王燕瓊

（中國(guó)一冶集團(tuán)有限公司公司，湖北 武漢 430081）

引言

《解釋》第二十六條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。但2004 年最高人民法院在發(fā)布《解釋》時(shí)，并沒(méi)有對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定進(jìn)行明確的界定，也沒(méi)有明確的法律規(guī)定《解釋》第二十六條僅適用于實(shí)際施工人主張勞務(wù)費(fèi)，導(dǎo)致各地法院執(zhí)行的比較混亂，實(shí)際施工人濫用訴權(quán)現(xiàn)象比較嚴(yán)重。正是基于此，2011年全國(guó)民事審判工作會(huì)議中，最高人民法院就此問(wèn)題作出紀(jì)要規(guī)定：“對(duì)實(shí)際施工人向與其沒(méi)有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查；不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。2015 年12 月24 日，最高人民法院民事審判第一庭庭長(zhǎng)程新文在第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問(wèn)題》中指出，“對(duì)于建設(shè)工程司法解釋第二十六條規(guī)定，目前實(shí)踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強(qiáng)調(diào)一下，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無(wú)法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍?！币陨蠒?huì)議紀(jì)要及講話是各級(jí)人民法院在審理實(shí)際施工人起訴法律糾紛案件的重要遵循。但理論界一直有一種觀點(diǎn)：允許實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性原則向發(fā)包人主張權(quán)利，在當(dāng)時(shí)保障農(nóng)民工工資制度不太完善的情況下非常有必要，但現(xiàn)階段《保障農(nóng)民工工資支付條例》等法規(guī)已經(jīng)能夠充分的保障農(nóng)民工工資的支付，該司法解釋已無(wú)存在的必要，部分學(xué)者認(rèn)為在《民法典》頒布后，《解釋》第二十六條應(yīng)被廢止，但2021 年1 月1 日施行的《解釋一》在第四十三條保留了《解釋》二十六條的規(guī)定，只是增加了“人民法院在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的內(nèi)容。最高人民法院保留該司法解釋，應(yīng)該是做了最充分的司法論證，論證其有存在的必要性。從會(huì)議紀(jì)要、講話再到《解釋一》四十三條的完善，我們可以深刻感受到最高人民法院在完善該司法解釋的適用所做的努力，但在司法實(shí)踐中，該司法解釋給施工總承包企業(yè)帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)仍然是顯而見(jiàn)易的。

一、實(shí)際施工人的定義

我國(guó)《建筑法》以及《民法典》之前的《合同法》中并沒(méi)有實(shí)際施工人的法律概念，實(shí)際施工人作為一個(gè)法律概念首次是出現(xiàn)在《解釋》中，實(shí)際施工人是《解釋》首創(chuàng)的法律概念，實(shí)際施工人是指無(wú)效建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下實(shí)際承攬工程的企業(yè)或個(gè)人，一般指非法轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同中的分承包人、借用資質(zhì)人，掛靠施工人等。在理論界存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于中間層級(jí)的轉(zhuǎn)包、分包人都可以被認(rèn)定為實(shí)際施工人，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有承發(fā)包關(guān)系末端的主體才是實(shí)際施工人。筆者的觀點(diǎn)是只有承發(fā)包關(guān)系的末端主體，實(shí)際投入了資金、材料和勞動(dòng)力承擔(dān)了具體的施工任務(wù)的企業(yè)或個(gè)人才是實(shí)際施工人。

（一）實(shí)際施工人的特征

1.實(shí)際施工人與無(wú)效建設(shè)工程施工合同總是同時(shí)出現(xiàn)，實(shí)際施工人為無(wú)效建設(shè)工程施工合同的一方當(dāng)事人，如轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人，違法分包合同中的分承包人，借用資質(zhì)人。

2.實(shí)際施工人在法律上獨(dú)立于發(fā)包人、承包人、分包人，實(shí)際施工人具有獨(dú)立的法律地位，可以以自己的名義起訴發(fā)包人、總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人。

3.實(shí)際施工人實(shí)施了具體的工程建設(shè)，并為了工程的建設(shè)實(shí)際投入了資金、材料和勞動(dòng)力。

4.實(shí)際施工人與施工總承包企業(yè)沒(méi)有直接的合同關(guān)系，其一般是與施工總承包企業(yè)的分包人簽訂合同，并借助與分包人簽訂的無(wú)效施工合同參與到了工程的具體施工。

