黃澗秋

既判力是指基于法的安定性，確定判決對當事人和法院所具有的強制性通用力，法院作出生效裁判后，當事人不得對同一事件再次提起訴訟，法院也不得在其后的訴訟中作出與前訴相抵觸的新的裁判。既判力作為一種訴訟法效力，原則上只能發(fā)生在進行訴訟的當事人之間。但是，在近幾年的行政訴訟實踐中，由于某些行政行為往往涉及眾多行政相對人，法院在適用既判力規(guī)則時呈現(xiàn)出主觀范圍不斷擴張的傾向，將既判力延伸適用于同一行政行為的所有相對人。在2017年“張剛與武漢市武昌區(qū)人民政府申請再審案”中，(1)最高人民法院(2017)最高法行申411號行政裁定書。最高院立足對行政訴訟標的概念的廓清，收緊了既判力擴張的“韁繩”，并創(chuàng)造性地提出中止訴訟的解決方案，該案的說理對類案的處理產(chǎn)生了較大的影響，但之后司法實踐中的立場反復仍然沒有停止，總體上既判力的擴張還是占據(jù)著優(yōu)勢地位。既判力在我國行政訴訟領域一度是一個相對陌生的概念，隨著當下“訴訟潮”的涌現(xiàn)，開始成為一個有力的應對武器，根據(jù)我國現(xiàn)行法律制度，因同一行政行為發(fā)生的行政案件是否具有既判力，值得探討。

一、既判力適用的主觀范圍辨析

通說認為，既判力原則上具有相對性，只在當事人之間發(fā)生作用，不拘束案外第三人。既判力具有相對性的理由在于辯論原則和程序保障原則，(2)張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學研究》2015年第1期，第74頁。確定判決系根據(jù)當事人之間的辯論意見而形成，任何人只應對自己的程序行為負責，如果將既判力及于當事人以外的第三人，實際上就背離了程序保障原則。在例外情況下，既判力還可以涵蓋與當事人具有相同法律地位的案外人。除了前訴的原告和被告雙方、共同訴訟人和訴訟代表人以外，理論上一般認為既判力主觀范圍可以擴張到訴訟擔當人、當事人的承繼人、法定代理人、既判力所及的一般第三人等。以下就特定情形是否真正屬于既判力主觀范圍的擴張予以辨析。

(一)行政訴訟第三人

行政訴訟第三人在性質上屬于當事人的范圍，可以通過自行申請或者法院通知的方式參加訴訟，在訴訟中居于與原告或者被告相同的訴訟地位，其程序參與權利沒有被剝奪。因此，既判力拘束行政訴訟第三人不屬于主觀范圍的擴張。在“龍?zhí)洞宥M與貴州省臺江縣人民政府申請再審案”中，(3)最高人民法院(2018)最高法行申9000號行政裁定書。前訴和后訴均對臺江縣人民政府“臺府處〔2015〕3號”行政處理決定書提起訴訟，因為在前訴中，法院已經(jīng)將龍?zhí)洞宥M列為第三人，故前訴的判決對本案的龍?zhí)洞宥M發(fā)生既判力。

(二)當事人的繼受人

我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第214條規(guī)定：“確定判決，除當事人外，對于訴訟系屬后為當事人之繼受人者及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。”在“李秀英與來鳳縣自然資源和規(guī)劃局案”中，(4)湖北省來鳳縣人民法院(2020)鄂2827行初28號行政裁定書。法院裁定：本案提起行政訴訟的李秀英是田成碧之女，田成碧已經(jīng)去世，作為法定繼承人，承繼了前訴行政裁定書對田成碧的約束，故李秀英以同一事實、理由，同一訴訟請求，同一訴訟標的向本院提起訴訟屬于重復訴訟，裁定駁回起訴。當事人的繼受人之所以要受到既判力的約束，是因為前訴原告和后訴原告在實體權利義務上具有同一性。將既判力的主觀范圍擴張至當事人之繼受人，是為了維護糾紛解決的實效性，訴訟終結后繼受人在程序保障方面必須作出犧牲，這是立法者的選擇。(5)鄧輝輝：《行政判決與民事判決既判力主觀范圍之比較》，載《廣西社會科學》2007年第7期，第69頁。在前訴法律關系的爭議發(fā)生之后發(fā)生權利義務的轉移，繼受人應當同時接受這種法律關系的爭議及其解決結果。

