張志鋼

（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100720）

2020年12月26日通過并于2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》，延續(xù)著我國刑法立法擴(kuò)張的態(tài)勢。面對刑法立法的擴(kuò)張，當(dāng)前刑法理論的回應(yīng)已日益分化，甚至走向完全對立。自批評者呼吁“我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法”開始，已有學(xué)者紛紛發(fā)出刑法過度工具化、過度刑法化、過度犯罪化的警示和擔(dān)憂，近年來的刑法立法擴(kuò)張也在不同程度被貼上象征性立法、情緒性立法、激進(jìn)式立法等頗具否定性意味的標(biāo)簽。①如劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011 年第11 期，第111-115 頁；何榮功：《社會治理過度刑法化的批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期，第523-547頁；魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016年第2 期，第85-91 頁；劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》,《法學(xué)評論》2016 年第1 期，第86-97 頁；劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017 年第3 期，第35-49頁。部分學(xué)者則認(rèn)為，刑法立法擴(kuò)張是積極刑法立法觀的實踐；②參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學(xué)》2016年第3期，第131-146頁；周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期，第41頁。并明確支持以積極刑法立法觀推動犯罪化:為“使刑法滿足不斷變化的社會生活事實的需要”，我們確實有必要“通過積極的刑事立法擴(kuò)大刑法處罰范圍”。③參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期，第152頁。一如有學(xué)者所指出的:“一本禽鳥學(xué)教科書未觸犯鳥類世界；一本刑法教科書卻改變了刑法。”④〔德〕烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2014年，第7頁。對刑法立法的理論態(tài)度，在某種程度上會影響作為評價對象的立法。《刑法修正案（十一）》的最新擴(kuò)張，為我們探索應(yīng)有的理論反應(yīng)和立法評價標(biāo)準(zhǔn)提供了平臺和抓手。

一、《刑法修正案（十一）》與我國刑法立法的基本態(tài)勢

（一）《刑法修正案（十一）》以犯罪化和重刑化為主體

毋庸諱言，《刑法修正案（十一）》以犯罪化和重刑化為主體內(nèi)容。在《刑法修正案（十一）》的48個條文中，“新型行為的犯罪化加既有罪名的擴(kuò)大化以及重刑化，三類修改共計41個條文”。①除去最后第四十八條關(guān)于修正案生效時間的規(guī)定，剩余3個限縮性規(guī)定條文和3個技術(shù)性修改條文。參見劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，《比較法研究》2021 年第1 期，第63-75頁。

在犯罪化方面，《刑法修正案（十一）》新增罪名17 個。新設(shè)罪名依次為妨害安全駕駛罪，危險作業(yè)罪，妨害藥品管理罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，襲警罪，冒名頂替罪，高空拋物罪，催收非法債務(wù)罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，組織參與國（境）外賭博罪，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，破壞自然保護(hù)地罪，非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪，妨害興奮劑管理罪等。②參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（七）》；侮辱國旗、國歌罪為《刑法修正案（十）》所增設(shè)。

在重刑化方面，《刑法修正案（十一）》調(diào)整原罪名法定刑的20 個條文中，19 個條文提高了法定刑，只有1 個條文降低了刑罰配置（即第四百三十一條第二款為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的起刑點由十年有期徒刑降至五年有期徒刑）。大幅度提高法定刑的罪名多體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，如欺詐發(fā)行證券罪，違規(guī)披露，不披露重要信息罪，非國家工作人員受賄罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，提供虛假證明文件罪，職務(wù)侵占罪，挪用資金罪，尤其集中在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪（假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，侵犯著作權(quán)罪，侵犯商業(yè)秘密罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪）等罪名中。法定刑的提高，或者通過增加量刑檔次提高法定最高刑，如對《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪增加第三檔“十年以上有期徒刑，并處罰金”；或者在量刑檔次上同時提高最高刑與最低刑，如對《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的法定最高刑由七年有期徒刑提高至十年有期徒刑，同時刪除對基本犯可以判處拘役的規(guī)定。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》對無限額罰金刑有多處規(guī)定，除已提及的非法吸收公眾存款罪外，還有第一百四十二條生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪，第一百六十條欺詐發(fā)行證券罪，第一百六十一條違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第一百九十一條洗錢罪以及第一百九十二條集資詐騙罪等罪名。無限額罰金刑在嚴(yán)厲程度上趨近于沒收財產(chǎn)刑，相較于原來的倍比罰金刑和限額罰金刑，附加刑得以顯著提高。③對《刑法修正案（十一）》中法定刑調(diào)整詳細(xì)梳理，參見劉憲權(quán)：《〈刑法修正案（十一）〉中法定刑的調(diào)整與適用》，《比較法研究》2021年第2期，第122-124頁。

（二）我國刑法立法擴(kuò)張的兩個基本態(tài)勢

1.犯罪化與重刑化并行

以犯罪化和重刑化為主體內(nèi)容的《刑法修正案（十一）》，只是我國刑法立法擴(kuò)張進(jìn)程中的一個節(jié)點。如果將刑法立法的時間拉長，我國刑法立法這種重刑化與犯罪化并行的特征就更為突出。1997年以來，11 個刑法修正案所涉及的209 個刑法條文中，在新增71 個罪名（由1997 年《刑法》的412 個增至目前的483 個罪名）的同時，也有66 個條文對原有罪名的法定刑做了調(diào)整。在調(diào)整法定刑的66 個條文中，有49個條文提高了法定刑，只有17個條文降低了法定刑?？梢?，《刑法修正案（十一）》延續(xù)著我國刑法立法以犯罪化與重刑化為主導(dǎo)的基本態(tài)勢。

橫向比較而言，我國犯罪化與重刑化并行的立法態(tài)勢與大多數(shù)國家是一致的。比如，德國學(xué)者指出，“通觀1975 年以來德國刑法的發(fā)展概況，可以看出兩個大的趨勢:一方面是經(jīng)由新犯罪化和刑罰嚴(yán)厲化而進(jìn)行的刑法擴(kuò)張；另一方面是通過去除明確和有約束力規(guī)則而出現(xiàn)的刑法靈活化”。①〔德〕埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015 年，第35 頁；關(guān)于德國刑法立法的發(fā)展，參見〔德〕貝恩德·海因里希：《德國刑事政策的當(dāng)前形勢》，李倩譯，載江溯主編：《刑事法評論》（2018年第1期），北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第323頁。日本現(xiàn)代刑法立法也呈現(xiàn)出以下特征:（1）將新出現(xiàn)的社會危害行為犯罪化；（2）前置可罰性允許國家介入的階段越來越早；（3）處罰的嚴(yán)厲化，對造成嚴(yán)重法益侵害的行為人的反應(yīng)越來越強烈；（4）法益的理念化與抽象化，所欲保護(hù)的法益欠缺經(jīng)驗上的說服力；（5）刑法被分裂為適用不同原則的多個部分，造成刑法秩序成為“碎花式拼圖”。②Vgl. Makoto Ida, Zum heutigen Stand des Japanischen Strafrechts und der Japanischen Strafrechtswis‐senschaft, GA 2017,76.我國與其他主要國家相同的犯罪化與重刑化并行的立法特征，為探索合理的理論反應(yīng)提供了比較基礎(chǔ)和理論資源。

