題予以擱置；(40)Protok. S. 87. 190.不過，前述兩種選項中的第一個毫無疑問應被視為正確的。(41)V. Hahn Commentar I S. 230 Note 4和Voigtel in Busch’s Arch. Bd. 5 S. 26 ff.也贊同我們的觀點。

第三人無須容忍其締約伙伴身份的變化；公司或本人若真的介入到由股東或行為輔助人以自己名義所締結(jié)的法律行為之中去，此時即屬對該法律行為的更新(Novation)了，而對于更新來說，作為締約當事人的第三人的同意就是不可或缺的了。為自己之計算而締結(jié)法律行為的股東，只是違反了其與其他股東之間存在的合同關(guān)系所產(chǎn)生的義務。(42)這也可通過下述情形得到驗證，即第96、97條第二段旨在規(guī)定“合伙人相互之間的法律關(guān)系”，而第三段卻并不包含一個對應于“公司與第三人之間法律關(guān)系的”條款。正是這種合同關(guān)系使其有義務將自己所締結(jié)的法律行為歸屬于公司的賬戶，正如民法中的合伙那樣。

L. 74 Dig. Pro socio (17, 2)：“如果某人締結(jié)了合伙，那么他購買的東西是他自己的，而不是大家的；但是一項合伙審判可以強迫其將該物充公”(Si quis societatem contraxerit, quod emit ipsius fit, non commune; sed societatis judicio cogitur rem communicare)。所以，如果想要將此處所討論的公司請求權(quán)置于羅馬法的訴訟體系框架之下，那它就只能被稱為股東之訴(actio pro socio).

就行為輔助人的行為，適用上述相同的規(guī)則。行為輔助人為自己之計算而締結(jié)法律行為時，同樣會違反其服務義務；由此，本人要求將其行為輔助人所締結(jié)的法律行為之效果歸屬于自己的請求權(quán)，必須通過一個與“賃借貸債權(quán)人之訴(actio conducti)”相類似的訴的方式來實現(xiàn)。

三

沒有比代理與委任(Mandat)的組合對于代理的真實概念以及該制度在法學上的精細塑造更加不利的了，而羅馬法卻恰恰提供了此種組合的動機。凡某人依據(jù)一項意定代理權(quán)而代替他人實施行為時，便會被認為存在委任；被代理人被稱為委任人，而代理人則被稱為受任人；委托(Auftrag)、委任(Mandat)、意定代理權(quán)合同(Vollmachtsvertrag)被法學家們作為同義詞加以使用。作出更加精細區(qū)分之人，會以委托(Auftrag)一詞指代委任人與受任人之間的關(guān)系，而以意定代理權(quán)指稱委任人與第三人之間的關(guān)系；委托指涉法律關(guān)系的內(nèi)部面向，而意定代理權(quán)則指涉法律關(guān)系的外部面向。(43)Windscheid, Pandecten I. §. 74 Note 1說：“委托”是指法律關(guān)系中一方必須為另一方做一定行為的面向，“代理”指一方被允許為另一方做一定行為的面向。但在委托中，也包含了代理權(quán)，誰必須為我實施行為，也允許為我實施行為。此觀點并不正確，這從文本的論述中即可得出。

不過，正確的是，委托與意定代理權(quán)可以同時存在；我向某人所發(fā)出的，為我的計算而締結(jié)法律行為的委托之中，經(jīng)常也會存在著將該法律行為以我的名義加以締結(jié)的代理權(quán)授予。人們也許能夠?qū)⑷缦轮鲝堈敾?，即在民事交往中應當推?pr?sumieren)，只要沒有明確作出相反規(guī)定或者從法律行為的性質(zhì)中得出相反的結(jié)論，那么所有受任人均被授權(quán)，以委任人之代理人的身份實施相關(guān)行為。只是人們必須清楚，委托與意定代理權(quán)只是偶然地，而非必然地同時存在；它們兩者絕不能夠被視為同一個法律關(guān)系的內(nèi)在與外在方面，而是兩個本身不同的法律關(guān)系，只不過事實上在很多案型中均保持一致而已。

首先明確的是，一項委任可在欠缺意定代理權(quán)的情況下授予，也就是說，受任人應當通過以自己名義締結(jié)合同的方式來執(zhí)行這一委托。(44)這一思想也構(gòu)成了Schliemann a. a. O. S. 20.之評論的基礎(chǔ)。在羅馬法的真正委任合同關(guān)系中，即是如此，而且這在今天的法律生活中也絕未消失；只是在羅馬法中一個必然的法律現(xiàn)象是，受任人經(jīng)由合同之締結(jié)在任何情況下均僅能使其自身負擔義務。這也適用于商事交往中的行紀人與承攬運送人，這兩類主體的概念中重要的要素即包括，他們并非作為委托人的代理人去締結(jié)合同，而是以自己的名義締約。不過，也可能會存在某些委任中明確規(guī)定，不得以委任人的名義，而是以自己的名義締結(jié)合同，具體而言，主要是在于如下案型，即真正的行為主導人(dominus negotii)出于某種原因而不欲自己作為行為主導人的身份暴露出來，而受任人擔任羅馬法意義上為他人利益而實施行為的人(interposita persona)。在此種案型，若受任人以代理人的身份實施行為，恰恰會使委任的目的落空。在商事交往中，此種委任經(jīng)常出現(xiàn)，已為所有商人所熟知。(45)有些時候，那些有著極佳信息聯(lián)絡并因而被認為獲取正確內(nèi)部信息的商人一旦在證券市場上買入或賣出外匯，這就會對于市場的升降產(chǎn)生影響；為了避免此種情況的出現(xiàn)，就會將另一個商人推向前臺。一個銀行家如果同時也是一家鐵路公司的領(lǐng)導，他意欲自行取得應由該鐵路公司出售的優(yōu)先股(Priorit?t)；為了掩人耳目，遂以他人進行遮擋。在公債券發(fā)行訂購的場合，若規(guī)定了最高限額，或者可以預料到，此種公債券的發(fā)行會針對某些高級職位(gro?e Posten)規(guī)定大幅減少可購入數(shù)量，那么銀行家就會以其單位的名義并且令其所有的員工或者好友皆以自己的名義——卻為該銀行家的計算——而購入該公債券。還有其他一些類似的現(xiàn)象(dgl.)。換言之，存在無代理的委任(委托)；并非任何委任均同時使受任人有權(quán)作為委任人的代理人從事行為，并非受任人所締結(jié)的任何法律行為皆令第三人有權(quán)向委任人提出主張。

然而，意定代理權(quán)也不能被視為委任的升級(Qualification)，以致于人們將附有代理權(quán)能的委任作為一種特殊的類型，進而將其排除于委任之外。因為，也存在無委托的代理。經(jīng)理人、未被排除代理權(quán)能的公開商事公司的股東、兩合公司的執(zhí)行股東、股份公司的董事會、船長及其他人即擁有意定代理權(quán)，不論他們是否存在委托合同，均如此。較早的文獻在所有這些情形中，均認為存在一般性的委托合同，正與羅馬法中的一般性委任相吻合。單純此種假定還不足夠。因為即便本人不許經(jīng)理人締結(jié)某種法律行為，或者恰恰委托其締結(jié)一個相反的法律行為：盡管如此，經(jīng)理人所締結(jié)的法律行為依然能拘束本人，并使之負擔義務。經(jīng)理人可以自己的行為使本人負責，股東可使其他股東負責，股份公司的董事會可使其他股東負責，縱使他們并未遵守前述本人或其他股東的規(guī)定或者決議，亦復如此；與這種經(jīng)理人、股東或董事會締結(jié)合同的第三人，即使知悉其締約相對人悖于所接受的委托而從事相應的行為，亦可針對本人、公司和股份公司直接取得和主張權(quán)利。(46)根據(jù)1857年4月30日柏林債務法庭(Berliner Ob.Trib.)的一個判決(在本刊第3卷第197頁[Bd. III S. 197 fg.])，船長在其法定職權(quán)范圍內(nèi)所締結(jié)的法律行為會使得船主負擔義務，即便船長已將整船租下，也就是說，這種情況下船長本來是為自己的計算而實施法律行為，并非受到船長的委托，亦復如是。意定代理權(quán)提供了通過自己以他人名義締結(jié)合同的方式來使他們?nèi)〉脵?quán)利、承擔義務的可能性，不管該他人是否指示締結(jié)此一特定的合同，他是否向被授權(quán)人提供了自由裁量的空間，或者他是否恰恰不允許締結(jié)這一合同；亦即，委托對于代理權(quán)能而言是無關(guān)的。意定代理權(quán)以委托之外的其他方式授予，也必須以其他方式而被撤回。某些委托的授予及撤回對于受托人的意定代理權(quán)能很少產(chǎn)生影響，意定代理權(quán)的排除或變更(47)比如，將一個完全的經(jīng)理權(quán)變更為一個共同經(jīng)理權(quán)(collectivprocura)。其實同樣也并不必然對于經(jīng)理人或股東等所接受的委托產(chǎn)生影響。