(三)既判力所及的一般第三人

既判力所及的一般第三人概念濫觴于民事訴訟領域，例如人身關系訴訟及公司訴訟的判決具有對世效力，其他受其約束的人不得再提起訴訟。在行政訴訟領域，主要涉及撤銷判決的既判力。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第215條規(guī)定：“撤銷或變更原處分或決定之判決，對第三人亦有效力?！贝颂幍摹皩Φ谌艘嘤行ЯΑ保瑢嶋H上指撤銷判決的對世效力。日本《行政案件訴訟法》第32條也有類似規(guī)定，不過由于其沒有明確第三人的范圍，留下了解釋上的爭議問題。(6)[日]鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第121頁。在韓國，法院作出撤銷判決以后，該行政行為會受到追溯而喪失效力，撤銷判決形成力的主觀范圍對第三人有對世效力，為防止第三人的權利因此而受到不當侵害，行政訴訟法規(guī)定了第三人參加訴訟及再審請求。(7)[韓]金東熙：《行政法Ⅰ》，趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第552頁。撤銷判決的對世效力，與其說是一種既判力，毋寧說是一種形成力，撤銷判決一旦確定，不必等到作出該行政行為的行政主體予以撤銷，該行政行為便當然地失去效力。(8)楊建順：《論行政訴訟判決的既判力》，載《中國人民大學學報》2005年第5期，第17頁。對一般第三人而言，撤銷判決并不發(fā)生確認原告的主張為有理由之效果，撤銷判決能發(fā)生形成效力不是判決的內容，而是判決所造成的結果。(9)翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第1481-1482頁。另外，第三人是否可以再提起確認違法或者確認無效之訴，主要涉及既判力的客觀范圍問題，在我國司法實踐中，認定前訴中已經(jīng)撤銷行政行為，后訴如果再提起確認無效之訴，那么由于后案所涉訴訟標的已經(jīng)為生效裁判所羈束，起訴被駁回。(10)最高人民法院(2020)最高法行申3807號行政裁定書。

在民事訴訟領域中，既判力主觀范圍之所以可以發(fā)生擴張，是因為案外人和訴訟當事人針對爭議的法律關系具有同等的地位，這種同等的法律地位要么從當事人處繼受，要么來自于法律的直接賦予。(11)陳曉彤：《我國生效民事裁判既判力主觀范圍的解釋學分析》，載《當代法學》2018年第3期，第116頁。這些主體的程序保障已經(jīng)被當事人一方所替代獲得。相比較而言，由于行政訴訟審理的重點是行政行為的合法性，法院對行政行為的審查不限于原告的主張，判決效果更接近于客觀真實，行政行為涉及的相對人具有廣泛性等，導致行政判決既判力的主觀范圍更容易突破相對性原則。(12)田勇軍：《行政判決既判力擴張問題研究——兼與民事判決既判力相關問題比較》，中國政法大學出版社2015年版，第132-133頁。在近年來的司法實踐中，行政判決既判力的擴張主要集中在同一行政行為涉及眾多行政相對人的情形。

二、既判力適用于同一行政行為其他相對人的處理模式

在通常情況下，一個行政行為與行政相對人是一對一的關系，例如行政處罰、行政許可決定，在這類案件中，還有權利主張相反的其他利害關系人存在，法院會通知其作為第三人參加訴訟。但是，有的行政行為面向眾多特定的行政相對人，這些行政相對人的權利主張系站在同一個陣營，例如同一個國有土地上房屋征收決定中，被征收人往往有幾百個之巨。在其中一個被征收人針對房屋征收決定提起的訴訟請求如果得到滿足，那么由于征收決定被法院撤銷，一般不會發(fā)生后訴的可能。如果該訴訟請求被法院判決駁回以后，其他被征收人是否可以繼續(xù)提起訴訟？對于這一種“一對多”行政行為的極端情形，既判力是否涵蓋所有的行政相對人以及其他利害關系人，國內外行政訴訟理論幾乎沒有專門涉及，在我國行政訴訟實踐中，各級法院前后的處理方式各異其趣。

(一)既判力適用于其他行政相對人——同一訴訟標的論

在“徐萬興與長沙市天心區(qū)人民政府上訴案”中，(13)湖南省高級人民法院(2014)湘高法行終字第48號行政裁定書。前訴的情形是：被上訴人作出“天政征(2012)第5號”房屋征收決定，李娜等69人先后提起行政訴訟。法院對上述69件案件進行合并開庭審理，李娜等12人到庭參加訴訟，徐萬興等57人沒有到庭。法院對李娜等12人的案件分別作出了維持房屋征收決定的判決。后訴的情形是：徐萬興又對該房屋征收決定單獨提起訴訟和上訴，二審法院認為：本案與李娜等12人案件的“訴訟標的”即被訴具體行政行為為同一房屋征收決定，李娜等12人案件的終審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，故本案訴訟標的為生效判決的效力所羈束。法院的法律依據(jù)是2000年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2000年《若干解釋》)關于“訴訟標的已為生效裁判所羈束的”的規(guī)定，從而駁回起訴。審理邏輯是以同一訴訟標的來決定前訴既判力的主觀范圍，既然前訴和后訴的訴訟標的是同一個行政行為，那么前訴的既判力就涵蓋所有以同一行政行為提起的訴訟。

在“王福松與深圳市寶安食品藥品監(jiān)督管理局案”中，(14)廣東省深圳市鹽田區(qū)人民法院(2017)粵0308行初1277號行政裁定書。前訴與后訴的原告為同一被訴行政處罰決定的不同舉報人，法院以既判力及于同一行政行為中其他利害關系人為由，駁回后訴原告的起訴。但該案說理的側重點與“徐萬興案”有所不同，該案回避了“同一訴訟標的”這一基礎性概念的“嫁接”，而是直接緊扣“同一行政行為”，點明了為什么要對同一行政行為的案件適用既判力制度的實際效果：為了避免對同一行政行為再度審理判決以及因此而作出與前訴相矛盾的判決。本文以為，對照前述的既判力相對性原則，僅僅以追求訴訟的便利性予以證成，論據(jù)是不充分的。