2.重刑結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的（再）重刑化

根據(jù)刑種在刑罰結(jié)構(gòu)中的比例，刑罰結(jié)構(gòu)由重及輕可分為四種類型:（1）以肉刑、死刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)；（2）以死刑、自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)；（3）以自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)；（4）以財產(chǎn)刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)。我國刑罰結(jié)構(gòu)，大體上屬于第二種類型。③參見陳興良：《刑罰改革論綱》，載趙秉志主編：《刑法評論》（2006年第2卷），北京：法律出版社，2006年，第34頁。在總體上以財產(chǎn)刑為中心的德國刑法中，盡管不乏設(shè)置自由刑的罪名，但以罰金刑為主刑的案件常年居于有罪判決案件的80%左右，罰金刑在德國是名副其實的標(biāo)準(zhǔn)主刑，故德國有“罰金國”之稱。④參見〔德〕Hans-Jürgen Kerner：《德國刑事追訴與制裁——成年刑法與少年刑法之現(xiàn)狀分析與改造構(gòu)想》，臺北：元照出版公司，2008年，第9頁。所以德國刑罰結(jié)構(gòu)屬于典型的第四種類型，即“以財產(chǎn)刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)”。由此可見，我國的刑罰結(jié)構(gòu)遠(yuǎn)較德國刑罰為重。與刑罰結(jié)構(gòu)類型劃分一致，我國有學(xué)者通過對刑法典中法定刑與司法統(tǒng)計的定量分析，同樣證明了我國刑法的重刑結(jié)構(gòu):我國刑法典中所規(guī)定的法定刑，不僅重于日本《刑法典》，也遠(yuǎn)重于德國《刑法典》，更不用提以刑罰輕緩和運行高效著稱的瑞典、挪威、芬蘭等北歐諸國的刑法。⑤參見吳宗憲、李濤：《中外刑罰輕重比較研究——以法定刑的定量分析和司法統(tǒng)計為基礎(chǔ)》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2015年第4期），北京：法律出版社，2015年，第496頁。

我國刑法重刑結(jié)構(gòu)的形成與固化，源自“1997 年刑法將1979 年刑法和一系列單行刑法中的死刑罪名照單全收并集中起來”。而大量死刑罪名的存在則綁架了司法，使實踐中的刑罰適用始終處于高位運行狀態(tài)。⑥參見張志鋼：《型期中國刑法立法的回顧與展望——“歷次刑法修正評估與刑法立法科學(xué)化理論研討會”觀點綜述》，《人民檢察》2017年第21期，第54頁。在我國的整個法律體系中，與刑法中自由刑刑期設(shè)置相對較高并存的，是行政處罰中大量存在的人身自由罰。⑦將人身自由罰納入刑法在我國尚且處于呼吁階段，參見劉仁文、敦寧：《建議將治安拘留納入刑法體系》，《人民法院報》2019年7月18日，第6版。盡管2011年《刑法修正案（八）》、2015年的《刑法修正案（九）》通過減少限制死刑罪名、降低個別犯罪法定刑的規(guī)定以及增設(shè)禁止令、從業(yè)禁止、社區(qū)矯正等措施，一定程度上推動了我國刑事制裁措施的多元化與輕緩化，但我國重刑結(jié)構(gòu)的基調(diào)并未發(fā)生實質(zhì)改變?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Ω呖諕佄镒铩⒎梁Π踩{駛罪等新設(shè)輕罪所伴隨和面對的，依然是以重刑化為主導(dǎo)的立法擴(kuò)張。

高起點的重刑結(jié)構(gòu)顯示出西方主要國家刑法立法的重刑化與我國的重刑化不可同日而語。比如，有學(xué)者指出，“日本刑法近年來的重罰化，是相對于日本原來的刑事立法與司法狀況而言，即使提高法定刑中的自由刑，也只是將法定最低刑提高一二年，或者將最高刑提高一年；罰金刑的數(shù)額并不高，即使修改數(shù)額時，提高的幅度也不大”。①參見張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，《國外社會科學(xué)》2019年第4期，第19頁。而我國重刑結(jié)構(gòu)下法定刑的提高幅度則大得多。以《刑法修正案（十一）》為應(yīng)對金融亂象所修改的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪為例。對于非法吸收公眾存款罪的修改，一是為本罪增設(shè)第三個刑檔，“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”；二是將本罪的罰金刑由限額罰金修改為無限額罰金。對集資詐騙罪的修改，則是將法定刑的刑檔由三檔并為兩檔:第一刑檔設(shè)置為“處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，第二刑檔設(shè)置為“處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。相較于非法吸收公共存款罪大幅度提高最高法定刑，騙取貸款罪法則是在法定最高刑不變的前提下，提高了基本刑的最低刑和最高刑，而且三檔并兩檔的設(shè)置，大幅度提高了量刑裁量權(quán)，同樣在相當(dāng)程度上加重了法定刑。這兩個司法適用中比較接近的罪名，基于懲治金融亂象的需要，在法定刑的立法調(diào)整上已呈現(xiàn)出明顯的重刑攀比的趨勢。不可否認(rèn)，伴隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變化與市場規(guī)模的擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)犯罪的危害性和利得性出現(xiàn)飛躍性增長，經(jīng)濟(jì)犯罪涉案標(biāo)的動輒高達(dá)數(shù)百億元，對經(jīng)濟(jì)犯罪的制裁的重罰化成為世界范圍內(nèi)的普遍趨勢。②參見〔日〕佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京：北京大學(xué)出版社2018年版，第266頁。但在我國現(xiàn)有刑法重刑結(jié)構(gòu)的挾持下，新設(shè)罪名或現(xiàn)有罪名法定刑的調(diào)整不僅提高幅度大，立法上的重刑攀比勢必進(jìn)一步加重重刑結(jié)構(gòu)。因此，重刑結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的重刑化立法，是回應(yīng)我國刑法立法擴(kuò)張需要直面的難題。“畢竟在全球范圍內(nèi)，沒有多少國家對于財產(chǎn)犯罪的處罰，動輒就是十年以上的自由刑?！雹埸S河：《犯罪現(xiàn)實與刑罰的社會控制——基于刑罰目的論的反思》，《中外法學(xué)》2021年第3期，第781頁。

二、古典刑法觀持立法懷疑態(tài)度：原則性否定

（一）古典刑法觀視野下的現(xiàn)代刑法立法

古典刑法最忠實的堅守者，是對現(xiàn)代刑法的立法擴(kuò)張?zhí)岢鲎钕到y(tǒng)、最持久批判的“法蘭克福學(xué)派”。④Vgl.Matthias Jahn,Die Frankfurter Schule des Strafrechts: Versuch einer Zwischenbilanz,JZ 2014,S.943ff.;參見〔德〕許乃曼：《批判德國刑法思潮》，鐘豪峰、彭文茂譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義：許乃曼教授刑事法論文集》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第64頁。比如，瑙克（Naucke）從“法治國刑法”立場審視“預(yù)防刑法”的立法發(fā)展，哈斯默爾（Hassemer）從“古典刑法”出發(fā)檢討“現(xiàn)代刑法”的立法變化。⑤Vgl.Naucke, Schwerpunkteverlagerung im Strafrecht, 1993,S.143;Hassemer,Kennzeichen und Krisen des mordernnen Strafrechts,1992,S.378f.刑法中所謂的“風(fēng)險刑法”“敵人刑法”“安全刑法”“預(yù)防性刑法”等稱謂，在一定程度上也有區(qū)別于傳統(tǒng)刑法（立法）的功能。這些二元論述形成了觀察現(xiàn)代刑法立法的分離命題:古典的報應(yīng)型（壓制型）刑法立法VS.現(xiàn)代的預(yù)防型立法。⑥〔德〕Beatrice Brunh?ber：《安全社會中刑法的功能變遷》，冀洋譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2020 年第1期），北京：法律出版社，2020年，第84頁、第93頁。

分離命題下，現(xiàn)代刑法立法相較于古典刑法呈現(xiàn)以下特征:（1）現(xiàn)代刑法作為解決巨型社會問題之工具，是事先預(yù)防性的，而不再是事后回應(yīng)性的；（2）現(xiàn)代刑法放棄了刑法“最后手段性”之原則，刑法介入成為優(yōu)先的有時甚至是唯一的手段；（3）在刑法典或附屬刑法中，設(shè)置新的構(gòu)成要件或提高法定刑；（4）越來越傾向于以集體法益作為犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)，如毒品刑法中所謂的“保護(hù)國民之健康”、補貼詐騙犯罪中所謂的“國際經(jīng)濟(jì)有效運行的公共利益”；（5）越來越傾向于無被害人或被害人難以明確的犯罪（如經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪、毒品犯罪與腐敗犯罪等），導(dǎo)致刑事不法行為越來越不具有可視性（sichtbar）和可感性（Fühlbar）；（6）設(shè)置越來越多的（抽象）危險犯，放棄以實害犯作為構(gòu)成要件的主要類型。①Vgl. Hassemer, Das Symbolische am Symbolischen Strafrecht, in: FS-Roxin, S.1007f.強調(diào)法治國傳統(tǒng)下的明確性、輔助性等原則的古典刑法觀，在立法層面習(xí)慣于以侵犯個人法益的實害結(jié)果犯為主導(dǎo)的立法，對于突破古典原則的現(xiàn)代立法自然持否定態(tài)度。