截至目前觀察的案型中，代理人所享有代理權(quán)的范圍均被依法固定下來，并為交易安全之考量而不可變動；故可以將此等案型看成是基于交易安全之保護而對下述基本規(guī)則的法定例外突破，其基本規(guī)則乃是，任何意定代理權(quán)均建基于一個委托合同，并且該意定代理權(quán)的范圍也是由委托合同所確定的。即便意定代理權(quán)的范圍單純通過當事人約定的方式加以確定，意定代理權(quán)的范圍也可能比向被授權(quán)人所進行的委托更加寬泛。舉例來說，當經(jīng)理人被特別地授予出讓不動產(chǎn)或在不動產(chǎn)上設定負擔的權(quán)能時，亦即經(jīng)理權(quán)的法定范圍以意定的方式而被擴張時(《德國普通商法典》第42條第3款)，那么其所締結(jié)的涉及本人之不動產(chǎn)的法律行為便對本人具有法律拘束力，縱便本人明確指示經(jīng)理人，在沒有事先經(jīng)過本人許可的情況下不得對不動產(chǎn)進行處分，亦無不同。同樣，雖然授權(quán)行為人的代理權(quán)能也分別依據(jù)其所被授予的代理權(quán)的類型而各不相同，由此，代理權(quán)的范圍也仰賴于本人的意志，但被授權(quán)人卻絕非僅有權(quán)就其被委托執(zhí)行的法律行為進行代理(《德國普通商法典》第47條)。本人在授予代理權(quán)時所追求的目的，往往恰在于，被授權(quán)人獨立地執(zhí)行事務，而無須本人通過特定的委托來對其進行指揮。不過，縱然本人向代理人授予特定的委托，這也只是內(nèi)部的指示而已，被授權(quán)人未遵守該指示時須向本人承擔責任，但此種指示卻不得用來對抗第三人。當授權(quán)行為人“依據(jù)意定代理權(quán)”而行為時，在相對于第三人的關(guān)系上，其即屬《德國普通商法典》第52條所謂的有權(quán)代理；當其“超越代理權(quán)”時，便屬《德國普通商法典》第55條規(guī)定的無權(quán)代理，而根本不取決于向被授權(quán)人所作的委托。(48)參見本刊第7卷(Bd. VII)第605頁刊載的柏林城市法院(Stadtgericht zu Berlin)于1863年1月22日所作的判決；本刊第8卷(Bd. VIII)第567頁刊載的德累斯頓高等上訴法院(OAG)于1863年11月5日所作的判決；拜仁商事判例集(Samml. Handelsger. Entsch. In Bayern)第2卷(Bd. II)第45頁所登載的紐倫堡商事上訴法院(HAG)于1865年5月15日所作的判決。

正如一項委托的授予之中可以同時包含一項意定代理權(quán)，一項意定代理權(quán)的授予，具體來說，一項具體代理權(quán)的授予之中常常也可以包括一項委托。我向某人授予代理權(quán)，使其在一個物品拍賣會上提出某個出價，同時也會包含著令其為我在該設定價款的范圍內(nèi)取得此一物品的委托。某人也可以單純向他人授予意定代理權(quán)，但同時指示被授權(quán)人，僅能對該意定代理權(quán)作某一特定的利用，即只能依照規(guī)定對該代理權(quán)加以利用。在此案型，意定代理權(quán)不僅比委托的范圍更加寬泛，而且其屬無委托的代理權(quán)授予。

從上文討論中，可以得出，存在無代理權(quán)的委任，也存在無委任的代理權(quán)，最后，代理權(quán)與委任也可能同時存在，乃至于完全重合。據(jù)此，將這兩個概念進行清晰的界分乃是法律上必不可少的。它們是兩個完全不同的法律行為，具有不同的前提條件、不同的內(nèi)容和不同的效力。

授權(quán)合同乃是一個(不同于委任合同的)諾成合同(Consensualvertrag)，藉此，締約雙方當事人互負如下義務，即一方當事人(被授權(quán)人)以另一方當事人(授權(quán)人)之名義所締結(jié)的法律行為，在效力上應被視為如同授權(quán)人自行締結(jié)該法律行為一樣。

該合同不僅在締約當事人之間具有效力，而且對第三人也有效力。只不過，如果因此便認為該授權(quán)合同屬于授權(quán)人與公眾之間締結(jié)的合同，那就是完全不妥當?shù)?。進入一個公開商事公司(offene Handelsgesellschaft)、兩合公司等，毫無疑問是一個在特定人之間締結(jié)的合同，但該合同卻對第三人具有法律效力；此亦適用于經(jīng)理人、授權(quán)行為人或船長的聘用，故并非在授予個別行為代理權(quán)時不大適用。

這絕非與羅馬法存在矛盾；羅馬法所認可的不完全代理，恰恰是建立于(間接)代理人與被代理人之間的法律關(guān)系(委任、無因管理、監(jiān)護關(guān)系、合伙等)對第三人存在效力的基礎(chǔ)之上的。然而，羅馬法并不承認特殊的授權(quán)合同，此乃其不允許真正代理行為存在的必然結(jié)果。相反，現(xiàn)代法承認真正代理的存在，并認為代理權(quán)能從代理人與被代理人之間的具體法律關(guān)系中獨立出來，故在現(xiàn)代法律中，需要借助于一個法律行為，以使代理權(quán)能能夠被授予。

四

現(xiàn)在需要追問的是，《德國普通商法典》在多大程度上貫徹了委任與意定代理權(quán)之間的區(qū)分，并將此種區(qū)分依法固定下來。為回答這一問題，有必要首先對《德國普通商法典》的術(shù)語使用進行觀察。

在《德國普通商法典》之前，不論是理論還是法律中，均未對委托與代理權(quán)進行區(qū)分。即便是在那些致力于令代理的概念更加清晰的法學家，比如布赫卡(Buchka)、鄧恩博格(Dernburg)、肖雅爾(v. Scheurl)等的著作中，被代理人也時而被稱作代理權(quán)授予人，時而被稱作委任人；代理人則有時被稱為被授權(quán)人，有時被稱為受任人或受托人。《普魯士一般邦法》第一編第13章第1節(jié)(Preu?. Ldr. I 13 Abschn. 1.)在標題“委托代理權(quán)(von Vollmachtsauftr?gen)”中即已將這兩種稱謂結(jié)合在一起，且在上述著作的第5小節(jié)，這兩個概念更是相互糾纏在一起：“某人藉以向他人授予為自己并替代自己締結(jié)法律行為之權(quán)利的意思表示，被稱為委任或授予意定代理權(quán)的意思表示。”(49)也參見《普魯士一般邦法》(ALR)第1編第6章第51-53條。

相反的是，《德國普通商法典》不僅事實上對這兩個概念進行了區(qū)分，而且其在表達區(qū)分的問題上，也是完全一貫的。首先，在幾個地方可以有憑據(jù)地得出，《德國普通商法典》中“委托與代理權(quán)”并非相同的含義，而是在它們之間存在概念上的界分。第297條：“由商人在商事營業(yè)中所發(fā)出的一個要約(Antrag)、一個委托或一項意定代理權(quán)……”

此處可見，要約、委托與意定代理權(quán)被作為三個不同的意思表示而被平行地予以列舉。其后，《德國普通商法典》第298條調(diào)整商事行為的意定代理權(quán)、代理權(quán)授予人及被授權(quán)人的權(quán)利和義務，而第323條則關(guān)涉委托的授予、委托人和委托的承擔。

在商事居間人的標題之下，稱為商事居間人的委托，并多次稱之為委托人，參見第67條、第69條第3項、第5項、第6項；與之相對，第67條第2款表述為：“經(jīng)由締約居間之委托，尚不應視為商事居間人被授權(quán)受領(lǐng)支付或者合同中約定的其他給付?！?/p>

同樣，在行紀行為的標題之下，也從頭到尾均使用委托和委托人的稱呼。參見第360條、第362條、第367條、第376條、第377條、第378條。因為，行紀受托人并非作為行紀委托人的代理人實施行為；而第一編第3章則采用了“關(guān)于經(jīng)理權(quán)與授權(quán)行為人”的標題，并且從頭到尾稱為意定代理權(quán)。

股份公司的董事會在相對于第三人的關(guān)系上，享有代理股份公司實施行為的不受限制的權(quán)能，且此種權(quán)能的范圍不能面向第三人而被有效限縮。第230條、第231條。反之，在相對于公司的關(guān)系上，存在第241條第2款的規(guī)定：“董事會成員超出其被委托的職權(quán)邊界……而實施行為的，須為由此而產(chǎn)生的損害負個人責任并與其他實施該行為的成員負連帶責任?！睋Q言之，代理權(quán)是不受限制的，而職權(quán)的委托卻并非沒有邊界。

關(guān)于船主(Rheder)基于船長所締結(jié)的法律行為而須承擔的義務，從不會被稱為向船長授予的委托，而是被稱為向其進行意定代理權(quán)的授予。參見第452條第1項、第495條、第498條、第506條及其他；在第498條中，“代理權(quán)”被明確地與“船長從船主處接受的行為規(guī)則和服務指示”進行對比；相反，船長因從自己的財產(chǎn)中支出費用而可針對船主主張的權(quán)利，則是取決于被授予的委托的。(50)第501條：“船長若在未經(jīng)專門委托的情況下為船主之計算而利用自己的財產(chǎn)進行預付或者使自己承擔義務，那么船長針對船主得享有的補償請求權(quán)不高于第三人針對船長所享有的權(quán)利。”

但是，委托與代理的對比在下面兩個地方體現(xiàn)得最為清楚。

第786條第1款：“于為他人之計算而締結(jié)保險合同的情形，只有當投保人受被保險人之委托而進入該保險合同，或者投保人在締約時向保險人表明欠缺此種委托時，該保險才對保險人具有拘束力?！眳⒁姷?87條。

第787條第1款：“保險若由被保險人所授權(quán)之人、無因管理人或其他代理人以他的名義而締結(jié)，那么該代理人并非本法意義上的投保人，這一保險本身亦非本法意義上為他人之計算而締結(jié)的保險合同?！?/p>