(二)既判力不適用于其他行政相對人——同一訴訟標的之否定論

在“張剛案”中，前訴是奚小弟等420人因不服武漢市武昌區(qū)人民政府作出的“武昌征決字〔2015〕1號”房屋征收決定提起訴訟，之后，張剛也對該征收決定提起訴訟，但被法院以前訴尚未審結為由中止訴訟。待奚小弟等人的訴訟請求、上訴均被駁回以后，法院再對“張剛案”作出裁判。一審法院認為：生效裁判具有法律效力，對當事人和人民法院均具有約束力，人民法院不能再對同一訴訟標的進行審理。張剛所訴的行政行為已為一審、二審法院生效判決所羈束，不能再就該行為進行審理，裁定駁回起訴。二審法院維持原裁定。一審法院采用“同一訴訟標的說”的法律依據(jù)與“徐萬興”案相同。

最高院裁定采用分兩步走的方式，討論本案是否應當裁定不予受理或者駁回起訴。首先，從既判力的消極作用出發(fā)，認為其“一事不再理”的功能與禁止重復起訴屬于同一原理，參照民事訴訟法司法解釋關于“重復起訴”的界定，認定張剛的起訴不屬于重復起訴，因為前訴和后訴的原告是不同的當事人，既判力顯然不應及于別的事件或者沒有關系的第三者。其次，將“同一行政行為”與“同一訴訟標的”相區(qū)分，否定了原審法院的“同一訴訟標的說”：行政訴訟的審理對象，除了行政行為的合法性以外，還包括該行政行為是否對原告合法權益構成侵犯等因行政行為而引起的行政法律關系。本案中，后訴與前訴起訴的雖然是同一個行政行為，但因原告不同，權利損害的主張亦有可能不同，因此不能簡單地認定“后訴與前訴的訴訟標的相同”。本文以為，雖然這種遞進式的說理，有助于各級法院在審判實踐中廓清相關法律概念的正確含義，但其內在邏輯難以自洽，反而造成理解上的困擾。如果按照禁止重復起訴制度，只要前訴與后訴的當事人不是同一人，即不發(fā)生既判力的消極作用，這就徹底否定了既判力可以適用其他相對人，遑論是否為同一訴訟標的。反過來，最高院關于訴訟標的的說理，也沒有說明如果前訴后訴構成同一訴訟標的，是否可以突破禁止重復起訴制度的適用限制，從而仍然具有既判力。

然而，最高院的裁定接下來又筆鋒一轉，著墨于既判力的積極作用：既判力對于第三者而言，只是禁止作出與生效裁判內容相抵觸的新的判決、裁定，而不是就此剝奪其訴權。最高院的裁定引用《民事訴訟法》第54條的共同訴訟制度、德國的標準訴訟來論證本案沒有必要再指令原審法院作出一個相同的判決，這些依據(jù)已經(jīng)超出既判力的范疇。本文以為，既判力的消極作用和積極作用并不是一個硬幣的兩面，相反，兩者之間具有相互排斥的效力，既然法院按照消極作用對后訴不予受理，那么就談不上禁止作出與前訴相同的新的裁判。事實上，既判力的效力主要為消極作用，在訴訟標的同一的情形，發(fā)生一事不再理的效果；而既判力的積極作用限于特殊的情形，如果前訴裁判確定的法律效果或者訴訟標的，為后訴訴訟標的的先決問題，則應以前訴裁判作為后訴的判決基礎。(15)陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第703頁?！皬垊偘浮辈淮嬖谙葲Q問題的情形，自無既判力的積極作用適用之余地。

(三)既判力適用于其他行政相對人——撤銷之訴判決的普適性效力論

自從2017年3月最高院作出“張剛案”裁定后，對同一行政行為的起訴不屬于同一訴訟標的已經(jīng)基本成為共識，這在一定程度上產(chǎn)生了類案指導的功能。但是，此類案件究竟是否適用既判力，司法實踐中的立場仍然搖擺不定。在2018年“郭靜與鄭州市管城回族區(qū)人民政府申請再審案”中，(16)最高人民法院(2018)最高法行申2950號行政裁定書。前訴針對房屋征收決定的訴訟請求被法院駁回。在該案中，最高院雖然專門提及“張剛案”的審理思路，但沒有采納“張剛案”有關訴訟標的的結論，而是聲稱：考慮到撤銷訴訟的代表訴訟或者客觀訴訟的性質，通常情況下撤銷之訴的判決具有普適性的效力，因此應當承認撤銷之訴判決的效力及于與原告利益相同的第三人，包括同一行政行為針對的另一部分沒有起訴的相對人。據(jù)此，其他相對人提起的后訴應當受到既判力的約束。