在一般意義上，對任何活動、計劃與實踐的評價可以從兩個方面展開:目的合理（reasonable）與手段理性（rational）。目的合理（正當(dāng)）與否的判斷是價值指向的，它關(guān)注對人有利害關(guān)系的事情，關(guān)注正確的生活方式；手段理性與否的判斷是目標(biāo)指向的，它著眼于達(dá)到目的之手段有效性，類似于韋伯意義上的目的理性（Zweckrationalitat）。②〔芬蘭〕馮·賴特：《科學(xué)的形象與理性的形式》，周禎祥、陳波譯，載〔芬蘭〕馮·賴特：《知識之樹》，陳波編選，陳波、胡澤洪、周禎祥譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第27頁。古典刑法觀對現(xiàn)代刑法立法的批評，也可歸結(jié)為作為刑法保護(hù)對象是否合理以及刑法介入手段是否理性兩個方面。具體而言，一是，立法者越來越青睞抽象危險犯、實質(zhì)預(yù)備犯的立法，以更好地保護(hù)內(nèi)容空洞、邊界模糊的集體法益；這導(dǎo)致法益概念不僅立法批判功能喪失殆盡，反而搖身一變成為證成刑法介入的充分條件。二是，立法者更多著眼于防止未然的不法而不是回應(yīng)已然的不法。預(yù)防性導(dǎo)向不斷推動刑法的犯罪化、刑事制裁介入的前置化甚至刑罰的嚴(yán)厲化，有悖于傳統(tǒng)法治國刑法所恪守的最后手段性和比例原則。

若忽略細(xì)節(jié)，我國目前理論上對當(dāng)前刑法立法的批評，遵循的也是相同的立場和思路。但是，以法益概念和比例原則限制刑法（量的）擴(kuò)張趨勢和（質(zhì)的）去邊界化方面成效不大，這已為20世紀(jì)六七十年代后的德國立法所證實。③Vgl.Michael Kubiciel und Thomas Weigend,Ma?st?be wissenschaftlicher Strafgesetzgebungskritik,KriPoZ 2019,36ff.

（二）原則性否定進(jìn)路對現(xiàn)代刑法立法幾無影響

1.以法益保護(hù)和比例原則作為立法批評標(biāo)準(zhǔn)成效不大

首先，關(guān)于以法益保護(hù)作為立法批判標(biāo)準(zhǔn)。在刑法中以概念建構(gòu)目的，法益概念分為形式法益概念與實質(zhì)法益概念。形式法益概念已被廣泛接受，在推動刑法教義體系性發(fā)展方面取得了豐碩成果。與此形成反差的是，實質(zhì)法益概念的立法批判功能，始終在低位徘徊——被人津津樂道的只有20 世紀(jì)六七十年代的非犯罪化運動。且在范圍上，也只限于純粹違反道德領(lǐng)域的成年同性間的性行為、一定條件下的墮胎行為等風(fēng)俗犯罪。不僅如此，2008年德國聯(lián)邦憲法法院在“兄妹亂倫案”判決中，明確否認(rèn)了法益概念對立法的指導(dǎo)功能。④Vgl.BverfGE 120, 224.刑法立法的（再）道德化傾向，也是近年來立法擴(kuò)張的重要內(nèi)容。在立法實踐中，以法益概念肯定或否定立法正當(dāng)性，往往難以擺脫陷入“公說公有理、婆說婆有理”的尷尬局面。因為，在決定何種利益應(yīng)被視為特別重大的社會共同利益，以何種制度和規(guī)范保護(hù)該利益才算合理與必要時，立法者享有廣闊裁量空間和決斷自由。比如，對2019 年《刑法修正案（九）》增設(shè)組織考試作弊罪是否違反法益保護(hù)原則，便存在尖銳對立。①認(rèn)為違背法益保護(hù)原則的，如葉小琴、劉彥修:《積極刑法立法觀的司法檢視與反思——基于組織考試作弊罪158個案例的實證研究》，《貴州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第4期，第79頁；認(rèn)為組織考試作弊行為侵害了國家考試的權(quán)威性與公共信用的，如張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期，第163頁。這說明法益只是一個用來討論贊同與反對立法的用語:“一個為了刑事政策上的考量的站位詞，各種完全不同的論點均可匯入其中?！雹趨⒁姟驳隆惩旭R斯·杜斐，〔德〕斯特凡·魯伯特，李富鵬編：《柏林共和時代的德國法學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，2021年，第343頁。法益概念的立法批判力，在強勢的立法政策面前微弱得可以忽略不計。

其次，關(guān)于以比例原則作為立法評價標(biāo)準(zhǔn)。比例原則源于公法并以合理性、必要性和狹義比例原則為內(nèi)容。在刑法立法評價中，比例原則與刑法中的最后手段性、輔助性的法益保護(hù)原則多同時出現(xiàn)，且在很大程度上存在重合。德國學(xué)者羅克辛指出，依據(jù)比例原則固然可以批評將輕微違法行為犯罪化的立法，但這種判斷更多是柔性的政策決斷，不具有強制性。③參見〔德〕克勞斯·羅克辛著：《德國刑法總論（第1 卷）》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005 年，第24 頁。有學(xué)者更進(jìn)一步，直接否定最后手段原則的應(yīng)然效力：最后手段原則不屬于規(guī)范性規(guī)則，只有經(jīng)驗描述功能（Vgl. Appel,Verfassung und Strafe, 1998, S.411.）。這種非強制性尤其體現(xiàn)在一般違法行為與犯罪化的選擇上。依通行做法，行政處罰與刑罰在各自核心領(lǐng)域?qū)儆凇百|(zhì)別”，即違反社會倫理而非難的領(lǐng)域處以刑罰，單純違反技術(shù)性規(guī)定的領(lǐng)域處以行政處罰；兩者間的灰色地帶則存在“量差”，行政處罰與刑罰的選擇同樣屬于立法裁量范圍。如《刑法修正案（十一）》中，是否將高空拋物，妨害安全駕駛，催收非法債務(wù)，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物等一般違法行為升格為犯罪，取決于立法者的決斷。

在《刑法修正案（十一）》制定過程中，盡管不乏以違反法益保護(hù)原則和比例原則而否定立法的不同意見，但整個立法活動中，從未出現(xiàn)某一條文因遭遇理論質(zhì)疑在后續(xù)立法進(jìn)程中就被刪除的現(xiàn)象，有的只是新條文的不斷出現(xiàn)與條文數(shù)量的增加。具體而言，2020 年7 月3 日公布的《刑法修正案（十一）（草案）》一次審議稿條文有30 條，10 月22 日二次審議稿的條文增至42 條，12 月27 日最終通過的《刑法修正案（十一）》為48 條。至于要求刪除源自理論上不符合法益保護(hù)原則的非法吸收公眾存款罪、泄露不應(yīng)公開案件信息罪的呼聲，得不到立法回應(yīng)是意料中的事。④有學(xué)者認(rèn)為，不足以憑借“立法者沒有這么做”，便否認(rèn)法益的立法批判功能，即根據(jù)法益保護(hù)原則“立法者應(yīng)當(dāng)這么做”，參見張明楷：《論實質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機能的肯定》，《法學(xué)家》2021 年第1 期，第84頁。這在邏輯上是成立的。問題是，如果立法批判功能在立法實踐中從未實現(xiàn)，需要反思的就是法益概念自身了?？梢姡ㄒ姹Ｗo(hù)和比例原則在影響我國刑法立法擴(kuò)張上，同樣效果不彰。