由于在法律直接規(guī)定的代理權(quán)(gesetzliche Vollmacht)的場合，即某人依其法律地位——作為公開商事公司的股東、兩合公司中應負個人責任的股東、清算人、股份公司的董事會、代理船主(Correspondentrheder)或船長——而可通過自己的法律行為直接使他人取得權(quán)利、承擔義務時，《德國普通商法典》一般使用的表述為：代理(Vertreten)、代理行為(Vertretung)、代理權(quán)能。參見第86條第4項、第87條、第88條、第99條、第115條、第137條、第153條、第167條、第196條、第227條、第231條、第484條第1項。反之，如果代理權(quán)乃基于本人和代理人之間專門為此而締結(jié)的一個法律行為，則《德國普通商法典》會使用意定代理權(quán)(Vollmacht)、授權(quán)(bevollm?chtigen)、被授權(quán)人(Bevollm?chtigter)的表述方式。參見第41條第2款、第47條、第48條、第52條、第55條、第56條第2款、第67條第2款、第135條第2款、第167條、第195條、第234條、第296條、第452條第1項、第460條第5款、第495條、第506條、第787條、第891條?！兜聡胀ㄉ谭ǖ洹穼⒁罁?jù)法律規(guī)定而有權(quán)代理之人以及經(jīng)由專門的意思表示而有權(quán)代理之人，均稱為被授權(quán)人。參見第42條、第47條第2款、第49條、第50條、第51條、第58條、第114條、第194條第1款、第404條。

所以，在多數(shù)的條文中，依合同而授予的代理權(quán)會被稱為意定代理權(quán)(Vollmacht)或授權(quán)，而非委托(Auftrag)；唯獨有兩個地方，本來應當使用意定代理權(quán)的稱呼，卻使用了委托的表述方式。這兩處分別是：

第41條第1款對經(jīng)理人進行界定：“經(jīng)一個商事營業(yè)的所有權(quán)人(本人)委托，以該本人之名義并為其計算而實施商事行為，且以‘經(jīng)經(jīng)理權(quán)(per procura)’之方式注明商號的人，是經(jīng)理人?！?51)關(guān)于這一條款的瑕疵，參見Hahn Commentar I. S. 118 fg.而在后續(xù)的條文中，都一直稱為經(jīng)理的意定代理權(quán)或授權(quán)。

同樣，第360條第3款的條文內(nèi)容也很顯眼：“如果委托人明確規(guī)定，法律行為應當以他的名義而締結(jié)，則其并非商事行紀(kaufm?nnische Commission)，而是常見的商事行為之委托(Auftrag)?！边@并非常見的委托，而是附有意定代理權(quán)的商事行為之委托。但是，第360條第3款的文本內(nèi)容能夠從如下情況中得到說明，即這里案型中，委托與意定代理權(quán)同時存在并且相互重合?！兜聡胀ㄉ谭ǖ洹返?78條則構(gòu)成了此處所謂“常見委托”的對立面。

最后還有兩種案型，《德國普通商法典》認可了，委托中同時也包含了向受托人進行代理權(quán)的授予，亦即向受托人賦予了以委托人之代理人的身份而締結(jié)被委托之法律行為的權(quán)能。這兩種案型分別是：本人向其行為輔助人發(fā)出委托以及暫時性項目合伙的合伙人(Gelegenheitsgesellschafter)向其他合伙人發(fā)出委托。(52)在此種情形，發(fā)出委托但不授予代理權(quán)并非完全不可能；行為輔助人可以被委托為本人之計算，但以其自己的名義締結(jié)法律行為；合伙人可以約定，參與該合伙的一個成員唯獨以自己的名義，但卻為所有合伙人共同的計算而實施法律行為；但是，此時代理權(quán)的排除必須被專門表示出來。

第58條第2款：“如果(一個行為輔助人)被本人委托在其商事營業(yè)中實施法律行為，那么關(guān)于授權(quán)行為人的條款應予適用?！?/p>

第269條第2款：“如果一個參與人接受其他成員的委托并同時以其他成員的名義而對外實施行為，或者所有參與人共同實施行為或他們通過一個共同的被授權(quán)人而實施行為，那么每個成員均在相對于第三人的關(guān)系上連帶地享有權(quán)利并承擔義務?！?/p>

從這一匯總當中可以得出，《德國普通商法典》從未將“代理行為、代理權(quán)及諸如此類(u. dgl.)”的表達方式使用于某人以自己的名義卻為他人之計算而締結(jié)合同的案型當中。因此，主張一般的語言使用方式在代理的語詞之下同樣也將所謂間接代理的案型包含在內(nèi)，(53)參見，Brinz, a. a. O. S. 3 fg. Windscheid, Pand. I. S.155 Note 2. Arndts, Pand. (5. Aufl.) § 76 Note 2. S. 102.至少對于《德國普通商法典》的術(shù)語使用來說，是不正確的。

同樣，“意定代理權(quán)、授權(quán)(bevollm?chtigen)及諸如此類”的表述也很少被用于《德國普通商法典》中某一個關(guān)于委任之授予這種受任人應以自己名義締結(jié)合同的地方。反之，“委托”這一表述本身并不指涉代理權(quán)；可是，它用于三個地方時，委托會與代理權(quán)明示(第360條第3款)或默示地(第58條第2款、第269條)結(jié)合在一起；并且只是在唯一的一個地方(第41條第1款)，才不正確地以“委托”替代“授權(quán)”

五

羅馬法中的家子與奴隸依法必然屬于家父或主人取得權(quán)利的工具(Erwerbsorgan)，而自由代理人并非在所有由其締結(jié)的法律行為中均屬代理權(quán)授予人的表意工具，而只是當他自己意欲作為代理權(quán)授予人的表意工具時，才會如此。代理人作為代理權(quán)授予人表意工具的意志，通常不能夠直接加以推斷。因為，如果一個具有意志能力和財產(chǎn)能力的人不是自己進行意思表示，而是單純作為他人的表意工具去實施法律行為，屬于對自然規(guī)則的偏離和對意志的特殊變更，這必須特別地加以說明。(54)因此，依據(jù)正確的觀點，被告人若主張，對于作為訴訟之基礎(chǔ)的法律行為，其只是作為某個第三人的代理人來進行此一法律行為之締結(jié)時，那么被告人應當承擔舉證責任。參見同樣在本雜志第7卷，第611頁以下發(fā)表的慕尼黑高等上訴法院(OAG)于1859年12月9日所作的判決，以及那里所引用的其他最高法院所作的判決。反之，認為代理人主張法技術(shù)意義上抗辯權(quán)(exceptio)的觀點則是不正確的。然而，根據(jù)羅馬法規(guī)定，(間接)代理人作為參與者，也是首先承擔義務之人。并且，只有當對方當事人知悉，間接代理人系為他人而行為(negotium alienum)時，間接代理人才能借助于惡意抗辯(except. doli)的方式防止被起訴，并提示其締約相對人向事務主人(dominus negotii)提出主張。Sintenis, Civilr. II. S. 357. 366.相反，真正的代理人會對訴的基礎(chǔ)提出異議，即就契約義務的承擔進行抗辯；因而，其應訴答辯并非抗辯權(quán)之行使，而是權(quán)利不存在的主張(litiscont. negativa.)。僅當原告提出證據(jù)證明，其與被告已經(jīng)締結(jié)了合同時，才會產(chǎn)生有利于他的推定，即該被告乃是為自己而締結(jié)合同。此時，被告必須通過反對證據(jù)的提出，來推翻此種推定。

而這種特別的說明通過代理人以被代理人的名義來締結(jié)法律行為的方式來實現(xiàn)。只有此種要求被滿足時，《德國普通商法典》才會令代理的效力發(fā)生。

第52條第1款：“經(jīng)由經(jīng)理人或授權(quán)行為人……以本人之名義所締結(jié)的法律行為……”

第58條第1款：“行為輔助人沒有被授權(quán)以本人的名義并為本人之計算而實施法律行為?！?/p>

第114條第2款：“公司經(jīng)由一個有權(quán)代理公司之股東以公司名義所締結(jié)的法律行為而享有權(quán)利并承擔義務?！?/p>

第230條：“(股份)公司基于其董事會以公司名義所締結(jié)的法律行為而享有權(quán)利并承擔義務。”參見第241條第1款。

第269條第2款：“(暫時性項目合伙)的一個參與人受其他成員之委托并以其他成員之名義而實施行為……則每一個參與人均須向第三人連帶地享有權(quán)利并承擔義務。”

而第298條也以“被授權(quán)人以代理權(quán)授予人的名義締結(jié)法律行為”作為前提條件。

第787條：“如果保險合同乃由被授權(quán)人以代理權(quán)授予人的名義而締結(jié)，那么代理人并非投保人。”

與此存在關(guān)聯(lián)的，乃是《德國普通商法典》中列舉的關(guān)于商號的基本原則，尤其是如下規(guī)定，即行紀委托人的姓名及隱名股東的姓名不得被包含于商號之中。如有違反，則行紀委托人與隱名股東應向公司的債權(quán)人負個人責任，并且負連帶責任。第168條、第257條。

唯獨并非在所有案型中，均有必要將欲以被代理人之名義行為的表示明示地發(fā)出。只有當另一方當事人在欠缺此種表示時，將無法知悉其合同相對人乃是作為第三人的代理人而締結(jié)法律行為的情況下，這一表示才是不可缺少的。相反，在很多案型中，從相關(guān)情況即可得出法律行為指涉被代理人，具體而言，這種情況主要是代理人與被代理人存在持續(xù)性的法律關(guān)系。而后必要的僅僅是，代理人以合乎該種法律關(guān)系的身份屬性去實施法律行為：(55)相同的規(guī)則也適用于民法領(lǐng)域。傭人購買肉和面包，學徒為師父購買材料，并不需要每次都專門表示，他是以主人或師父的名義進行購買?！端_克森帝國法典》(K?nigl. S?chs. Gesetzb.)第788條規(guī)定：表明自己身份的代理人所發(fā)出的意思表示……(gelten u. s. w.)。

第461條：“代理船主以此一身份在其代理權(quán)界限范圍內(nèi)所締結(jié)的法律行為，可使所有船主均向第三人主張權(quán)利并承擔義務，即便該法律行為并非為某一個別的船主之計算而締結(jié)，亦復如此?！?/p>

第502條：“船長以其作為船上領(lǐng)導人之身份而在其法定權(quán)限范圍內(nèi)所締結(jié)的法律行為，不論其是否標注了船主……”