本案和“張剛案”的審判長均為最高院李廣宇法官，李廣宇在其著作中專門對本案審理思路進行了深入解釋：本案一方面援引了張剛案中的裁判觀點，另一方面又在周延性上做了一些彌補。如果不同的人分別針對同一個行政行為提起訴訟，不可能一次又一次地重復撤銷這個行政行為。(17)李廣宇：《裁判是怎樣寫成的》，法律出版社2021年版，第161頁。本文以為，本案在審理思路上并不是對“張剛案”的彌補或者更新，實際上是推翻了后者。主觀訴訟和客觀訴訟并不是法律上的概念，而是大陸法系學者根據(jù)訴訟目的的不同而對行政訴訟類型進行的學理劃分方式?？陀^訴訟有特指的含義，是指以實現(xiàn)行政活動的客觀合法性本身為直接目的，而與個人權益保護無關的訴訟。(18)[日]藤田宙靖：《日本行政法入門》，楊桐譯，中國法制出版社2012年版，第151頁。從大陸法系國家及地區(qū)的立法實踐看，客觀訴訟始終處于一種例外狀態(tài)，一般包括民眾訴訟、團體訴訟、機關訴訟等類型，與究竟是撤銷之訴還是給付之訴沒有必然聯(lián)系，本案這種對房屋征收決定提起的撤銷之訴是以保護公民個人權益為直接目的，很難說是客觀訴訟。我國《行政訴訟法》雖然將個人權益保護和對行政的合法性監(jiān)督并置為行政訴訟的雙重目標，但從整體趨勢來看，將行政訴訟首先定位為對個人權益的保障手段，已經(jīng)獲得學界和司法實務的一般確認。(19)趙宏：《法治政府與行政訴訟中的權利保護》，載《治理研究》2020年第4期，第102頁。維持客觀法秩序顯然是依附于保護主觀公權力之上，屬于行政訴訟的兩種功能，不能因此將某一個行政訴訟區(qū)分為主觀之訴和客觀之訴兩個部分，從而分別確定其不同的訴訟標的。正如前文所述，如果說撤銷之訴的判決具有普適性效力，應當是指法院判決撤銷的情形。本案的前訴裁判是駁回訴訟請求，被訴行政行為在后訴提起時仍然有效，如果認定這種判決具有既判力，那么又等于回到同一行政行為就是同一訴訟標的這一爭議原點。

(四)既判力適用于其他行政相對人——同一訴的利益論

在2018年的“左建京與北京市東城區(qū)人民政府申請再審案”中，(20)最高人民法院(2018)最高法行申11110號行政裁定書。前訴和后訴均起訴同一個房屋征收決定，原審法院以“訴訟標的已為生效裁判所羈束”為由裁定駁回起訴。最高院回避了同一行政行為是否為同一訴訟標的這一爭議，而是從“訴的利益”角度分析：前訴和后訴都是要求法院從整體上否定征收決定的合法性，并未體現(xiàn)出不同的原告在本案中有別于其他人的特定的需要法律保護的訴訟利益與實體權益。另外，即使后訴啟動實體審查，裁判的結果與前訴應當沒有明顯區(qū)別，故無啟動再審的必要。

雖然“左建京案”意圖繞開“訴訟標的”這一復雜而有爭議的概念，但其提出的“訴的利益”一般指當事人在其利益受到不利影響時尋求司法救濟的必要性，作用主要在于確定受案范圍和原告主體資格，而與訴訟標的并無必然的聯(lián)系。至于為什么訴的利益相同可以形成既判力，法院沒有予以解釋?？傮w上看，該案的說理雖然意欲贊成既判力的適用，但肯定性的語氣并不強烈。

總體而言，對于既判力是否可擴張于同一行政行為的其他相對人，司法實踐中的觀點和理據(jù)可謂眾說紛紜，面向不一。贊成既判力的裁判主要站在功能主義的立場，保證訴訟經(jīng)濟和避免前后判決結果不一，比如“左建京案”強調即使后訴可以進入實體審理，裁判結果也應當與前訴相同，但是這種結論預設性的考量與既判力的本質之間缺乏固有的勾連，并不是既判力的內在因素。反對既判力的裁判主要從“訴訟標的”這一法律概念入手，將訴訟標的作為既判力適用范圍的試金石，但是，訴訟標的與行政行為的區(qū)別究竟是什么、與重復起訴的關系是什么，還沒有形成一個完整的規(guī)則體系和理論架構。為此，我們需要對我國現(xiàn)行的既判力制度進行重新審視。

三、我國既判力制度的規(guī)則體系

從法律淵源看，我國行政訴訟的既判力制度僅僅存在于司法解釋之中，一直沒有發(fā)展成為正式的立法。既判力制度最早由2000年《若干解釋》確立，其第44條并列規(guī)定了兩種裁定不予受理或者駁回起訴的情形，分別是“起訴人重復起訴的”以及“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”。通常認為，前者為禁止重復起訴規(guī)則，后者為既判力規(guī)則。禁止重復起訴又稱二重起訴之禁止，其理論根據(jù)有兩個：一是來自“訴訟拘束”，二是來自“一事不再理”。(21)最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第354頁。2007年最高人民法院《關于加強和改進行政審判工作的意見》第一次正式提出“既判力”的概念：“充分尊重生效裁判的既判力，防止對同一事實或同一法律問題作出不同裁判?！?018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱2018年《行訴解釋》)第69條除了在個別文字上進行微調以外，專門在第106條對“重復起訴”進行界定：“當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時具有下列情形的，構成重復起訴：(一)后訴與前訴的當事人相同；(二)后訴與前訴的訴訟標的相同；(三)后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求被前訴裁判所包含?！庇捎?018年《行訴解釋》第106條也包含了“訴訟標的”的因素，在理解與適用上容易與“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”情形相互混同。