2.古典刑法觀落后甚至有礙于抽象危險犯的立法

以法益原則和比例原則作為批評標(biāo)準(zhǔn)否定立法，不僅未能有效影響刑法立法，甚至?xí)蔀榱⒎ǖ恼系K。這突出體現(xiàn)在理論對抽象危險犯立法的反應(yīng)上。抽象危險犯通常是立法先行，司法實踐緊隨其后，最后才是刑法理論的反應(yīng)。對此有學(xué)者不無感慨，“只能夠贊嘆立法者利用立法機制，一開始在沒有任何刑法學(xué)術(shù)的引導(dǎo)之下，即發(fā)展出抽象危險犯?！雹荨驳隆吃S乃曼：《批判德國刑法學(xué)思潮》，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義：許乃曼教授刑事法論文選集》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2006年，第73頁。刑法理論中，抽象危險犯由繼子變寵兒的戲謔，是刑法理論沒有做好準(zhǔn)備的形象反映。

在20 世紀(jì)80 年代，當(dāng)抽象危險犯被德國立法者納入作為保護(hù)集體法益匯聚地的環(huán)境刑法時，傳統(tǒng)刑法理論如臨大敵，于是質(zhì)疑環(huán)境法益獨立性、否定抽象危險犯的聲音接踵而至:刑法設(shè)置抽象危險犯（過于積極地）介入環(huán)境治理，不僅與傳統(tǒng)人類中心法益概念背離，也會導(dǎo)致刑法的干涉范圍猶如大壩決堤般一發(fā)而不可收拾，導(dǎo)致刑法自甘墮落。然而，隨著司法實踐富有成效地推進(jìn)，理論上類似口吻的批判，時至今日早已銷聲匿跡、不見蹤影了。①Vgl. Jahn, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen. Strukturen und Motive, 2014, S.192.

我國刑法理論對環(huán)境刑法中抽象危險犯立法的滯后反應(yīng)，同樣如此。1997 年《刑法》第338 條所設(shè)立的重大環(huán)境污染事故罪，通過2011 年的《刑法修正案（八）》修改為污染環(huán)境罪。根據(jù)立法說明，如此修改，是為了降低環(huán)境污染犯罪行為的入罪門檻、增強定罪量刑的可操作性，以應(yīng)對日益嚴(yán)峻的環(huán)境保護(hù)形勢。②參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國〉刑法修正案（八）條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第178-179頁。此后，全國范圍內(nèi)與之相關(guān)的結(jié)案數(shù)量，短時間內(nèi)突破了每年長期在個位數(shù)徘徊的尷尬，呈現(xiàn)出幾何級的增長。這一立法上的突破，對中國生態(tài)環(huán)境的治理無疑是有益的?？梢哉f，正是污染環(huán)境罪的增設(shè)，為我國環(huán)境刑事治理的司法實踐打開了局面。就此而言，2011 年《刑法修正案（八）》出臺前后理論上對刑法介入環(huán)境犯罪治理的過于早期化的擔(dān)憂甚至否定，是多余的。③參見張志鋼：《擺蕩于激進(jìn)與保守之間：論擴(kuò)張中的污染環(huán)境罪的困境及其出路》，《政治與法律》2016 年第8期，第79頁；張志鋼：《論累積犯的法理：以污染環(huán)境罪為中心》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第176頁。在目前司法實踐的基礎(chǔ)上，《刑法修正案（十一）》對污染環(huán)境罪法定刑增設(shè)了第三檔刑罰，旨在進(jìn)一步強化污染環(huán)境犯罪的刑事治理。

（三）對原則性否定立法進(jìn)路的反思

古典刑法觀原則性否定現(xiàn)代刑法立法的批判進(jìn)路對立法實踐幾無影響的現(xiàn)實說明，自由的維護(hù)應(yīng)具有時代性。固守18世紀(jì)所確立的古典刑法的基本原則，試圖以邏輯嚴(yán)密的體系性思維來總體把握整個社會生活爭議，并指引甚至左右21 世紀(jì)的刑法立法，并不符合現(xiàn)代立法的條件。④Vgl. Silva Sánchez, Herausforderungen eines expandierenden Strafrechts, GA2010, S.316.; auch Kubiciel,Freiheit, Institutionen, abstrakte Gef?hrdungsdelikte - Ein neuer Prototyp des Wirtschaftsstrafrechts?, in:Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen. Strukturen und Motive, 2014, S.164.事實上，正是屢受指責(zé)的法律修正使德國今日的刑法，在尊重人的自由與尊嚴(yán)等方面更符合時代精神，“在根本上遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于近代以來的任何一部刑法”。⑤參見〔德〕沃斯·金德豪伊澤爾：《適應(yīng)與自主之間的德國刑法教義學(xué)——用刑法教義學(xué)來控制刑事政策的邊界？》，蔡桂生譯，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010 年第5期，第150 頁；〔德〕埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學(xué): 從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第25頁。就此而言，以20世紀(jì)70年代以來英美國家與德國、日本刑法擴(kuò)張化與刑罰嚴(yán)厲化的立法變動，便連帶推論出在同一方向擴(kuò)張的我國刑法立法存在動搖刑法自由保障根基的觀點，⑥參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期，第169頁。多少有些武斷。

固然，在自由主義刑法視野下，“允許剝奪人們自由的唯一理由是，剝奪一項自由可以帶來更多的自由，任何法律限制都必須具有正當(dāng)性理由，唯一的正當(dāng)理由只能是這種限制會帶來更多自由?！雹邉⑵G紅：《刑法的根基與信仰》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期，第169頁。但刑法的干涉范圍與公民個人自由并非簡單的此消彼長關(guān)系?！罢嬲头€(wěn)定的個人自由，只有在社會共同體中通過各種制度性安排才能實現(xiàn)。自由的內(nèi)在邏輯決定了，刑法保護(hù)集體法益通常也是在維護(hù)個人自由，是自由發(fā)展的必要外在條件?！雹賹O國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，《法學(xué)研究》2018年第6期，第37頁?，F(xiàn)代國家刑罰權(quán)的運行，不僅注重維護(hù)公民權(quán)利免受犯罪侵害和對被告人權(quán)的保障（消極自由），也注重為人格之自由發(fā)展的生存條件和制度條件提供保障（積極自由）?！盀榱烁训乇Ｕ吓c促成個人自我實現(xiàn)，國家肩負(fù)起領(lǐng)航（或社會形塑）、給付、安全與平衡社會差距的任務(wù)，以因應(yīng)當(dāng)代條件，有效確保合乎人性尊嚴(yán)的自由與生活?！雹凇驳隆澄焊兀骸兜聡谭ㄏ蚝翁幦?？——21 世紀(jì)的問題與發(fā)展趨勢》，張志鋼譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2017年第1期），北京：法律出版社，2017年，第384頁。比如，《刑法修正案（十一）》所涉及的生產(chǎn)、銷售、使用假藥罪中抽象危險犯的立法，旨在通過保障公眾用藥安全這一制度性條件，更周延地保護(hù)個人健康和生命法益。③參見喻浩東：《抽象危險犯的本質(zhì)及限制解釋——以生產(chǎn)、銷售假藥為例》，《政治與法律》2020年第8期，第53頁。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)制度進(jìn)一步完善，尤其是對金融、資本市場等制度依存型領(lǐng)域的規(guī)制與監(jiān)管更為專業(yè)化、精細(xì)化，抽象危險犯的立法在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域尤其是金融領(lǐng)域仍會進(jìn)一步增加。④事實上，今日已有不少學(xué)者以法益保護(hù)和比例原則證成抽象危險的正當(dāng)性，如藍(lán)學(xué)友：《規(guī)制抽象危險犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，《法學(xué)研究》2019年第6期，第134-149頁。