據(jù)此，《德國普通商法典》規(guī)定，對于經(jīng)理人、授權(quán)行為人(Handlungsbevollm?chtigten)、受委托的行為輔助人、執(zhí)行股東(Handelsgesellschafter)以及股份公司的董事會來說，“不管他們所締結(jié)的法律行為是否以本人的名義實施，抑或從相關(guān)情事中可以得出，該法律行為根據(jù)締約人的意志乃是為本人而締結(jié)”，均無關(guān)緊要。(56)此處，所有均取決于單個行為的性質(zhì)。行商(Handlungsreisender)在外出差固然由本人承擔其費用，但其與餐飲商、馬車夫等諸如此類的人之間締結(jié)的法律行為卻僅能使他們對于自己負擔義務，而非對其被代理人負擔義務，即便他表示自己乃是為了本人之利益而出差，亦無不同。參見發(fā)表于本雜志第7卷第597頁的呂貝克高等上訴法院(OAG zu Lübeck)的判決。相反，通過他所接受的訂單和預定項目，僅能使其被代理人負擔義務，而非使他自己承受義務，即便他說：“我會以商定的價格供貨的”，亦復如此。第52條第2款、第58條第2款、第114條第2款、第230條。

反之，在其他意定代理權(quán)的場合，具體而言主要是針對單個的法律行為而授予代理權(quán)時(第269條、第298條、第360條第3款)，多數(shù)的案型中，都有必要明確表示，相應的法律行為乃以第三人之名義或代理第三人而締結(jié)。代理人對于告知締約相對人并使之對自己僅以被授權(quán)人的身份從事行為之情況毫不懷疑上所享有的實際利益，主要不是在于第三人能夠直接取得權(quán)利，而是在于能夠排除代理人自身的義務承擔。也正是在此意義上，《德國普通商法典》第167條第3款規(guī)定：“兩合公司的有限責任股東在為公司締結(jié)法律行為時若未明確表示，其僅以經(jīng)理人或作為被授權(quán)人的身份從事行為，則其須如同無限責任股東那般，基于該法律行為而承擔義務?！?57)兩合公司的有限責任股東單純表示，其乃受公司之委托(Auftrag)而行為者，亦不能排除其個人責任之承擔；毋寧，他必須明確表示，自己乃作為被授權(quán)人，即代理人而從事行為。

六

對意定代理權(quán)來說，其可引致有權(quán)代理的范圍是標志性的；故《德國普通商法典》中大量的代理權(quán)能均應按照這一觀點進行類型劃分。據(jù)此，首先應區(qū)分兩個大類，而每個大類之下又可拆解為兩個下位類型。

A大類是那些范圍被法律直接固定下來的意定代理權(quán)，且具體言之，可以表現(xiàn)為：1)其范圍之限縮不能針對第三人發(fā)生法律效力(I)或者；2)其范圍之限縮亦被允許針對第三人發(fā)生法律效力(II)。

B大類是那些范圍未被法律直接規(guī)定，而是交由代理權(quán)授予人的意思表示來加以確定的代理權(quán)，不過：1)法律直接針對該意定代理權(quán)預設或推定其范圍(III)，或者；2)不存在前述法定的范圍預設或推定，故在任何情況下，該代理權(quán)的邊界均須專門予以查明。

I.一項法定且同時不可限縮的意定代理權(quán)，可由如下主體享有：1)股份公司的董事會。其范圍由《德國普通商法典》第227條規(guī)定，其不可限縮性則規(guī)定于同法第231條。2)經(jīng)理權(quán)。范圍規(guī)定于《德國普通商法典》第42條。不可限縮性規(guī)定于同法第43條。3)公開商事合伙的合伙人(der offene Handelsgesellschafter)。其范圍規(guī)定于《德國普通商法典》第114條。不可限縮性規(guī)定于第116條。兩合公司與股份兩合公司中負個人責任的股東等同對待。參見第167條、第196條。4)商事公司的清算人。其范圍規(guī)定于第137條。不可限縮性規(guī)定于第138條。

這些意定代理權(quán)又可以類型化為兩組。在上述1)與2)中提及的情形，代理的權(quán)能已經(jīng)成為該各自概念的重要要素，以致于股份公司的董事會和經(jīng)理人一旦被剝奪代理的權(quán)能時，其便因此而不再成為董事會或經(jīng)理人了。(58)關(guān)于股份公司董事會的成員，參見Weinhagen in Busch’s Archiv 6 S. 483 ff.相反，在上述3)和4)的案型中，代理的權(quán)能僅屬各該概念的通常要素或常素(Naturale)，而非必要要素(essentiale)；故這些人的代理權(quán)能盡管不能被限制，卻可以被完全排除(《德國普通商法典》第115條)，此時，這些人并不會僅僅因為喪失了代理的權(quán)能便不再能夠成為合伙人、兩合公司與股份兩合公司中負個人責任的股東以及清算人。(59)代理權(quán)能對于清算人的概念亦非必要要素，對此，《德國普通商法典》通過在第135條中將一個清算人的退出與一個清算人代理權(quán)的消滅相互對比的方式而進行確認和認可。由此，在第一組的情形中，意定代理權(quán)被依法規(guī)定下來，不可限縮并且構(gòu)成重要要素；而在第二組的案型，代理權(quán)雖亦屬法定并不可限縮，但并非該概念的重要要素。

在第一組的兩種案型中，股份公司董事會的代理權(quán)又具有優(yōu)先地位，因為它是絕對的。也就是說，沒有什么法律行為是董事會未被授權(quán)的。相反，經(jīng)理權(quán)的范圍則被限定于那些“商事營業(yè)之經(jīng)營本身所伴生的法律行為及具有法律意義的行為之上(Gesch?fte und Rechtshandlungen)”，并且經(jīng)理權(quán)并不包括對本人之不動產(chǎn)加以出讓或在其上設定負擔的權(quán)能(《德國普通商法典》第42條第2款)。

在第二組的案型中，也是存在區(qū)別的，即公開商事合伙的合伙人或應負個人責任的股東通常每個人均得自行代理公司(第114條)，故共同代理權(quán)必須專門地進行規(guī)定(第86條第4項)。反之，清算人則一般僅享有共同代理權(quán)；因而，如果他們應被授予單獨代理權(quán)，則這必須明確地加以表示(第136條)。

由此得出上述所列舉四種案型的區(qū)別和順序。在此等案型之外，還能夠增添不太重要的案型，即5)股份公司或股份兩合公司的監(jiān)事會，依照法律的直接規(guī)定而被授權(quán)針對那些須負個人責任的股東，根據(jù)股東大會的決議發(fā)起訴訟(第194條第1款、第226條)。

II.其范圍雖被法律直接確定，但卻并非不可限縮的意定代理權(quán)，主要是：1)代理船主的意定代理權(quán)，其范圍由第460條所規(guī)定。2)船長的代理權(quán)。船長代理權(quán)的特點在于，其范圍雖然被依法規(guī)定下來，但并非穩(wěn)定不變，毋寧會根據(jù)實際狀況的不同而有時更寬、有時更窄。亦即代理權(quán)的范圍會依據(jù)如下情況而變動：船是否停在船籍港(Heimathshafen)，此時船長僅有權(quán)接收全體船員(第495條)；還是在船籍港之外(第496條)；抑或有無某一緊急需要或出現(xiàn)某一官方確定的必要性(第497條、第499條)。

在此等意定代理權(quán)適用的規(guī)則是，任一第三人均得將該代理權(quán)的法定范圍作為基本前提，因而，只有當被代理人能夠證明，第三人知悉這一代理權(quán)的限制時，其才能夠以該代理權(quán)之范圍的限縮對抗第三人。

第462條：“就第460條所標明的代理船主之權(quán)能的限縮，僅在船主證明第三人于締結(jié)法律行為時知悉前述限制存在的范圍內(nèi)，才能被用于對抗第三人?！?/p>

第500條：“船主對船長的法定權(quán)能作出限縮時，僅當船主證明這一限制乃為第三人所知悉之時，對于前述限制的違背才能被用于對抗第三人?！?/p>

在本人與代理人之間的關(guān)系上，關(guān)于意定代理權(quán)范圍的條款有如下意義，即其應被視為此等代理權(quán)的常素(naturale negotii)，故就該代理權(quán)之范圍所作的限縮必須作特別的說明。

第503條第1款：“只要船主對于船長的權(quán)能未作限縮，那么對于船長之權(quán)能的范圍而言，上述條款在與船主的關(guān)系上也是決定性的?！?/p>

就代理船主的權(quán)能而言，上述規(guī)則稍作調(diào)整即可適用。

第463條：“代理船主應向船主承擔，對于后者就前者之權(quán)能范圍所作的限縮加以遵守的義務；另外，代理船主還應遵守已作出的決議，并對其加以執(zhí)行。”

此外，按照第460條的規(guī)定，在相對于船主的關(guān)系上，代理船主的權(quán)能范圍應依如下標準進行判斷，即其在決定新的旅程或活動、重大修繕以及船長之聘任與解雇之前，必須征詢船主的決定。

屬于這一大類代理權(quán)之中的，還包括：3)在為他人之計算而締結(jié)保險合同的情形，投保人無須出示被保險人授予的意定代理權(quán)，——當存在保險單(Police)時，他須占有該保險單——即可處分保險合同中為被保險人約定的權(quán)利，并主張保險金給付和為此提起訴訟(《德國普通商法典》第891條)。

III.范圍雖由當事人合意約定，但法律卻為其預設或推定了相應的授權(quán)范圍的意定代理權(quán)，主要包括：1)授權(quán)行為人、行商和商店服務員(《德國普通商法典》第47條、第49條、第50條)。2)股份公司的行政官員(Beamten)和被授權(quán)人(《德國普通商法典》第234條)。3)收據(jù)傳遞人的收款代理權(quán)，應依相同規(guī)則判斷(《德國普通商法典》第296條)。