(一)禁止重復起訴應當與既判力各有分工

根據(jù)2018年《行訴解釋》第106條的規(guī)定，構成重復起訴，需要同時滿足后訴與前訴“三個相同”：當事人、訴訟標的以及訴訟請求相同。而既判力規(guī)則雖然沒有強調后訴與前訴的相同性，但是，既然設定后訴的訴訟標的為前訴的生效判決的效力所羈束，實際上也就是后訴與前訴的訴訟標的相同，或者為前訴所包含。這樣一來，在邏輯上，既判力與禁止重復起訴的適用條件產(chǎn)生了重疊，而且后者更加嚴格。從法院適用的角度講，同樣為了達到不予受理或者駁回起訴的效果，法院寧愿優(yōu)先適用既判力規(guī)則，相應地，禁止重復起訴規(guī)則的實際效果將大打折扣。因此，在“張剛案”中，最高院首先考察了禁止重復起訴規(guī)則的適用，因為當事人不同，自然不敷使用，然后再轉向既判力規(guī)則。在司法實踐中，適用禁止重復起訴規(guī)則往往需要對“三個相同”進行某種程度的擴張，如前述“李秀英案”，雖然前訴與后訴原告為母女關系，法院以當事人滿足“同一性”即可，故李秀英以同一事實、理由，同一訴訟請求，同一訴訟標的向該院提起訴訟屬于重復訴訟。實際上，如果為同一訴訟標的，既然后訴的訴訟標的已經(jīng)為前訴羈束，那么適用既判力規(guī)則更為簡單。

具有部分重疊關系的兩類規(guī)則同時出現(xiàn)在司法解釋的同一個條文之中，說明了相關解釋的不周延，兩者之間應當確立各自不同的適用范圍。禁止重復起訴應當適用于前訴隸屬于某法院的訴訟系屬，訴訟系屬的形成意味著當事人的起訴轉化為法院的可審案件，訴訟程序正式啟動。訴訟系屬開始于法院立案受理時，終結于判決確定時，而既判力適用于前訴判決生效以后的重復起訴。(22)袁鎮(zhèn)、孫新赟：《行政訴訟中的“既判力”與“重復起訴”的混同與界分》，載《萍鄉(xiāng)學院學報》2020年第1期，第38-39頁。德國學者胡芬指出：訴訟拘束(即訴訟系屬)隨著判決的既判力出現(xiàn)而結束。在訴訟拘束持續(xù)期間，任何當事人都不得使同一案件產(chǎn)生新的訴訟拘束。(23)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第550-551頁。也即，禁止重復起訴發(fā)生于訴訟系屬中，訴訟系屬因糾紛解決而隨訴權一并消滅，在前訴的生效裁判作出以后，既判力的效力就隨之發(fā)生。

禁止重復起訴與既判力規(guī)則分別適用于不同的時間段，在于兩者具有不同規(guī)范目的：前者是基于同一訴權只能有一次訴訟系屬，旨在實現(xiàn)糾紛的一次性解決，而后者是基于法的安定性和裁判的權威性，避免訴訟標的處于不確定的狀態(tài)。2018年《行訴解釋》第106條將禁止重復起訴涵蓋當事人“在訴訟過程中”或者“裁判生效后”再次起訴兩種情形，造成了禁止重復起訴與既判力適用范圍的重疊，再加上該解釋第69條同時設立禁止重復起訴和既判力規(guī)則，引起法律適用上的困擾。由于2018年《行訴解釋》第106條中重復起訴的概念既包括了訴訟系屬，也包括了既判力的作用，導致與第69條中的重復起訴概念產(chǎn)生了邏輯沖突，我們應當將該解釋第69條中的重復起訴限定在已存在訴訟系屬的適用條件之下。(24)馬立群：《行政訴訟一事不再理原則及重復起訴的判斷標準》，載《法學評論》2021年第5期，第113頁。在前述“張剛案”中，原審法院以后訴行政行為已為前訴的生效判決所羈束為由而駁回起訴，思路還是比較清晰的，但最高院在再審審查中指出，既判力的消極作用與禁止重復起訴屬于同一原理，并據(jù)此考察了民事訴訟法司法解釋有關重復起訴的規(guī)定(當時2018年《行訴解釋》還沒有出臺)，就是一種混同的思路。

因此，本文建議，《行訴解釋》應當將禁止重復起訴限于當事人“在訴訟過程中”再次起訴的情形，即“禁止訴訟的二度系屬”，而既判力規(guī)則應當限于“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”情形。反觀司法實踐，同一當事人針對同一行政行為先后多次提起訴訟的事例較為罕見，法院適用禁止重復起訴規(guī)則的情形也較少發(fā)生，(25)最高人民法院(2018)最高法行申10259號行政裁定書。而針對不同當事人就同一行政行為先后提起訴訟的情形，法院一般傾向于適用既判力規(guī)則予以審查。