（二）實(shí)際施工人出現(xiàn)的背景。

2005 年國(guó)家出臺(tái)的《關(guān)于加快建筑業(yè)改革與發(fā)展的若干意見(jiàn)》指出，建筑業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，就業(yè)容量大，產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高，全社會(huì)50%以上固定資產(chǎn)投資通過(guò)建筑業(yè)才能形成新的生產(chǎn)能力或使用價(jià)值，建筑業(yè)增加值約占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的7%。建筑行業(yè)迅速發(fā)展的同時(shí)，由于投資不足、建筑業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻低以及長(zhǎng)期以來(lái)建筑市場(chǎng)供大于求的現(xiàn)狀，許多資質(zhì)等級(jí)低、信譽(yù)較差的建筑施工企業(yè)，或者工頭帶領(lǐng)的沒(méi)有資質(zhì)的零散施工隊(duì)伍，為應(yīng)對(duì)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，采取傍大企業(yè)發(fā)展模式，以掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包等借名形式或者轉(zhuǎn)包、違法分包形式承攬建設(shè)工程，而大量的農(nóng)民工又借助這類企業(yè)和工頭就業(yè)。因建筑市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)和監(jiān)管手段不足，導(dǎo)致建筑行業(yè)拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)場(chǎng)嚴(yán)重，為給解決拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題提供司法保障，最高人民法院在《解釋》中賦予了實(shí)際施工人法律地位。

二、實(shí)際施工人可突破合同相對(duì)性向總承包人主張權(quán)利給施工總承包企業(yè)帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）法律允許實(shí)際施工人突破合同的相對(duì)性向總承包人主張權(quán)利，導(dǎo)致施工總承包企業(yè)的法律糾紛案件數(shù)量激增。

按照目前的建筑市場(chǎng)分工，施工總承包企業(yè)作為工程總承包人承接項(xiàng)目后，一般會(huì)通過(guò)分包的方式，將部分專業(yè)或勞務(wù)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包人施工，而實(shí)際施工人再與分包人簽訂轉(zhuǎn)包、違反分包或掛靠協(xié)議。實(shí)際施工人雖實(shí)際參與了工程項(xiàng)目的施工，但其與施工總承包企業(yè)之間并沒(méi)有直接的合同關(guān)系。在《解釋》施行前，因?qū)嶋H施工人與總承包企業(yè)之間并沒(méi)有直接合同關(guān)系，實(shí)際施工人較難通過(guò)訴訟的手段向施工總承包人主張權(quán)利，實(shí)際施工人只能向其有合同關(guān)系的分包人或者借分包人名義向施工總承包企業(yè)主張權(quán)利，實(shí)際施工人起訴施工總承包企業(yè)的通道并不暢通，而《解釋》實(shí)行后，直接賦予了實(shí)際施工人可以突破合同的相對(duì)性原則向施工總承包企業(yè)主張權(quán)利，打通了實(shí)際施工人起訴施工總承包企業(yè)的通道，實(shí)際施工人擁有獨(dú)立起訴施工總承包企業(yè)的權(quán)利，其起訴施工總承包企業(yè)變得容易和簡(jiǎn)單，而且施工總承包企業(yè)的綜合實(shí)力、履約能力和社會(huì)信用等級(jí)會(huì)明顯優(yōu)于分包人，實(shí)際施工人明顯更傾向于要求施工總承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，以前苦于沒(méi)有通道，現(xiàn)在通道被打通后，實(shí)際施工人仿佛拿到了法律賦予的尚方寶劍，一旦向分包人追要工程款不能，就會(huì)通過(guò)訴訟手段向總承包人主張權(quán)利，這直接導(dǎo)致總承包企業(yè)被實(shí)際施工人起訴的法律糾紛案件數(shù)量激增，據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，僅2020 年一年，筆著所在公司因工程分包發(fā)生的法律糾紛案件，實(shí)際施工人起訴的案件超過(guò)了一半，法律糾紛案件數(shù)量的激增，施工總承包企業(yè)一方面需要投入大量人力、物力處理，增加了訴訟成本的支出，另一方面也給企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)控管理帶來(lái)巨大壓力。