此等規(guī)則的法律效力，同樣既及于本人和被授權(quán)人之間的關(guān)系，也延伸至本人與第三人的關(guān)系之上。

聘用商事輔助人的本人，雖然慣于向該商事輔助人就其所承擔的事務作出指示，卻很少對于代理權(quán)的范圍進行精確的界定。因而，商事輔助人、行商等從法定的規(guī)范中能尋得相應的標準，藉以確定，其有權(quán)在多大的范圍內(nèi)代理本人；不過前提是，本人并未針對意定代理權(quán)的界限明確作出不同的規(guī)定。單純的委托和純粹職務上的指示尚不會導致意定代理權(quán)的范圍被限縮；授權(quán)行為人若不遵守此種委托或指示的內(nèi)容，可能會基于此而向本人承擔損害賠償之責，但單單這一事實卻并不必然同時意味著超越代理權(quán)。

被授權(quán)人在其由法律推定的權(quán)限范圍內(nèi)為本人之利益而與第三人締結(jié)法律行為的情況下，只有當?shù)谌酥ご頇?quán)被限制，或者從事實情境來看第三人應當知悉代理權(quán)被限制時，本人才能以該限制對抗第三人。例如，設若商店服務員違反本人向其發(fā)出的明確指令，以低于標識的價格出售某一貨物，那么即便如此，本人也必須容忍該合同對自己的適用和有效；反之，如果商店中以打印出價目表(Preiscourant)的方式注明，店內(nèi)貨物僅以該價格出售或者只有付現(xiàn)金才能賣出時，如果商店服務員以低于規(guī)定的價格或者以信用賒欠的方式進行銷售，那么與之締結(jié)合同的第三人不得向本人主張該商店服務員享有代理權(quán)。(60)應參見的內(nèi)容包括：本刊第2卷(II)第401頁、第402頁所刊載的判決(Rechtssprüche)及馮·哈恩(v. Hahn)在本刊第1卷(I)第137頁、第138頁所發(fā)表的觀點。也參見戈德施密特(Goldschmidt)發(fā)表于本刊第3卷第336頁、337頁和本刊第4卷(IV)第601頁所發(fā)表的觀點。《德國普通商法典》第234條明確規(guī)定：“于有疑問處，意定代理權(quán)延伸及于……”；在《德國普通商法典》第49條、第50條和第296條則規(guī)定，行商(Handlungsreisenden)、商店服務員(Ladendiener)、收據(jù)轉(zhuǎn)交人(Quittungsüberbringer)“視為被授權(quán)(gelten für erm?chtigt)”；盡管《德國普通商法典》第47條規(guī)定：“意定代理權(quán)延伸及于……”，但這一條款無疑僅設置了一個解釋規(guī)則(Interpretationssatz)而已。Vgl. v. Hahn I S. 129.

IV.法律并未預設或推定其范圍，即其范圍單純?nèi)Q于按照通常的解釋規(guī)則加以查明的當事人意思表示的意定代理權(quán)，主要包括：1)針對個別商事行為而授予的代理權(quán)，《德國普通商法典》第298條，包含委托他人以委托人的名義而締結(jié)一項商事行為，第360條第3款，或以委托人的名義而投保，第787條。2)本人向行為輔助人以及其他合伙人向執(zhí)行合伙人所發(fā)出的委托，第58條第2款；最后還有3)對于經(jīng)理人、授權(quán)行為人及船長之代理權(quán)法定范圍的任何擴張?！兜聡胀ㄉ谭ǖ洹返?2條第2款、第47條第2款、第452條第1項(Ziffer 1)、第498條。

上述分類并非單純的理論游戲，而具有實踐意義。當意定代理權(quán)的范圍存在爭議時，該實踐意義便會在舉證的問題上顯現(xiàn)出來。在上文I所列舉的代理權(quán)情形，就該代理權(quán)范圍的限縮進行舉證是被完全排除的，因為此等代理權(quán)是不可限縮的。即使第三人知悉，代理人之行為有悖于其所接受的指示抑或委托，該合同也對被代理人具有拘束力；(61)Protok. S. 1005. 4665 ff. V. Hahn I S. 291 fg. 459. 不同觀點參見v. Kr?wel in Busch’s Archiv Bd. 4 S. 21. 27 fg.但該觀點并沒有牢靠的理由。除非第三人過錯地進行欺詐，并與違反義務的經(jīng)理人、執(zhí)行合伙人、股份公司董事會蓄意地為加害本人、合伙或股份公司而締結(jié)法律行為。(62)V. Hahn I S. 293.在上述II所列舉的意定代理權(quán)案型，被代理人必須舉證證明，第三人積極地知悉代理權(quán)法定范圍的限制(《德國普通商法典》第462條、第500條)。在上文III所討論的意定代理權(quán)之情形，當被代理人能證明，第三人出于某些因素本可知悉代理權(quán)之限制時，便已足夠。在此方面，《德國普通商法典》第296條表現(xiàn)得最為清晰：收據(jù)提供者推定為被授權(quán)受領(lǐng)支付，只要支付人所知悉的相關(guān)情事不會與此推定相對立，即可。

最后，在第四種類型，第三人必須在有爭議時舉證證明，向代理人所授予代理權(quán)的范圍，包括了以授權(quán)人的名義締結(jié)系爭的法律行為。

七

代理的法律效力看上去似乎非常清楚。這可通過如下的語句表達出來：代理人在其權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人名義締結(jié)的法律行為，使被代理人向第三人取得權(quán)利并承擔義務，相反，在代理人與第三人之間既不會產(chǎn)生權(quán)利，也不會產(chǎn)生義務(《德國普通商法典》第52條、第230條)。參見第241條、第502條。

不過，單單如此絕未給出問題的原則性解決方案；剩下的還有大量疑問，未必能夠通過“法律行為的實體效力不會涉及代理人，而是被代理人”的說法來解決。具體而言，這些問題包括：授權(quán)人或被授權(quán)人本身存在錯誤有什么影響，進而脅迫(Zwang)、欺詐、意志的非嚴肅性、意思表示之外在形式上的瑕疵、經(jīng)由締約而給自己設定義務之能力上的瑕疵，諸如此類的現(xiàn)象有何影響。

依主流觀點，代理乃建基于如下擬制，即本人應被視為真正的締約人，故合同的產(chǎn)生和效力均僅根據(jù)本人的情況加以判斷。鄧恩博格(63)Heidelberger Krit. Zeitschrift I §. 18-20. 也參見Unger II S. 136. 137.是對此理論貫徹得最為徹底的學者，他因而主張，締約的能力、進而合同的效力，以及合同的有效性、合同的范圍以及締約的形式均應根據(jù)委托人本身的情況加以判斷。代理人對于所購買標的物存在認識錯誤時，如果委托人并未分享此一錯誤，則此即屬無關(guān)緊要；而反過來，委托人的重大錯誤卻能夠阻止合同的成立，即便受托人與第三人達成合意，亦無不同。(64)贊同觀點，參見v. Savigny Oblig. R. II S. 72，Savigny所以持此觀點，乃因其將代理人與使者等同化，前述腳注14已經(jīng)對此提出駁斥意見；Jhering in den Jahrb. für Dogmat. IV S. 53- 54. Endemann Handelsr. I S. 147表達得不是特別清晰：“代理人在其代理權(quán)范圍內(nèi)所作的一切，均是由其以本人之中間人的身份來實施”以及腳注15“在已授予代理權(quán)的范圍內(nèi)，代理人的錯誤乃是必須向第三人承擔授權(quán)風險之本人的錯誤?！?/p>

對此觀點，圖爾(Th?l)在其《商法》第25節(jié)腳注2(Th?l, handelsrecht §. 25 Note 2)以及馮·范格羅著作第三章第608節(jié)第313頁中(von Vangerow III §. 608 S. 313)均表達了反對見解；在他們那里，從代理之原則中所導出結(jié)果的可疑性與危險性，成了反對該原則本身的重要論據(jù)。然而此一結(jié)果是錯誤的；其乃建基于對代理之真實本質(zhì)的錯誤認知之上。

我們在上文中就代理人相對于使者等人的標志性要素進行了強調(diào)，即代理人本身想要的是，意志從其自身生成并由其表達；在合同的產(chǎn)生過程中，代理人獨立地進行創(chuàng)造性的活動。只是其意志能夠產(chǎn)生如同其為被代理人之意志那般的法律效力而已。

由此可得：意志及其表示乃依代理人本身進行判斷，而從該意思表示中產(chǎn)生的權(quán)利和義務卻須根據(jù)被代理人進行判斷；其結(jié)果是，法律行為之有效性須以代理人本身意思能力、意思的自由性和嚴肅性為必要，與之相對，在被代理人方面則須以其相對契約能力(relative Vertragsf?higkeit)為必要。(65)V. W?chter II S. 683和Windscheid I §. 73 Note 17. 18持正確的觀點，這一說法的正確性從羅馬法關(guān)于奴隸(servus)和家子(filiusfamilias)所實施的法律行為之規(guī)則中即可得以確認。在此等情形，就意思自由性、表意錯誤等類似情況的判斷，也要取決于奴隸或家子，而非主人(dominus)或家父(paterfam.)，但要排除主人或家父施予特別命令的案型。因為，假如主人有意識地委托奴隸購入一個有瑕疵的物，那么基于奴隸的錯誤而衍生的抗辯(Einwand)就會由于惡意反抗辯(replicatio doli)而被否認。L. 51. pr. Dig. De aedil. Edicto 21, 1：如果奴隸知道標的物本身性能瑕疵，那么主人就不能提起訴訟，即便他自己并不知道標的物上存在瑕疵，可能奴隸正是顧及其特有產(chǎn)或直接為主人取得該標的物。但在其他案型中就會只看奴隸不知情的狀況，亦即，縱使當主人知道標的物的性能時，也會允許其起訴。在后面這種情形，也就是當標的物的取得是由主人所委托時，對于能否提起訴訟的可能性，就會同時取決于主人不知情的狀況。參見L. 12 Dig. 18, 1. L. 2 Dig. 44, 6. Buchka S. 13 ff.相反，對于交易能力的判斷，卻取決于主人或家父。L. 130 Dig. De verb. Oblig. 45, 1.