刑法立法的擴(kuò)張，體現(xiàn)的是國家角色和刑法定位的轉(zhuǎn)變。古典刑法以保護(hù)公民個人自由為己任，是面向國家刑罰權(quán)并通過限制刑罰權(quán)以保障公民個人自由的“自由國”，當(dāng)現(xiàn)代刑法介入旨在保障公民安全需求與公民個人自由發(fā)展的條件時，便開啟了由“自由國”到“通過國家的自由”的轉(zhuǎn)變:國家從公民自由的潛在威脅者變成了安全的保證人。相應(yīng)地，人們對刑法的期待，主要是刑法如何通過穩(wěn)定行為期待來保障作為個人自由發(fā)展的條件，而不再主要是國家刑罰權(quán)對個人自由的潛在威脅。⑤Vgl.Kim Sangyun, Kumulation und potentiale in der strafrechtlichen Risikoregulierung,《龍谷法學(xué)》2014年第46卷第4號, S.808. 由首先保障被告人的基本權(quán)利到越來越強調(diào)對被害人的保護(hù)，與國家角色轉(zhuǎn)變是一致的。參見〔德〕哈塞默爾:《面對各種新型犯罪的刑法》，馮軍譯，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《明德刑法學(xué)名家演講錄》(第一卷)，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第26頁。這就不難解釋，現(xiàn)代刑法為什么不再像古典刑法那樣強調(diào)并極力追求最小化的刑法介入。在這個意義上，“有擔(dān)當(dāng)?shù)默F(xiàn)代刑法，不再糾結(jié)于刑法條文的多少，只重視準(zhǔn)確而恰當(dāng)?shù)男谭ūＷo(hù)?！雹尥跏乐蓿骸犊茖W(xué)界定法益概念 指引刑法現(xiàn)代化》，《檢察日報》2018年07月26日，第3版。否則，若依然固守古典刑法兩三百年前所確立的基本原則，且嚴(yán)格以此為標(biāo)準(zhǔn)評判現(xiàn)代立法，難免成為落后于時代而缺乏現(xiàn)實意義的空泛議論，⑦參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第166頁。甚至淪為“一種情緒上的表態(tài)和（或）徒勞的抗議”。⑧參見〔德〕魏根特：《德國刑法向何處去？——21 世紀(jì)的問題與發(fā)展趨勢》，張志鋼譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2017年第1期），北京：法律出版社，2017年，第378頁。

三、積極立法觀持立法親近態(tài)度：有合作無批判

（一）持立法親近態(tài)度的積極立法觀

1.接受立法現(xiàn)實的積極立法觀

如上所述，古典刑法觀原則性否定的批判進(jìn)路，猶如與立法現(xiàn)實永無交際的平行線，一開始就主動放棄了對刑法立法的影響。為避免無效而空泛的立法批評，接受立法擴(kuò)張的現(xiàn)實成為務(wù)實的理論反應(yīng)。“在立法論范疇內(nèi)，不能拘泥于古典自由主義立場，對刑法修正案進(jìn)行簡單拒斥和批判，而應(yīng)當(dāng)在總體上肯定犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向具有客觀必然性和實踐合理性?！雹崃焊郑骸缎谭ㄐ拚? 維度、策略、評價與反思》，《法學(xué)研究》2017年第1期，第44頁。

“固守相對簡單化的傳統(tǒng)觀念在當(dāng)下中國未必合時宜，因為刑法如何發(fā)展，立法如何取舍，并不取決于立法者本身，而必須考慮社會整體發(fā)展?fàn)顩r。”我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、社會治理方式轉(zhuǎn)型、價值觀轉(zhuǎn)型、生態(tài)目標(biāo)轉(zhuǎn)型、政治治理方式轉(zhuǎn)型等社會背景的變化，決定了刑法立法擴(kuò)張的現(xiàn)實合理性。①周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學(xué)》2016年第3期，第131頁。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者將我國近年來的立法實踐總括性地界定為積極刑法立法觀。具體而言，2015 年通過的《刑法修正案（九）》標(biāo)志著積極刑法立法觀在中國的確立，2020年《刑法修正案（十一）》增設(shè)新罪名尤其是“通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)處罰”是積極刑法立法實踐的繼續(xù)發(fā)展。②參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期，第40頁以下。

顯而易見，積極刑法立法觀一改古典刑法觀對立法的懷疑態(tài)度，而對立法持親近立場。

2.缺乏立法批判的積極立法觀

有學(xué)者敏銳指出，在我國“積極刑法立法觀”的語境下，“積極參與社會治理”“積極擴(kuò)大處罰范圍”“積極前移”與刑罰目的理論“積極一般預(yù)防”之間存在概念偷換的嫌疑。③參見冀洋：《我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評》，《東方法學(xué)》2021年第3期，第132-133頁。在本文看來，這種用語有意無意地隨意切換，某種程度上正凸顯了積極刑法立法觀的現(xiàn)實主義取向:一方面，在立法描述層面形象地概括當(dāng)前活躍、能動、擴(kuò)張的立法現(xiàn)象，借此展示刑法通過立法以介入社會治理的積極姿態(tài):與其事后消極介入，不如事先主動防范。另一方面，在立法評價層面，以積極一般預(yù)防為根據(jù)，為當(dāng)前活躍的擴(kuò)張性立法提供正當(dāng)性支持。這種肯定立法現(xiàn)狀的立場和傾向，很大程度上決定了積極立法觀不具備立法批判的意愿和能力。

首先，積極刑法立法觀缺乏立法批判的意愿。不難發(fā)現(xiàn)，積極立法觀的支持者頻頻引用賓丁1902年的描述“是日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前”。④Vgl. Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Bd. 1, 2. Aufl. 1902, S. 20.轉(zhuǎn)引自〔德〕米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學(xué)關(guān)系研究》，譚淦譯，《中國應(yīng)用法學(xué)》2019 年第6 期，第196頁。這種對一百多年前德國尚處于農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會過渡的轉(zhuǎn)型期的描述，與當(dāng)今社會的生產(chǎn)力水準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會治理結(jié)構(gòu)存有天壤之別。這充分表明積極刑法立法觀超越國家、超越時代，總是接受且認(rèn)同眼前立法現(xiàn)實的實用主義態(tài)度?！盁o論是認(rèn)為刑法修改過于頻繁也好，還是認(rèn)為立法與學(xué)者的預(yù)期相去甚遠(yuǎn)也好，我們都不得不承認(rèn)，歷次刑法修正案的相關(guān)規(guī)定及時回應(yīng)了轉(zhuǎn)型社會所產(chǎn)生的某些特殊問題，立法具有正當(dāng)性，相關(guān)規(guī)定也具有合理性?！雹葜芄鈾?quán)：《刑法立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，《法學(xué)》2021年第1期，第35頁。對于這種具有濃厚現(xiàn)狀肯定立場和實用主義態(tài)度的立法觀，我們無法期待它會有立法批判的原始動力。

其次，積極刑法立法觀缺乏立法批判的能力。持積極刑法立法觀的學(xué)者多強調(diào)未來取向的一般預(yù)防意義，尤其是行為規(guī)范的指引功能:“刑法立法只不過是要立規(guī)矩，即確立行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)（行為規(guī)范）......否則整個社會就沒有章法可言?！钡@并不符合刑法立法的事實，正如論者同時指出的，立法是“立法者從大量違法行為中挑選部分行為作為犯罪加以規(guī)定”，“要以保護(hù)該時代社會中的既存的規(guī)范為基礎(chǔ)”。刑法立法大多數(shù)時候并不創(chuàng)設(shè)規(guī)矩、章法，作為二次法的刑法只是保障社會生活或前置法中既有的行為規(guī)范的貫徹。但這些既存的行為規(guī)范，并非理所當(dāng)然地與刑罰防御關(guān)聯(lián)在一起，“是否”以及“如何”懲罰在很大程度上是開放的，存有各種不同的答案，這就始終需要評價和明確應(yīng)在何時準(zhǔn)確運用刑法的反應(yīng)模式。①〔德〕伊沃·阿佩爾：《通過刑法進(jìn)行法益保護(hù)? ——以憲法為視角的評注》，馬寅翔譯，載趙秉志等主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》(第1卷) ，北京：法律出版社，2017年，第87 頁。在此，積極刑法立法觀的說理，顯然夸大了行為規(guī)范指引功能的效果，且以邏輯上相當(dāng)跳躍的方式回避了是否以及如何施加刑事懲罰的正當(dāng)性追問。這種通過禁止特定行為方式（行為規(guī)則）優(yōu)化法益保護(hù)的分析，已預(yù)設(shè)了有待證成的罪刑規(guī)范的正當(dāng)性；在這種預(yù)設(shè)下，自然不會有批評新設(shè)罪名的空間。

（二）積極刑法立法觀無力回應(yīng)立法重刑化問題

有學(xué)者指出:“衡量一部立法是否為積極預(yù)防性刑法觀的體現(xiàn)，有兩個指標(biāo)，一個是在刑事實體領(lǐng)域的犯罪化，另一個是在刑事制裁領(lǐng)域的重刑化。”②劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期，第63頁。不過，積極刑法立法觀的支持者在肯定刑法立法犯罪化一面的同時，對重刑化的一面則態(tài)度曖昧，缺乏正面回應(yīng)。