(二)訴訟標的決定既判力的適用范圍

“訴訟標的”在我國行政訴訟法律制度上第一次出現(xiàn)是在2000年《若干解釋》第44條，可以說這一概念就是為既判力制度的創(chuàng)設而度身定做的。無論是司法實踐還是理論研究，在既判力的視域范圍以外，訴訟標的這一概念并不為人們所重視，經(jīng)常與“訴訟請求”“行政法律關系”“被訴行政行為”等術語相互混用?！霸V訟標的為生效判決的效力所羈束”這一句話，從文義上理解，是指后訴的訴訟標的為前訴的生效判決的效力所羈束，那么前訴的訴訟標的是什么？訴訟標的與生效判決是什么關系？在傳統(tǒng)的民事訴訟理論中，存在這么一個不言自明的公式：“訴訟標的=申明事項=判決主文判斷”。(26)田勇軍：《論我國行政訴訟中法定判決理由既判力——以撤銷訴訟為視角》，載《政治與法律》2011年第2期，第109頁。也即，訴訟標的和判決主文在外延上是等價的，判決主文是對訴訟標的的判斷，訴訟標的確定了訴訟的“入口”范圍，判決主文確定了訴訟的“出口”范圍。既判力在形式上系于判決主文，在實質上是為訴訟標的之判斷而產(chǎn)生，既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。(27)駱永家：《既判力之研究》，(臺灣)三民書局1999年版，第31頁。因此，在“訴判一致”的范圍內，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”的文義可以轉換為：后訴的訴訟標的與前訴相同或者為前訴所包含，而前訴的訴訟標的已為生效判決的效力所羈束，因此后訴的訴訟標的受到相同的羈束。

通說認為，訴訟標的決定了既判力的客觀范圍，即確定判決中哪些判定事項產(chǎn)生既判力的問題。本文以為，我國行政訴訟法司法解釋中“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的”對前訴與后訴當事人之間的相關性沒有限定，對于既判力的主觀范圍沒有實定規(guī)則的約束，因此，訴訟標的不僅僅對應于既判力的客觀范圍，而且也涵攝了既判力的主觀范圍。從前述既判力的相對性原則看，只有當事人參與了訴訟，才能就訴訟標的提出證據(jù)、闡述自己的主張，維護自己的合法權益。但是，根據(jù)我國的既判力規(guī)則，只要后訴的訴訟標的與前訴相同或者為前訴所包含，后訴的當事人無論是否與前訴相同或者具有同等地位，均受到既判力規(guī)則的約束，這也正是我國司法實踐中擴張適用既判力規(guī)則的重要理據(jù)。易言之，訴訟標的是前訴與后訴之間唯一的連接點，只要符合訴訟標的同一性，后訴的當事人和前訴的當事人就具有同等的地位。我國司法實踐中有關既判力是否適用于同一行政行為其他相對人之爭議，其實質都是圍繞訴訟標的或者其相關概念展開的。因此可以說，訴訟標的決定了既判力的適用范圍。

四、被訴行政行為是否等同于訴訟標的——以撤銷訴訟為例

在履行訴訟、給付訴訟、確認訴訟等訴訟類型中，可能沒有一個確定的行政行為存在，所以，訴訟標的不容易與行政行為混同。訴訟標的是否等同于被訴行政行為的問題，主要發(fā)生于撤銷訴訟的情形。我國的行政訴訟立法，由于深受行政行為形式論的影響，幾乎將行政訴訟全部等同于以行政行為為適用對象的撤銷訴訟，(28)章志遠：《行政訴訟類型構造研究》，法律出版社2007年版，第82頁。長期以來，我國有較多學者將訴訟標的等同于行政行為，另外還有法律關系說、行政行為違法說等不同觀點。這種占主導地位的行政行為說在很大程度上影響了司法實務的判斷。

正是因為意識到這一現(xiàn)象，最高院在“張剛案”中對行政行為說予以糾正：行政行為的合法性問題僅僅屬于法院的審查對象，而不是法院審理的全部，撤銷訴訟的訴訟標的應當是“行政行為違法并損害原告權利這樣的一個原告權利主張。”這樣一來，最高院實際上采納了德國法上通說：“行政行為違法+原告權利主張說”?！兜聡姓ㄔ悍ā返?13條規(guī)定：“行政行為違法且原告因此權利受侵害的，法院應撤銷行政行為及相關的復議決定?！钡聡鴮W者胡芬解釋道：根據(jù)原告的權利主張，行政行為或停止作出行政行為(客觀上)違法，并且(主觀上)侵害了原告的權利。即使是同一行政行為，例如兩塊涉案土地的所有人，都不服同一個規(guī)劃確認決定，那么此案涉及的是兩個不同的事實狀況，具有不同的理由，即兩個訴訟標的。(29)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第140頁。權利受到侵害是私人對行政行為提起撤銷訴訟的起訴要件，因行政行為違法而使權利受到侵害是撤銷訴訟的本案勝訴要件。(30)[日]山本隆司：《客觀法與主觀權利》，王貴松譯，載《財經(jīng)法學》2020年第6期，第101頁。本文也傾向于最高院在“張剛案”中所采納的“行政行為違法+原告權利主張說”。法院對于行政行為的合法性審查源自于當事人的起訴，原告的主體資格限定于認為行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織，針對同一個行政行為，行政行為違法性是原告提出權利主張的前提，但當事人主張的權利受到侵害的內容不一定相同，這將左右法院的立案、審理和裁判的方向，法院最終是應原告的權利主張作出裁判。