從這一基本原則可以得出，當被授權(quán)人陷入重大錯誤、其因遭受身體強制而實施法律行為、締約時處于精神錯亂或因醉酒而喪失意識的狀態(tài)，諸此等等，則從此等契約中無法產(chǎn)生債務。(66)《薩克森帝國法典》第846條同樣規(guī)定，代理人的錯誤，而非被代理人的錯誤才會產(chǎn)生效力，不過排除被代理人本身知悉標的物的性能，但依然委托代理人締結(jié)合同的案型。但是一般來說，按照該法第788條規(guī)定，代理人所締結(jié)合同的“形式與內(nèi)容”應依被代理人的人身加以判斷。當代理人未以足夠確定性表達締約的意思，或者當其為戲謔之目的而締結(jié)法律行為并且這能夠很清晰地加以辨識時，亦適用上述相同的規(guī)則。設若代理人知悉所購買標的物的瑕疵，則本人不得提起退貨之訴(redhibitorische Klage)；如果代理人在締約時故意導致債務的產(chǎn)生，則本人必須承擔其法律效力。(67)意思表示的形式須依代理人與被代理人兩者中的哪一個加以確定的問題，對于商法的領(lǐng)域完全沒有實際意義，因為特殊的形式并非為某些人而規(guī)定，毋寧要求特定形式存在之處，該形式主要是基于法律行為的內(nèi)容而成為必要。然而，民法規(guī)定的形式要求對于商事行為會被排除(《德國普通商法典》第309條、第317條)，鑒于此，關(guān)于某一行為是否屬于商事行為的問題，毫無疑問只能考慮本人的狀況，而非代理人的狀況。

相反，從該法律行為生成的權(quán)利和義務無法針對代理人，而僅能針對被代理人；所以，取得這些權(quán)利并承擔此等義務的能力，僅應依被代理人本身的情況加以判斷。故尤值一提的是，本人可以經(jīng)由未成年代理人的法律行為而負擔義務，且無須該未成年人的監(jiān)護人加以同意，只要未成年人具有意思能力即可。(68)日常經(jīng)驗表明，未成年代理人、商店服務員等可為其代理的本人締結(jié)法律行為，并產(chǎn)生圓滿的效力。相反，一個孩子雖可能被用作使者，卻并不可能被用作代理人，因其并不具有意思能力。假設經(jīng)理人或被授權(quán)人以本人的名義簽署一張票據(jù)，則決定性的唯獨是本人的票據(jù)能力(Wechself?higkeit)而已。在借貸行為的場合，僅以授權(quán)人的借貸能力(Darlehnsf?higkeit)為必要。若被授權(quán)人以他人名義締結(jié)一個海上保險合同，則該被授權(quán)人無需就保險標的物之存續(xù)存在金錢利益(pecuni?res Interesse)，但被代理人針對保險標的物上的金錢利益卻是必不可少的。當妻子在未經(jīng)丈夫同意的情況下進行商事營業(yè)之經(jīng)營時，代理人以妻子名義締結(jié)的法律行為也須受那些一般性地認為妻子須負擔合同之債的規(guī)則之調(diào)整。向經(jīng)由法院宣告的浪費人(gerichtlich erkl?rter Verschwender)授予意定代理權(quán)或者對于此前向其授予的代理權(quán)或經(jīng)理權(quán)未加以撤回，那么就會基于被授權(quán)人以代理人身份締結(jié)的法律行為而負擔義務，因為法院所作的浪費人宣告并非對相應主體的意思能力進行限制，而是對其為自己設定義務的能力進行限制，在權(quán)限范圍內(nèi)從事行為的代理人卻并不會自己承擔義務。

若從如下區(qū)分出發(fā)，即代理人乃具體締約意思的創(chuàng)設機關(guān)，(69)與此相吻合的是，在當今的法律中，當特別看重本人之意思的真實性，或者應經(jīng)由形式而對本人的意思產(chǎn)生影響時，代理可例外地被排除。所以，在遺囑、女性的介入(Intercessionen der Frauen)、多數(shù)法律體系中的婚姻締結(jié)以及家庭法的其他契約中，代理是不被允許的；同樣，也不可能經(jīng)由代理人而實施違法行為，因為行為人本身的惡意(animus)乃是必要條件。V. W?chter, Würtemb. Privatr. II S. 680. v. Savigny System III S. 91.而被代理人則是唯一承受基于該意思表示所產(chǎn)生之義務和權(quán)利的主體，如此即可輕而易舉解決所有疑問，即經(jīng)由代理人締結(jié)的合同應在多大范圍內(nèi)根據(jù)代理人抑或被代理人的情況進行判斷。(70)顯然，圖爾(Th?l)的如下批判將可藉此而被消除：“新的法律制度之構(gòu)建所致生的困難，未能被該新法律制度的辯護者所認知，因為他們沒有深入到細節(jié)中去，并展示該法律制度的內(nèi)部構(gòu)造?！笨墒?，在此過程中，必須對被授權(quán)人與授權(quán)人之間締結(jié)的授權(quán)合同以及被授權(quán)人以授權(quán)人之代理人身份與第三人締結(jié)的合同進行嚴格的區(qū)分。(71)在授予特殊代理權(quán)以締結(jié)某一特定法律行為的場合，易于出現(xiàn)兩種法律關(guān)系之間的混淆，而在授予更加寬泛的代理權(quán)的場合，兩者之間的區(qū)分則是很明顯的；比如，對于經(jīng)理權(quán)之授予是否因錯誤而不生效力的問題，每個人都輕易地知道，應將其區(qū)別于經(jīng)理人締結(jié)的法律行為之中本人的錯誤是否具有意義這一問題。

八

在先前的討論中，我們始終觀察的是如下案型，即代理人基于一項被特別授予的或者法律直接規(guī)定的代理權(quán)(gesetzlich begründete Vollmacht)而有權(quán)代理他人。但也可能某人誤以為自己是他人的代理人，而卻根本并未被授權(quán)或者超越了自己的代理權(quán)。正如有權(quán)代理慣于被不正確地與委任放在一起那樣，無權(quán)代理通常被與無因管理等同視之。這是完全不正確的。在無因管理的場合，存在著兩個完全分開的法律關(guān)系，一者是本人與事務管理人之間的準契約關(guān)系，而另一者則是事務管理人與第三人之間的契約關(guān)系。相反，在代理，即便是無權(quán)代理的情形，按照當事人的意圖，應當僅存在一個唯一的合同關(guān)系，代理人根本不想為自己設定義務，而第三人也根本不想針對代理人取得權(quán)利或承擔義務，而是直接面向被代理人產(chǎn)生權(quán)利義務關(guān)系。間接代理的概念也應在此被拒絕；事務管理人若以自己的名義締結(jié)合同，則其屬于無因管理人，而非代理人；若其以他人名義締約，則其屬代理人，而非無因管理人。

就無權(quán)代理的概念而言，同樣應當堅守意定代理權(quán)與委托之間的區(qū)分。某人之行為可能是違反了所接受的委托，但依然在其被授權(quán)的范圍之內(nèi)。公開商事合伙的執(zhí)行合伙人即便違反其他合伙人的表決而以合伙的名義締結(jié)一個法律行為，此時其仍屬有權(quán)代理人。這一現(xiàn)象在特殊代理權(quán)的情形亦可發(fā)生。當A授權(quán)B以自己的名義，在C處買下一匹馬，但同時委托B購入價格不要超過100銀幣(Rthlr.)，并且只能購買一匹白馬，在此背景下，如果B以200銀幣的價格向C購買了一匹黑馬，則其屬有權(quán)代理人；也就是說，該法律行為在A與C之間具有法律拘束力；C可向A主張賣物之訴(actio venditi)；不過A也可借助于委托之訴(actio mandati)向B(72)原文誤作C?！g者注要求損害賠償。(73)當然，必須可以識別的是，意定代理權(quán)的范圍要比委托更加寬泛?！镀蒸斒恳话惆罘ā返谝痪幍?3章第93條也正是在此意義上作出的規(guī)定：“如果代理權(quán)中并未提及某一項特別的指示，或者某一特別指示被禁止出示，則授權(quán)人與第三人之間的關(guān)系僅依代理權(quán)的內(nèi)容加以判斷。”也參見第97條、第98條、第147條。

此外，無權(quán)并非與違法意義等同。人們在無權(quán)代理的場合，常常只想到欺詐性或違反義務的行為方式，這并不正確。當?shù)谌酥ご頇?quán)的瑕疵時，則對該第三人來說，并無義務之違反可言；而當代理人維護了被代理人的利益時，對被代理人而言同樣不存在義務違反的問題。(74)例如，一個被排除了代理公開商事合伙之權(quán)限的合伙人，剛好有機會在證券市場上以70%的價格買入，并以70.5%的價格買入，那么當其以合伙的名義締結(jié)此一法律行為時，其行為并非義無違反的行為。

在對無權(quán)代理所產(chǎn)生之法律效力進行法律判斷時，應區(qū)分如下案型：

I.代理權(quán)之瑕疵或代理權(quán)之超越為第三人所知悉。

其后，締約雙方均同意，代理人不會從中取得權(quán)利或承擔義務，而當被代理人對該法律行為加以肯定時，只有該被代理人才能因此而成為權(quán)利義務的承載者。所以，代理人絕不會從該法律行為中取得權(quán)利或承擔義務，被代理人也沒有義務對于以其名義而締結(jié)的法律行為加以認可，但他卻有權(quán)對該法律行為予以認可。因此，代理人所締結(jié)的法律行為應被視為有條件訂立。其法律關(guān)系應被視為如同一個有權(quán)的代理人，比如經(jīng)理人或執(zhí)行合伙人以明示的方式就其締結(jié)的法律行為附加了如下條件，即本人或其他合伙人表達了其個人對于該法律行為的同意。