面對刑法犯罪化與重刑化攜手并進(jìn)的立法現(xiàn)實，積極刑法立法觀固然可以以解釋論的視角轉(zhuǎn)換回避對刑罰加重的立法評價，但這無疑會削弱它的現(xiàn)實解釋力。從側(cè)面回應(yīng)的學(xué)者主張通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)處罰:《刑法修正案（十一）》增設(shè)輕罪看似屬于刑法立法擴(kuò)張，實際上是為克服司法所存在的選擇適用類似重罪、勉強定罪甚至類推定罪等法律適用的弊端。③參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期，第46頁；張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，《中國法律評論》2021年第1期，第59頁。比如，在高空拋物罪、妨害交通安全罪增設(shè)前，對于高空拋物行為、搶奪公交司機方向盤的行為，司法實踐中不乏以危害公共安全罪這一重罪處理；增設(shè)妨害藥品管理罪，也是為了將未經(jīng)批準(zhǔn)而進(jìn)口在國外上市的藥品等行為從法定刑較重的生產(chǎn)、銷售假藥罪（《刑法修正案（十一）》已經(jīng)修改為生產(chǎn)、銷售、使用假藥罪）中剝離出來，以新設(shè)的妨害藥品秩序罪處罰，便于更好地貫徹罪刑相適應(yīng)原則。

但上述回應(yīng)不僅似是而非，也是危險的。首先，一定數(shù)量的輕罪立法確實意味著設(shè)置了較輕法定刑的罪名數(shù)量在分則中的比重提升，確實能夠推動整體刑罰結(jié)構(gòu)朝向輕緩化方向發(fā)展，增設(shè)輕罪立法的數(shù)量與整體刑罰結(jié)構(gòu)輕緩化是正相關(guān)的。但從我國重刑結(jié)構(gòu)下的立法現(xiàn)實看，不占主流的輕罪立法不足以改善重刑結(jié)構(gòu)；降低原有罪名法定刑與增設(shè)新的輕罪的條文數(shù)量，相較于加重法定刑的條文數(shù)量占比重太小，不足以影響重刑結(jié)構(gòu)。有德國學(xué)者指出，重刑化的原因有懲罰的傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)與刑法、大眾傳媒尤其是自媒體的渲染和影響、專家影響力減弱、學(xué)科界限的模糊等。④參見〔德〕埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，第36頁。這些原因，在我國都不同程度存在，甚至更為突出。其次，立法者確認(rèn)或否定司法解釋或司法實踐，都說明司法中存在類推解釋現(xiàn)象。⑤主張通過加速立法修改、迅速增設(shè)新罪來克服司法中類推解釋的觀點，參見張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認(rèn)及其問題解決》，《法學(xué)》2021年第2期，第9頁。從相對合理主義角度默認(rèn)類推適用刑法，無疑是將刑法的類推適用作為立法的前哨和試點。這種無視司法權(quán)對立法權(quán)從屬性、模糊立法與司法界限的理論建構(gòu)，不僅無法實現(xiàn)通過輕罪立法優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu)的預(yù)期，只會陷入“司法無限倒逼立法的惡性循環(huán)”:只要司法實踐中這種“適用類似重罪、勉強定罪甚至類推定罪”的重刑主義思維依然活躍，包括新設(shè)輕罪在內(nèi)的所有罪名，仍然有被擴(kuò)張甚至類推適用的危險。⑥參見冀洋：《我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評》，《東方法學(xué)》2021年第3期，第133頁。

綜上，積極刑法立法觀不僅肯定立法現(xiàn)實，也盡可能融合甚至無節(jié)制地遷就司法現(xiàn)實；積極刑法立法觀的立法現(xiàn)狀肯定和立法批判萎縮，是一體兩面的關(guān)系。

四、以“批判性合作”態(tài)度回應(yīng)立法的提倡與可能

（一）以“批判性合作”態(tài)度回應(yīng)立法的提倡

古典刑法觀與積極刑法立法觀，可以視為對當(dāng)前活躍的、擴(kuò)張性的立法現(xiàn)實的兩種不同回應(yīng)。大體上，前者將刑法理論自身定位為主要針對立法的批評性科學(xué)，多持立法懷疑態(tài)度，通常以固有的刑法理論體系去評價立法的變化；后者的自身定位主要是對立法提出建議的學(xué)科，多持立法親近態(tài)度，尊重由立法機關(guān)基于政策上的自由裁量權(quán)作出的最終決定。①立法懷疑與立法親近態(tài)度的劃分，參見〔德〕米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學(xué)關(guān)系研究》，譚淦譯，《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第6期，第195-196頁。當(dāng)然，這種二分法是一種兩極化的分類，相當(dāng)多的學(xué)者處于中間位置：既堅持刑法的發(fā)展不能完全脫逸傳統(tǒng)自由主義刑法理念的鉗制，在秉持刑法基本原則和傳統(tǒng)理念下積極融入當(dāng)前的社會治理進(jìn)程，及時調(diào)整刑法的規(guī)制范圍和力度（參見孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，《法學(xué)家》2019年第6期，第1-14頁）。這種立場對立法擴(kuò)張的態(tài)度是審慎的，但話來回說的措辭暴露了評價標(biāo)準(zhǔn)的游移不定。立法實踐已經(jīng)證實，古典刑法觀原則性地否定現(xiàn)代刑法立法，對刑法立法的擴(kuò)張幾無影響。就此而言，積極刑法立法觀主動回應(yīng)立法，符合實踐理性。但積極刑法立法觀濃厚的現(xiàn)狀肯定主義，導(dǎo)致它對現(xiàn)代立法描述性有余而批評性不足，尤其是在面對我國特有的重刑結(jié)構(gòu)的重刑化立法時，積極立法觀不僅無力應(yīng)對，甚至可能助長立法的重刑化。本質(zhì)上作為一種惡害的刑罰，有可能限制甚至剝奪公民的生命、自由或其他重要的利益。這決定了刑法學(xué)最重要的任務(wù)是:指出刑事政策的邊界所在，進(jìn)而節(jié)制國家刑罰權(quán)。②參見〔德〕烏爾斯·金德豪伊澤爾：《適應(yīng)與自主之間的德國刑法教義學(xué)——用刑法教義學(xué)來控制刑事政策的邊界？》，蔡桂生譯，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期，第149頁；黃榮堅：《刑法學(xué)基礎(chǔ)（上）》（第三版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第22頁。所以，缺乏立法批判功能的刑法理念，是無法想象的。因此，持單一的親近或批判立場，都不足以應(yīng)對回應(yīng)當(dāng)前刑法立法的擴(kuò)張問題。

日本刑法學(xué)者平野龍一在論述學(xué)說與判例的關(guān)系時指出:“并不意味著學(xué)說只需要對判例簡單地進(jìn)行肯定，只要追隨判例理論就夠了。學(xué)說本來就是立法論，總是和判例一樣的話，甚至連其存在理由都會消失。和判例保持一定距離，比判例超前一步，對于判例具有牽引力的學(xué)說，可以說是最被期待的學(xué)說?！雹邸踩铡称揭褒堃唬骸缎谭ǖ幕A(chǔ)》，黎宏譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第194頁。學(xué)說與判例的關(guān)系，同樣適用于立法理念與立法活動。理論若想切實影響立法，不應(yīng)一開始就根本地排斥甚至否定立法。而“只有合作不見批判”地一味追隨立法的綏靖態(tài)度，是應(yīng)避免的另一極端。與立法活動保持一定距離，超前于立法并能有效引導(dǎo)科學(xué)立法的理念，是最被期待的立法觀。

因此，本文提倡以“批判性合作”的立場回應(yīng)刑法立法擴(kuò)張。合作是指要充分認(rèn)識到刑法立法擴(kuò)張的現(xiàn)實需求，并尊重立法者的自由裁量權(quán)；批評體現(xiàn)在理論回應(yīng)更多去關(guān)注如何設(shè)計法律條文，致力于通過優(yōu)化條文設(shè)計以有效影響刑事政策。④參見〔德〕米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學(xué)關(guān)系研究》，譚淦譯，《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第6期，第195-196頁。