行政行為說的主要依據(jù)在于：雖然我國行政訴訟法在起訴階段要求原告說明自己的合法權益受到行政行為的侵害，但法院的審理卻是以“對行政行為是否合法進行審查”作為原則，在判決階段，法院只是在審查其合法性以后再針對行政行為作出判斷。而且，撤銷判決的既判力也僅僅是針對行政行為合法性的判決主文發(fā)生。(31)王貴松：《行政訴訟判決對行政機關的拘束力——以撤銷判決為中心》，載《清華法學》2017年第4期，第87頁。行政行為說與我國長期以來將行政訴訟定位為以撤銷訴訟為中心的合法性審查密切相關，既然法院已經(jīng)在前訴中確認了行政行為的合法性，基于司法裁判的最終性，該行政行為的合法性就不容后訴予以挑戰(zhàn)。但是，以行政行為說為依據(jù)來確定同一行政行為行政案件的既判力，存在以下難以自洽的邏輯問題。

其一，行政行為說忽略了原告尋求權利救濟的意旨。在行政行為經(jīng)司法審查后被認為合法的情形，2014年修訂的《行政訴訟法》第69條以“駁回訴訟請求判決”替換了原來的“維持判決”，判決主文是對原告訴訟請求和訴訟理由的回應，而不是直接對行政行為的合法性予以判斷，或者說通過對原告訴訟請求的否定，間接地肯定了行政行為的合法性。從嚴格意義上說，行政行為的合法性并沒有被生效裁判所羈束，相反，駁回訴訟請求判決作出后，行政機關還可以根據(jù)行政管理的需要對原行政行為依法進行變更。(32)江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第322頁。在法院作出駁回訴訟請求判決以后，被訴行政行為之所以繼續(xù)有效，不是因為司法審查的肯認，而是在于其本身具有的公定力。行政訴訟以原告的起訴為開端，將訴訟內容形式化為訴訟標的，法院以訴訟標的為對象而進行裁判，這是一個符合邏輯的過程。訴訟標的不僅僅是行政行為合法與否的判斷，因為后者對于原告的權利主張來說僅僅具有時態(tài)上的階段性意義，而不符合其最終目的。(33)李曉定：《關注行政行為“不法”還是原告之“損害”》，載《行政與法》2016年第8期，第89頁。反過來看，如果法院在審理中雖然發(fā)現(xiàn)行政行為違法，但如果該行為沒有侵害原告的權利，則法院應駁回起訴，而不是基于客觀法秩序的立場予以撤銷。雖然前訴和后訴均是針對同一行政行為進行攻擊，但正如前述德國學者胡芬所舉的同一規(guī)劃確認決定的例子，不同的原告受到的權利侵害以及相關的權利主張是不同的。同一個建設工程規(guī)劃許可證，對于該工程附近的不同利害關系人的影響是迥異的，法院在對某一利害關系人提起的訴訟進行合法性審查時，不可能預先兼顧到?jīng)]有提起訴訟的所有利害關系人的權利主張。相應地，在不同的個案中，不同的原告對同一行政行為的攻擊力度也有強有弱，前訴中原告的敗訴不等于后訴的原告一定敗訴。

其二，行政行為說導致剝奪后訴原告的程序參與權。按照行政行為說，后訴原告即使針對同一行政行為具有不同于前訴的權利主張，其權利主張的表達也會因為既判力的存在而受阻。如前所述，既判力的相對性在于必須賦予當事人充分爭議的程序保障，只有獲得爭議的程序保障后，既判力才獲得法律意義上的正當性。訴訟標的之所以要納入“權利主張說”的要素，也在于既判力規(guī)則應當在程序保障層面使得當事人的權利主張通過訴訟程序中的攻擊、防御而得到充分展開。原告的權利主張除了包括訴訟請求以外，還進一步涵蓋行為違法性與權利侵害性等實體法要素。訴訟標的只能是在原告對事實進行自我評價的基礎上向法院提出的權利主張，該實體權利是否存在應當經(jīng)過庭審辯論程序后予以認定。也即，后訴原告的權利是否實際受到侵害以及哪些權利受到侵害，需要通過法院的審理才能作出判斷。(34)馬立群：《論行政訴訟標的——以行政撤銷訴訟為中心的考察》，載《南京大學法律評論》2011年第1期，第117頁。因此，我國《行政訴訟法》第27條針對同一行政行為發(fā)生的行政案件設立必要共同訴訟制度，通過采取承認的原則，視全體共同訴訟人為一個整體，以此保障共同訴訟人的程序參與權。