被代理人嗣后對法律行為加以追認(ratihabiert)的，則該代理由此而被視為自始有權(quán)的代理，并可產(chǎn)生如同被授權(quán)人在其權(quán)限范圍內(nèi)以本人名義所締結(jié)之法律行為本來能夠引發(fā)的相同的法律效力。若被代理人不予追認，則該法律行為視為根本未被締結(jié)，且對于任何參與人均不產(chǎn)生權(quán)利或者義務(《德國普通商法典》第55條第2款)。(75)此乃無權(quán)代理人與無因管理人之間的一項重大且具實踐意義的區(qū)別。對于無因管理人來說，其與第三人之間所締結(jié)的法律行為，不論第三人是否知悉其締約相對人僅屬為他人而實施行為(negotium alienum)之狀況，均具有法律拘束力；并且，不管被代理人是否對法律行為予以追認，其亦具有法律拘束力。

II.代理權(quán)之瑕疵或代理權(quán)之超越不為第三人所知悉。

在此案型，代理權(quán)之瑕疵亦可經(jīng)由被代理人嗣后的追認而被消除，藉此，無權(quán)代理便轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)代理。可是，如果未經(jīng)追認，則無權(quán)代理人所締結(jié)的合同本身不生效力；因為他并不想為自己創(chuàng)設義務，而第三人也不想向他負擔義務，他又不能為被代理人設定義務。不過，無權(quán)代理人負擔損害賠償義務。

《德國普通商法典》第55條第1款：雖無經(jīng)理權(quán)或行為代理權(quán)卻以經(jīng)理人或授權(quán)行為人的身份締結(jié)商行為之人，以及締結(jié)法律行為時超越代理權(quán)之授權(quán)行為人，應依商法向第三人負個人責任。第三人可選擇要求其承擔損害賠償或履行之責任。(76)參見《票據(jù)條例》(Wechsel-Ordn.)第95條、《薩克森民法典》第789條。

關(guān)于這一義務的法律構(gòu)造，出現(xiàn)了錯誤的觀點。有見解認為，該合同最初并且本來是在被授權(quán)人與第三人之間成立的，但其包含了如下的附加規(guī)定，即本人在實體上負有履行之義務并有權(quán)要求履行；這一附加規(guī)定消滅并由此導致假冒的被授權(quán)人須負個人責任。另一種觀點則認為，自稱為被授權(quán)人于締約時默示地為代理權(quán)關(guān)系之存在以及相關(guān)法律行為的法律安定性承擔了擔保。(77)持此觀點者，比如Schliemann a. a. O. S. 26.

馮·哈恩在其評注第1卷第149頁(v. Hahn, Commentar I S. 149)認為“這兩種構(gòu)造均可與條款(《德國普通商法典》第55條第1款)的文義相吻合”；只不過該兩構(gòu)造均與事物的本質(zhì)不相契合。

第一種法律構(gòu)造之貫徹，將會導致冒稱被授權(quán)之行為人本身亦有權(quán)要求締約相對人履行合同義務的結(jié)果。但他恰恰不享有這種權(quán)利；因締約相對人并不欲向其承擔義務。按照締約雙方共同的意志，僅被代理人才應當從他們訂立的合同中取得權(quán)利并承擔義務；若其不想成為這一債務的主體，則此一債務根本就不會產(chǎn)生。在被代理人不予追認的場合，無權(quán)代理人既不能成為本來抑或最初的權(quán)利人，也不能將其視為本來的義務人。這一構(gòu)造乃是建立于無權(quán)代理與無因管理相混淆的基礎(chǔ)之上的；只有當某人以自己之名義而為他人之計算在未經(jīng)委托的情況下締結(jié)法律行為時，該見解才合乎事物的本質(zhì)以及當事人所表示的意思；可是，當法律行為直接以第三人之名義而被締結(jié)時，就并非如此了。

第二種構(gòu)造同樣有悖于當事人明確表示出來的意思。代理人恰恰想要通過不以自己名義，而以他人名義締約的方式，來排除自己承擔的任何義務；在代理人并未專門擔保取得被代理人之同意(cautio de rato)的情況下，擔保義務(Garantie-Verpflichtung)的存在是以被肆意強加于他們身上的當事人合意為前提的。人們可以主張，即便代理權(quán)的瑕疵為另一方締約當事人所知悉，即代理人明確地向締約相對人展示代理權(quán)之瑕疵時，代理人亦默示地承接了設法取得被代理人之追認的擔保；然而，在此案型中，《德國普通商法典》第55條第2款恰恰認為，代理人的義務根本沒有產(chǎn)生。按照此種觀點，縱使代理人因處于無過失的錯誤狀態(tài)，進而完全善意地自認為被授予了代理權(quán)的情形中，其亦將承擔責任，這必定使代理人處于顯然不利的處境。(78)例如，一位商人書面授權(quán)某人實施某一法律行為，而信函卻被送至另一個同名之人處，該收信人卻未能識別其中的混淆事實；或者某人取得一個表面健康之人授予的代理權(quán)，但嗣后卻發(fā)現(xiàn)，后者早在授予代理權(quán)之時即已處于精神錯亂的狀態(tài)中，以及諸如此類的情形。在此等案型中，應當向代理人課以擔保其債權(quán)在法律上存在并有效的義務嗎？第二種構(gòu)造建立在跟第一種相同的錯誤之上，即其令那些明確表示不愿為自己創(chuàng)設義務的人承受合同債務；只不過，它給此種債務賦予了另一個名字而已，不稱之為買賣之債，而將這一債務稱為擔保義務。

毋寧，冒稱被授權(quán)之代理人所負擔義務的正確構(gòu)造乃是，將其界定為建立于締約過失(culpa in contrahendo)基礎(chǔ)之上的損害賠償義務。冒稱被授權(quán)之人的過錯并非在于，其誤認為自己是他人的代理人，而事實上卻并未取得代理權(quán)；而是在于，代理人認為自己有權(quán)，但在檢驗自己的代理權(quán)時，可以是關(guān)于代理權(quán)的范圍，或者關(guān)于代理權(quán)的有效性時，任由疏忽大意的出現(xiàn)，以致于其處于有過失的錯誤狀態(tài)之中；或者在于，代理人積極地知悉其代理權(quán)的瑕疵，卻疏忽而未能向其締約相對人提示，自己在沒有代理權(quán)的狀態(tài)下仍然以代理人的身份進行合同的締結(jié)。(79)屬于這一案型的，還包括如下情形，即：某人以一個根本不存在之人的名義締結(jié)合同，比如作為一個未成立的股份公司的董事會而進行合同的締結(jié)。參見在本雜志第8卷第598頁發(fā)表的阿爾滕堡上訴法院(App-Ger. Zu Altenburg)的判決，《德國普通商法典》第178條、第211條。

反之，當代理人因陷入無過失的錯誤狀態(tài)中，進而誤以為自己被授予代理權(quán)時，便沒有理由針對其提起訴訟；要求履行合同之訴是不被允許的，因代理人并未發(fā)出有效的意思表示，而損害賠償之訴則因雙方均屬善意(bona fides)而被排除。同樣，當代理權(quán)之瑕疵盡管為代理人所知悉或應知，但另一方締約當事人亦知或應知代理權(quán)的瑕疵時，也不允許提起訴訟，(80)屬于其中的，包括如下案型，比如某人與商店服務員、行商等這些由法律就其代理權(quán)設置推定范圍之人締結(jié)法律行為時，該法律行為超出了那些推定(法定)范圍的情況。因此時由于雙方的過失或疏忽，代理人免于其過失責任。(81)在此等案型，另一方締約當事人既不能針對本人，亦不能針對代理人提起訴訟。

所以，聲稱有代理權(quán)之人承擔責任的前提條件包括：1)他本身知道或應當知道自己代理權(quán)的瑕疵。2)締約相對人不知道此種代理權(quán)的瑕疵，并且也不知道那些在盡到注意義務時能夠從中獲悉代理權(quán)瑕疵的情事。(82)1864年由威斯巴登上訴法院和宮廷法院(Hof- und Appellgericht zu Wisbaden)作出，并由《德國普通商法典》加以確認的一項判決，同樣從此一觀點出發(fā)(Busch’s Archiv Bd. 4 S. 245ff.)

換言之，這一案型應如同某人出賣非交易物(res extra commerc.)、將自由人作為奴隸加以出賣、出賣訟爭物(eine litigiose)或竊取之物時，他知道出賣標的物的性質(zhì)，而買方卻并不知悉標的物性質(zhì)的情況那樣加以判斷。

§ 5 J. de emt. Et vend. 3, 23. 某人若在明知的情況下購買了神職活動或宗教場所以及公共建筑比如市場或教堂，則其購買是徒勞的。但如果其是在被出賣人欺騙進而誤認為這些場所或建筑是私有的或者世俗財產(chǎn)，由此才實施了購買行為，那么他可以基于自己不被允許取得這些標的而針對此一交易行為提起訴訟，藉以恢復至假如他沒有遭受欺騙時所本來應有的利益狀態(tài)。當某人將自由人作為奴隸加以購買時，亦適用相同的規(guī)則。(83)Vgl. L. 4. L. 62 §. 1. L. 70 Dig. De contr. Emtione 18, 1, 另參見L. 3 pr. Dig. De senat. Mac. 14, 6. L. 11. 12. Dig. Ad Sc. Vellej. 16, 1. L. 66 §. 1 Dig. De contr. Emt. 18, 1.