（二）以“批判性合作”態(tài)度回應(yīng)立法的可能

在我國當(dāng)前以修正案為主導(dǎo)的立法模式下，“對刑法典的部分內(nèi)容進(jìn)行零敲碎打的修修補補，其中難免出現(xiàn)和現(xiàn)行刑法整體思路背離之處，即修正案中所貫徹的宗旨和現(xiàn)行刑法的基本立場之間脫節(jié)，從而使得立法者在修改刑法時騎虎難下、左右為難。”⑤參見黎宏:《關(guān)于刑法修正案（十一）草案中若干條文的商榷》，《人民檢察》2021年第3期，第49頁。這為刑法理論通過批判性合作完善立法條文設(shè)計并進(jìn)而影響刑事政策提供了可能。事實上，在《刑法修正案（十一）》的制定過程中，通過批判性合作積極影響立法已得到不同程度的體現(xiàn)。

1.最低刑事責(zé)任年齡的個別微調(diào)

《刑法修正案（十一）》所改動的唯一總則規(guī)定，是通過第十七條第二款對法定最低刑事責(zé)任年齡的個別調(diào)整。近年來，低齡未成年人實施的嚴(yán)重暴力犯罪案件不時發(fā)生，引起社會輿論普遍關(guān)切。①如2018 年12 月湖南沅江12 歲小學(xué)生吳某因抽煙被母親責(zé)罵而懷恨在心，用菜刀將母親砍了將近30 刀，致使受害人當(dāng)場死亡；2019 年1 月湖南湖南省漣源市13 歲的學(xué)生某靈，因與同班同學(xué)賀某發(fā)生爭執(zhí)，持刀捅傷賀某背部、腹部等多處，賀某搶救無效死亡；2019年10月大連13歲男孩蔡某殺害在同小區(qū)居住的10歲女孩后拋尸灌木叢等。但行為人因十四周歲法定最低刑事責(zé)任年齡而免予負(fù)刑事責(zé)任，引起社會不滿，并引發(fā)了調(diào)整法定最低刑事責(zé)任年齡的廣泛討論。理論上對刑事責(zé)任年齡的調(diào)整問題，一直存在“維持說”與“降低說”之爭，也有學(xué)者建議引入英美法系中比較彈性的“惡意補足年齡規(guī)則”。②如劉俊杰:《論降低刑事責(zé)任年齡起點的不可行性》，《法學(xué)雜志》2020年第7期，第121-131頁；何萍、陳松然:《論“惡意補足年齡”規(guī)則的價值及本土化途徑》，《青少年犯罪問題》2020年第3期，第28-32頁。囿于分歧較大，且維持說占絕對多數(shù)，《刑法修正案（十一）（草案）》一次審議稿并未涉及該議題。直到二次審議稿時，涉及法定最低刑事責(zé)任年齡調(diào)整的條文才首次出現(xiàn):已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。經(jīng)三次審議稿微調(diào)，即增加了“使用特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的”情形，最終成為《刑法》第十七條第二款:“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

相對于十四周歲法定最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，該款為十二至十四周歲的低齡未成年人惡性暴力犯罪負(fù)刑事責(zé)任提供了可能，但在實體與程序方面作嚴(yán)格限制:實體方面，相較于十四至十六周歲相對負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任年齡的八種行為縮減為故意殺人和故意傷害兩種行為，而且對結(jié)果和情節(jié)要件也有進(jìn)一步明確限制；程序方面，則需要最高人民檢察院核準(zhǔn)?？梢?，該款沒有剛性地普遍降低責(zé)任年齡，也沒有采惡意補足年齡規(guī)則，而是在特定情形+特別程序的雙重限制下，對法定最低刑事責(zé)任年齡個別性地向下微調(diào)。如立法者所明確指出的，這是“極其慎重的、非常有限制、有條件的微調(diào)”。③白陽、羅沙：《刑法完成新一輪大修 刑事責(zé)任年齡作出調(diào)整》，載http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/fea3d29515fe481b892b33599db33069.shtml，訪問日期2021年7月10日。這說明立法者在增設(shè)該款時，已充分權(quán)衡調(diào)整刑事責(zé)任年齡的利弊；在回應(yīng)社會關(guān)切的同時，已充分兼顧了剛性地降低法定最低刑事責(zé)任年齡的批判性意見。

2.有關(guān)條文在刑法中體系位置的變動

如上所述，在《刑法修正案（十一）（草案）》公布后，并沒有因遭遇理論批評而刪減條文。但是，確實有部分條文因?qū)W界的批評性意見而在刑法中的體系位置有所變動。

比如，為維護(hù)公民“頭頂上的安全”而新設(shè)的高空拋物罪。在《刑法修正案（十一）》的制定過程中，高空拋物在體系位置變動的同時，連帶地對罪狀與法定刑設(shè)計也有相應(yīng)調(diào)整。具體而言，草案第一次審議稿曾將該罪名置于第二章“危害公共安全罪”中的第一百一十四條之下，“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。草案第二次審議稿調(diào)整至刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“妨害社會管理秩序罪”中的第二百九十一條之一后，并將罪狀中的“危及公共安全”修改為“情節(jié)嚴(yán)重的”，法定刑調(diào)整為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，最終經(jīng)第三次審議成為刑法第二百九十一條之二。這些變動明顯受到了理論批評的影響:（1）在體系位置方面，高空拋物行為往往是違反了生活在高樓中的市民的社會生活秩序，屬于違反社會公德心的社會失范行為，與《刑法》第一百一十四條所規(guī)定的放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等危害公共安全行為，在社會危害方面存在根本差異，很難將高空拋物行為解釋成危害公共安全罪中的“其他危險方法”；同時，該罪設(shè)置了管制與拘役較輕的刑種，如果設(shè)置在刑罰結(jié)構(gòu)較重（法定最高刑為死刑）的危害公共安全罪中，容易導(dǎo)致罪刑不協(xié)調(diào)。因而，高空拋物罪應(yīng)置于妨害社會管理秩序罪中。（2）在罪狀的調(diào)整方面，刪除“危及公共安全”，是因為高空拋物行為通常不會危及公共安全；增加“情節(jié)嚴(yán)重”，是為了將“高空拋擲極為輕微的物品（如一個塑料袋、一張廢紙）且未造成危害后果等不值得科處刑罰的行為排除在犯罪之外”。①參見張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，《政法論叢》2020 年第6 期，第12頁。高空拋物行為獨立成罪后，在司法上依然會面臨諸如行為人的證明困難以及與故意傷害罪、過失致人死亡罪等罪名的區(qū)分等問題，但相較于從根本上否定高空拋物行為獨立成罪，上述合作基礎(chǔ)上的批評對立法的實際影響更加有效。

再如，對于《刑法修正案（十一）》增設(shè)的侮辱、誹謗英烈罪。草案第一次審議稿設(shè)計之初，將該罪名置于刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中侮辱罪、誹謗罪后?？紤]到侮辱、誹謗英烈的行為損害社會公共利益，增設(shè)侮辱、誹謗英烈罪旨在維護(hù)社會主義核心價值觀、特有的民族集體記憶等精神法益，更適合放在“妨害社會管理秩序罪”中。②參見廖天虎：《我國當(dāng)前刑事立法理念與技術(shù)評析——〈刑法修正案（十一）（草案）〉學(xué)術(shù)研討會觀點綜述》，《西南科技大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第2期，第61-62頁（此為黎宏教授的批判性建議）。而且，在行為對象上，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利中的各罪的行為對象都是具有生命的人，與本罪的行為對象是已逝之人存在不同。因此，侮辱、誹謗英烈罪最終調(diào)整至“妨害社會管理秩序罪”中的侮辱國旗、國歌罪之后，作為刑法第二百九十九條之一。如此，通過理論的體系性批判功能，有效影響立法在此就得以彰顯。③關(guān)于體系性思維在立法技術(shù)層面的建設(shè)性批評，參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于《刑法修正案（九）》的分析》，《法學(xué)》2015年第10期，第3頁以下。