其三，行政行為說阻礙實現(xiàn)“無漏洞之權利保護救濟”。按照行政行為說，由于法院在前訴判決已經(jīng)對同一行政行為的合法性進行了全面審查，并未局限于原告的權利主張，因此法院在后訴中也難以作出與前訴判決結果不同的認定。法院對被訴行政行為的事實根據(jù)、法律依據(jù)、行政程序、職責權限等各方面進行合法性審查，發(fā)現(xiàn)行政行為存在的所有違法問題并予以指出，后訴原告的攻擊點應當已經(jīng)為前訴的全面審查所涵蓋，所以前訴判決具有既判力。但是，全面審查作為一種法律規(guī)則，它在具體的適用中能否百分之百實現(xiàn)，只能說是一種理想狀態(tài)。在個案中，當事人主張的個別違法性很可能不完整，法院全面審查的違法性仍可能限于個別違法性，難免會有遺漏應當考慮的違法事由，而這些事由一旦被核實，就不應該由當事人承擔法院審查不力而導致的風險。(35)梁君瑜：《論行政訴訟中的重復起訴》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第5期，第61頁。例如作為最典型“一對多”的房屋征收決定，其在作出之前，應當根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》的規(guī)定滿足不同種類被征收人的不同需求。在“馬昌超與安徽省滁州市南譙區(qū)人民政府案”中，(36)安徽省滁州市中級人民法院(2019)皖11行初75號行政裁定書。原告聲稱“南譙區(qū)政府未提供改建地段或就近地段的房屋讓被征收人選擇產(chǎn)權調換房屋”這一新的違法性事由，在前訴判決中法院查明事實部分對此并未涉及，后訴裁判直接以受到同一征收決定的前訴判決既判力的約束而駁回起訴，顯然有所遺漏。如果采用權利主張說，訴訟請求是撤銷行政行為，而該行為違法且侵害原告權利則屬于支撐訴訟請求的法律上主張，后訴原告根據(jù)其受到不同的權利侵害而提出新的違法事由，后訴法院仍然應當重新進行審查和判斷。雖然最高院在前述“郭靜案”中也考慮到“如果違法事由僅僅與原告相關，或者被訴行政行為存在對原告與第三人不同處理的可能，則可以否定撤銷之訴判決的效力及于第三人，允許其另行提起撤銷訴訟”，但后訴中是否有新的違法事由主張以及是否成立，應當通過實體性審查予以判斷。退一步說，即使因為排除既判力而引起同一行政行為的案件前后產(chǎn)生不同判決，這也是司法實踐中的正常現(xiàn)象。正如某一行政案件裁判已經(jīng)發(fā)生效力，當事人仍然可以通過申請再審予以推翻。也即，在每個個案中，同一行政行為的合法性能否成立，有賴于通過案件審理后對不同原告的權利主張所涵蓋的不同違法事由予以認定，行政行為的合法性與原告的權利主張之間相互咬合，因此，前訴中有關行政行為合法性的判斷不具有獨立的既判力。

五、尾論：以必要共同訴訟作為替代解決方案

綜上所述，由于同一行政行為不等于同一訴訟標的，因此而發(fā)生的行政案件不具有既判力。在司法實踐中，大量的案例均以同一行政行為的行政案件具有既判力為由駁回后訴的起訴，任意擴大行政審判既判力的適用，主要是立足于節(jié)約司法資源和防止“同案不同判”。雖然這是一種旨在避免“濫訴”“纏訴”的實用主義路徑和針對群體性訴訟的治理方式，但是缺乏理論上的有力支撐，目前應當審慎看待?；谠V訟經(jīng)濟與訴權保護之間的緊張關系，在現(xiàn)有的訴訟法律框架內，對于同一行政行為的起訴，不妨更多地實踐最新的必要共同訴訟制度。在“劉健華與?？谑忻捞m區(qū)人民政府申請再審案”中，(37)最高人民法院(2017)最高法行申6943號行政裁定書。最高院對原審法院分案受理的處理模式予以指正：“包括本案申請人在內的30余名靜仙苑小區(qū)業(yè)主提起的行政訴訟，其訴訟請求均為撤銷30號征收決定，屬于因同一行政行為發(fā)生的行政案件，應當合并審理?！边@代表了法院在處理此類問題的新趨向。2018年《行訴解釋》第27條在行政訴訟法關于必要共同訴訟制度的基礎上新增了“必須共同進行訴訟”的概念，強調對于必須合并審理的訴訟，法院應當通知其他當事人參加，當事人也可以申請參加。據(jù)此，對于某一行政行為具有若干利害關系人的案件，在其中一個當事人提起訴訟時，應通知其他利害關系人參加訴訟，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人同意，對其他人發(fā)生效力，法院進行合并審理并作出合一判決。對于像房屋征收決定這種具有眾多利害關系人的案件，如果公告通知所有人參加訴訟，容易引起群體性訴訟從而不利于糾紛的解決。對此，其他利害關系人可以在一審開庭前申請作為共同原告參加訴訟，未在一審開庭前申請參加訴訟的，其之后的訴訟程序在前訴判決生效前予以中止。在前訴判決生效以后，不同利害關系人提起的訴訟應當予以恢復，前訴中對于涉及行政行為合法性問題主要爭議事實的認定具有預決效力，除非當事人有相反證據(jù)予以推翻，在后訴審理過程中可以作為免證的依據(jù)；對于后訴中提出新的爭議事實，法院仍然要重新審查，并據(jù)此作出新的判決。此外值得關注的是，各地法院目前正在探索標準訴訟制度，法院依據(jù)職權對已經(jīng)立案且具有相同事實、法律問題和同類訴訟請求的系列行政案件，選取其中代表性案件作為標準案件進行審理，其余類案參照此審理結果進行裁判。(38)章志遠：《行政訴訟繁簡分流的制度邏輯》，載《東方法學》2021年第5期，第172頁。從節(jié)約司法資源的角度，標準訴訟也可以作為一種替代解決方案。