至于代理人在允許自己出現(xiàn)過錯方面存在故意(dolus)，則并非針對他的訴訟成立的必要前提；過失(culpa)便已足夠。(84)尤其參見Jhering in den Jahrb. F. Dogm. Bd. IV S. 1 ff.- Sintenis, Civilr. II S. 370. Seuffert, Pandectenrecht 4. Aufl. §. 261 Note 4. v. Vangerow, Leitfaden I §. 109 Anm. Arndts Pandecten §. 300 Note 7.文德穆勒博士(Dr. Windmüller)最近在Gruchot’s Beitr?gen z. Erl?ut. Des Preu?. R. Bd. 10 S. 149-231中嘗試推翻締約過失理論。Jhering a. a. O. S. 11 fg.即已展示，前面§ 5 J. cit.中所引的欺詐(deceptus)的表述并不與此相對。普魯士法亦與之相吻合：《普魯士一般邦法》第一編第4章第79條：如果此人(也就是說，發(fā)出意思表示之人)因自身的重大過失或輕過失而陷入錯誤，并且他人不知表意人存在錯誤，則表意人應賠償因其過錯所致之損害。(85)Jhering a. a. O. S. 49. Dr. Windmüller a. a. O. S. 160 ff.

針對代理人的訴訟指向損害賠償；但并不單純限于因所締結(jié)之法律行為未由被代理人履行而引發(fā)之現(xiàn)有財產(chǎn)的積極減少(damnum emergens)(比如，為履行之目的而已經(jīng)支出的費用，運輸費用，諸如此類)，而是也指向利潤損失的賠償，即在法律行為得到履行時，另一方締約人本來能夠取得的收益。虛假代理人須賠償者，不單單是(不履行之上的)消極利益，而是(履行可產(chǎn)生的)積極利益。這從《德國普通商法典》第283所承認的一般原則中，即可得出：主張賠償之人，得要求真實損害及所失利潤之填補。(86)關(guān)于此一規(guī)則的普遍適用性，參見Prot. S. 409. - Windmüller a. a. O. S. 168似乎認為，消極利益上的限制責任對于締約過失具有關(guān)鍵性意義，但這是不正確的。

與此相對應，《德國普通商法典》第55條賦予第三人以自行選擇要求偽稱被授權(quán)人賠償損失或者進行履行的權(quán)利，因為通過履行，他能夠完全取得所失應得利益總值(id quod interest)。藉履行之訴的許可，應使受害人免于損害清算的困難。從邏輯的角度來看，并非損害賠償作為履行之替代，而是以履行作為損害賠償之替代。當然，只要他愿意，第三人也可以既不要求損害賠償，也不要求履行，而是對其置之不管；代理人本身并沒有堅持要求履行合同的權(quán)利。(87)據(jù)此，第三人實際上擁有在3種選項之間的選擇權(quán)，類似于《德國普通商法典》第354條向出賣人、第355條向買受人分別因?qū)Ψ胶贤斒氯酥墼p而賦予的選擇權(quán)那樣；第三人可以1)要求履行，2)要求不履行之損害賠償，以作為履行之替代，3)將合同棄置。在法律的層面，第三種選項并不存在，因該合同自始就不生效力，故其并不需要一個專門的解除權(quán)，并且另外兩種案型相互之間的關(guān)系是反過來的，第三人可以1)要求損害賠償，并且2)作為損害賠償之替代，要求實際履行。第三人有權(quán)在多長時間內(nèi)游移于損害賠償請求權(quán)和履行請求權(quán)之間，以及被代理人有權(quán)在多長時間內(nèi)經(jīng)由追認而介入該法律行為的問題，均只有通過詳細研究判例法，才能夠展開討論。

九

如果通過我們的論述，能夠?qū)φ嬲淼膬?nèi)部法律構(gòu)造進行成功的描述，那么藉此，可使得在很多情況下針對此一制度在法律上之可能性而存在的質(zhì)疑被消除。但最后，請允許我們對此一法律制度與現(xiàn)代法律生活的一般狀況之間的關(guān)聯(lián)及其對后者的影響加以提示。

首先，毋庸多言，自由代理的認可，與奴隸制及財產(chǎn)法上隸屬關(guān)系的取消之間存在重大的關(guān)聯(lián)。奴隸制及財產(chǎn)法上隸屬關(guān)系在羅馬人經(jīng)濟生活中的實際意義，部分使得利用自由人進行代理成為多余，部分使得后者與道德觀相背離。但隨著這些制度的廢除，不僅產(chǎn)生了對代理制度的需求，而且代理制度的道德正當性也漸獲認可。由此，不僅整個奴隸法本身，而且大部分的特有產(chǎn)理論(Peculienlehre)、特有產(chǎn)之訴(actio de peculio)、分配之訴(tributoria)、受命之訴(quod jussu)、經(jīng)理人之訴(institoria)、準經(jīng)理人之訴(quasi institoria)以及船東之訴(exercitoria)均不再具有實際意義。(88)V. Savigny Obligationenr. II S. 52 fg.清晰且確定地闡釋的真實情況，被很多固守羅馬法的法學家所忽視。在今天的法律中，此等關(guān)系的社會基礎(chǔ)發(fā)生了如此重大的變化，以致于對它們進行法律上的判斷時，無論如何也必須從不同的起點出發(fā)了。

上述也適用于監(jiān)護人為被監(jiān)護人進行事務處理以及公司和財團財產(chǎn)的管理。

委任與無因管理理論，也主要與代理制度的允許與否相關(guān)聯(lián)。在羅馬法中，原本純正的委任制度被愈發(fā)拓展和改造，以用作代理制度之替代形式。后來的法學理論在此路徑上繼續(xù)推進；整個代理制度被擠壓入委任的法律形式中，不僅代理的概念因此而萎縮，而且委任本身也被擴張失當，以致于其已根本不再是一個得到可靠限定的法律制度。在本篇論文中，我們的目標首先是，清晰地劃定委任與代理之間的界限。如果人們承認代理作為一個獨立的法律制度，那么由此就取得了重新恢復純粹和純正的委任概念，并使被塑造得簡約明確的經(jīng)典委任形式得以清潔，從而免于法學家法所引致之畸形的機會。

代理對于合伙(societ?t)的型塑不可謂影響不大。公司法的現(xiàn)代發(fā)展、公開商事合伙及兩合公司的獨特性，甚至當代被人們稱為合作社，并立于羅馬法上的合伙和公司之間的聯(lián)合會組織(Associationen)，都可部分地回溯到自由代理制度的許可及其在實踐當中的運用；而羅馬法中的合伙肯定欠缺此種因素。

代理制度本身還允許其他廣泛的實際應用，此亦現(xiàn)代交易法的一個重要名片。羅馬法中的間接或不完全代理并不容許形式上的代理權(quán)，而僅僅是實質(zhì)上的代理權(quán)；也就是說，僅在受任人或合伙人根據(jù)委任或合伙關(guān)系之實質(zhì)內(nèi)容而享有相應權(quán)能的范圍內(nèi)，其才依據(jù)事實上的效果，作為委任人或其他合伙人的代理人而實施行為。通過意定代理權(quán)從委任的分離，代理權(quán)能從被代理人與代理人之間具體法律關(guān)系的脫鉤，才出現(xiàn)了其作為獨立的交易正當性基礎(chǔ)之可能。代理人有權(quán)向第三人主張他人之權(quán)利，不論其與該他人之間處于怎樣的法律關(guān)系，其是否該他人的受托人抑或權(quán)利受讓人(Cessionar)，其究竟是實質(zhì)上促進還是損害該他人的利益。

文書之債的產(chǎn)生也與之關(guān)聯(lián)在一起。“忠實持有者”條款最初無非是確認，契據(jù)的持有者有權(quán)受領(lǐng)支付，也就是說，應視為已被授權(quán)受領(lǐng)支付。背書(endossement)一詞在票據(jù)交易當中，起初僅意味著載于票據(jù)之上的空白憑證(Blanco-Quittung)，藉以令持有者能夠有權(quán)主張付款。(89)Biener, Wechselrechtliche Abhandlungen 1859. S. 140. 225.人們通過將此種權(quán)利證明書(Legitimation)從受款人與票據(jù)持有人之間的法律關(guān)系中解放出來的方式，使其被用于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。這些評論絕非意在，藉此使無記名證券(Inhaberpapier)與指示證券(Ordrepapier)之間的循環(huán)的法律性質(zhì)得到窮盡式的說明，而只是想要提示，形式上的權(quán)利證書不僅對于無記名證券及指示證券的歷史形成，而且對當今法律中背書的正確概念，也屬于尤其重要的因素。

然而，形式上的交易權(quán)利證明書與實質(zhì)權(quán)利之間的區(qū)分，并非單單在債法之中，而且對于現(xiàn)代法律中物權(quán)法的重要領(lǐng)域，也獲得認可。土地登記簿及抵押登記簿的編造，即建立于此一思想之上?！兜聡胀ㄉ谭ǖ洹返?06、307條中承認的關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)取得的基本原則，在很大程度上可追溯至相同的經(jīng)濟需求。商人在其商事營業(yè)中出售貨物者，視為其有權(quán)轉(zhuǎn)讓該標的物上的所有權(quán)，無論其是否是該標的物的真正所有權(quán)人，也不管他究竟是否基于一項質(zhì)權(quán)、行紀委托抑或與此類似的基礎(chǔ)，從而相對于真正的所有權(quán)人，實質(zhì)上有權(quán)對這一標的物加以出售。對于交易往來而言，正如其在當今的經(jīng)濟生活中所呈現(xiàn)的那樣，此種實質(zhì)性權(quán)能的檢驗必須被形式性的標準所替代。權(quán)能的地位被權(quán)利證明所取代。今日法律中的形式代理權(quán)，即從此一根源之中生長而出，不僅代理權(quán)的概念，并且其具體的結(jié)構(gòu)和形式均是如此。