3.新設(shè)積極悔罪的特殊規(guī)定以節(jié)制刑罰

在刑罰設(shè)置上，刑法理論的合作性批判同樣可以發(fā)揮建設(shè)性作用。比如，《刑法修正案（十一）》在對非法吸收公眾存款罪和挪用資金罪④《刑法修正案（十一）》對《刑法》第二百七十二條挪用資金罪增設(shè)第三檔法定刑，即“數(shù)額特別絕大的，處七年以上有期徒刑”，相應(yīng)的，將第二刑檔由“處三年以上十年以下有期徒刑”調(diào)整為“三年以上七年以下”，同樣顯著提高了本罪的最高法定刑。總體上加重法定刑的同時，也設(shè)置了頗受好評的減免規(guī)定。其中，第一百七十六條非法吸收公眾存款罪新設(shè)的第三款規(guī)定“在提起公訴前積極退賠退贓，減少損害結(jié)果發(fā)生的”，可從輕或減輕處罰；第二百七十二條挪用資金罪新設(shè)的第三款規(guī)定:“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！贝饲埃缎谭ㄐ拚福ň牛返谌侔耸龡l第三款對貪污罪的處罰即增設(shè)了類似規(guī)定，“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”，可視不同規(guī)定情形減免處罰。這些規(guī)定類似于積極悔罪制度。

積極悔罪是指，行為人犯罪既遂或?qū)嵭薪K了后、法益遭受實質(zhì)損害前，實施逆和補救行為而減免刑罰的寬宥制度。⑤參見李曉龍：《刑法保護(hù)前置化研究：現(xiàn)象觀察與教義分析》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2018年，第157頁。積極悔罪性質(zhì)上類似于中止，有所不同的是，總則中的中止發(fā)生在“行為實施后既遂前”，積極悔罪屬于既遂狀態(tài)后的“中止行為”。刑法分則中設(shè)置積極悔罪的主要是為了應(yīng)對刑法前置化諸犯罪結(jié)構(gòu)（如實質(zhì)預(yù)備犯、企行犯、危險犯）無法適用中止。實質(zhì)預(yù)備犯中積極悔罪的規(guī)定，如德國《刑法》第一百四十九條預(yù)備偽造貨幣和有價票證罪第二款；①《德國刑法典》第一百四十九條第二款：“具備下列情形的，不依第一款處罰：1. 主動放棄預(yù)備行為的實施，避免了由其引起的他人繼續(xù)預(yù)備或?qū)嵤┰撔袨榈奈ｋU，或阻止行為完成的，且2. 將尚存的且可用于偽造的工具銷毀、使其不能使用，向當(dāng)局報告?zhèn)卧旃ぞ叩拇娣盘幓驅(qū)卧旃ぞ呓唤o當(dāng)局?！眳⒁姟兜聡谭ǖ洹?，徐久生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第119頁。危險犯中積極悔罪的規(guī)定，如德國《刑法》第二百六十四條補助金詐騙罪第五款。②《德國刑法典》第二百六十四條第五款：“自動阻止基于其犯罪行為而發(fā)給補助金的，不依第一款和第四款處罰。非因行為人的行為不發(fā)給其補助金的，只要其主動且真誠努力阻止發(fā)放補助金，不處罰?！钡诙倭臈la 投資詐騙罪、第二百六十五條信貸詐騙罪第2 款同樣存在積極悔罪的規(guī)定。參見《德國刑法典》，徐久生譯，北京：北京大學(xué)出版社2019年，第187-189頁。分則中設(shè)置積極悔罪，在實體方面是因為早期化的行為法益侵害程度較低，“在自愿放棄繼續(xù)作案的場合對處罰早期化時寬泛的刑罰施加相應(yīng)的限制”，符合罪刑相適應(yīng)原則。③參見〔德〕約爾格·艾澤勒：《抽象危險型犯罪的立法緣由和界限》，蔡桂生譯，《法治社會》2019 年第4 期，第115-116頁。在程序方面，可為我國目前正在如火如荼進(jìn)行的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“提供實體意義的標(biāo)準(zhǔn)”。④參見李曉龍：《刑法保護(hù)前置化研究：現(xiàn)象觀察與教義分析》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2018年，第159頁?？梢?，積極悔罪屬于為化解刑法立法擴(kuò)張（處罰前置化）的消極影響而設(shè)置的節(jié)制性刑罰措施。

積極悔罪的設(shè)置，邏輯上是以肯定實質(zhì)預(yù)備犯、抽象危險犯等犯罪結(jié)構(gòu)類型的正當(dāng)性為前提。⑤參見林東茂：《危險犯的法律性質(zhì)》，《臺大法律論叢》第24卷第1期，第37-38頁。在我國刑法未來的立法擴(kuò)張中，可以預(yù)見會有越來越多預(yù)備犯、企行犯、危險犯等條文，結(jié)合條文具體情形設(shè)置積極悔罪應(yīng)是影響刑事政策的有效途徑之一。當(dāng)然，像《刑法修正案（十一）》非法吸收公眾存款和挪用資金罪一樣，如有必要，也可對現(xiàn)行刑法的某些罪名設(shè)置積極悔罪的特別規(guī)定。

五、結(jié)論

成就一部持久的、系統(tǒng)的、中立的、合理的和明確的良法，符合成文法國家對立法活動及其成果的期待，但頻繁立法尤其是法律持續(xù)修正的實踐一再表明，這種期待摻雜了太多浪漫主義色彩。⑥Vgl. Oliver Lepsius, Armin Steinbach: Rationale Gesetzgebung.–Tübingen: Mohr Siebeck,2017. (Jus Pub‐licum; Bd. 263.) XVI, 396 S.; Leinen: 89.- €. ISBN 978–3-16–155152–9., JZ 2018, S.295.盡管刑法通常被視為比較穩(wěn)定的法律領(lǐng)域，但也因應(yīng)社會變遷而不斷變動著。進(jìn)入20 世紀(jì)70 年代后，通過刑法立法的不斷擴(kuò)張介入社會治理，是世界范圍內(nèi)共有的立法現(xiàn)象。犯罪化與重刑化并行的立法擴(kuò)張，是刑法理論必須面對的立法現(xiàn)實。

原則性否定現(xiàn)代立法的古典刑法理論對立法持懷疑態(tài)度，肯定立法現(xiàn)狀的積極主義刑法觀對立法持親近態(tài)度。兩者雖然態(tài)度不同，但單一態(tài)度背后呈現(xiàn)的依然是傳統(tǒng)刑法理論自啟蒙運動以來的浪漫情懷:試圖以單一的“宏大理論”引領(lǐng)立法。但是，“如果看一下過去幾十年的立法就會發(fā)現(xiàn)，我們幾乎無法識別是否有統(tǒng)一的刑事政策路線”。⑦〔德〕貝恩德·海因里希：《德國刑事政策的當(dāng)前形勢》，李倩譯，載江溯主編：《刑事法評論》（2018年第1期），北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第332頁。當(dāng)前新的立法條文，大多是基于政策壓力而針對具體問題量身制作的，內(nèi)容上多具有偶然性，立法過程往往不乏妥協(xié)性、實用性的考量。⑧參見〔德〕米夏埃爾·帕夫利克：《目的與體系——古典哲學(xué)基礎(chǔ)上的德國刑法學(xué)新思考》，趙書鴻等譯，北京：法律出版社，2018年，第98頁。這種實用主義的立法現(xiàn)實，決定了原則性否定立法的古典刑法觀，等于主動地放棄了對立法的影響。而肯定立法現(xiàn)狀的積極刑法立法觀，描述性有余，批判性不足，同樣難以對立法產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

本文提倡對立法擴(kuò)張的“批判性合作”態(tài)度——不是自前實證法立場從外部觀察、評判或指導(dǎo)立法，也不是一味肯定立法，而是從新制定的法律中尋求立法的發(fā)展脈絡(luò)，在承認(rèn)刑法立法擴(kuò)張的基礎(chǔ)上，通過優(yōu)化對具體條文的設(shè)計以盡可能影響刑事政策?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分贫ㄟ^程中部分條文的調(diào)整，充分展示了通過批判性合作有效影響立法，不僅是可能的，也是有前景的。