（二）因相關(guān)法律界定不清，導(dǎo)致施工總承包企業(yè)承擔(dān)重復(fù)付款責(zé)任。

這是筆者曾經(jīng)遇到的一個(gè)真實(shí)案例，A 公司為某大型施工總承包企業(yè)，B 公司為A 公司某項(xiàng)目的分包人，在項(xiàng)目施工過(guò)程中，B 公司因借款糾紛被C 公司申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行法院向A公司下達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，要求A公司停止向B公司支付工程款，按照法院要求A 公司停止了對(duì)B 公司的支付，但不久后A 公司又被D 起訴至法院，A公司才發(fā)現(xiàn)B 公司又將案涉工程轉(zhuǎn)包給了D 施工，D 要求A 公司對(duì)B 公司欠付的勞務(wù)費(fèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。執(zhí)行法院在D 起訴的案件尚未審結(jié)的情況下即從A 公司銀行帳戶強(qiáng)制將相關(guān)款項(xiàng)劃扣。而受訴法院認(rèn)為A 公司被法院協(xié)助執(zhí)行劃扣的款項(xiàng)不能等同于支付給B 公司的工程款，B 公司欠付D 工程款是事實(shí)，從而判決A 公司對(duì)B 公司欠付D 的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，最終因B 公司沒(méi)有支付能力，D 選擇了執(zhí)行A 公司，這樣就導(dǎo)致就一個(gè)工程，A 公司被迫支付了兩遍工程款，給A 公司造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。雖然在法律層面上就法院協(xié)助執(zhí)行劃扣的款項(xiàng)A 公司仍然有權(quán)向B 公司追償，但因B 公司沒(méi)有履約能力，A 公司也只能面臨勝了官司拿不回錢的尷尬局面。本案的發(fā)生，A 公司在主觀上并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，首先在D 起訴前，A 公司并不知道B 公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給了D，B 公司違法轉(zhuǎn)包工程與A 公司無(wú)關(guān)，A 公司和D 之間并沒(méi)有合同關(guān)系；其次A 公司停止向B 公司付款并不是自己的主觀意愿，而是因?yàn)榉ㄔ旱闹垢锻ㄖ?。筆者分析認(rèn)為此案發(fā)生的根本原因在于相關(guān)法律界定不清，關(guān)于實(shí)際施工人的工程款是否可以排除法院的協(xié)助執(zhí)行法律并沒(méi)有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，一些執(zhí)行法院一般也不會(huì)采納A 公司關(guān)于實(shí)際施工人的工程款不能被強(qiáng)制執(zhí)行的抗辯理由，而D又可以向A 主張權(quán)利，這直接導(dǎo)致A 公司這樣的施工總承包企業(yè)承擔(dān)重復(fù)付款責(zé)任。

（三）分包人缺乏誠(chéng)信和契約精神，與實(shí)際施工人合謀侵害施工總承包企業(yè)利益。

由于建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，一些小型施工企業(yè)為了搶占分包市場(chǎng)，在施工總承包企業(yè)分包招標(biāo)過(guò)程中故意低價(jià)中標(biāo)，此類分包人在與施工總承包企業(yè)簽訂《分包合同》后又不自己組織施工，而是將工程再行轉(zhuǎn)包或違法分包，自己只收取管理費(fèi)，將風(fēng)險(xiǎn)向下轉(zhuǎn)移，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)包，層層剝皮后，實(shí)際施工人已經(jīng)沒(méi)有利潤(rùn)空間，有的甚至?xí)l(fā)生嚴(yán)重虧損導(dǎo)致工程中途停工，在此情況下，分包人為了保證自身利益，就會(huì)積極鼓動(dòng)實(shí)際施工人向施工總承包企業(yè)主張權(quán)利，企圖可以推翻《分包合同》約定增加相關(guān)費(fèi)用，而實(shí)際施工人在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，很容易與分包人達(dá)成合意。分包人和實(shí)際施工人為達(dá)到施工總承包企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的目的，往往合謀虛列，多列勞務(wù)費(fèi)。在當(dāng)前保護(hù)農(nóng)民工工資的高壓態(tài)勢(shì)下，施工總承包企業(yè)經(jīng)常會(huì)被法院判決承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、施工總承包企業(yè)防范實(shí)際施工人起訴法律風(fēng)險(xiǎn)探討。

從筆者接觸的大量案例來(lái)看，施工總承包企業(yè)被實(shí)際施工人起訴均跟工程分包相關(guān)，要根本防范此類法律風(fēng)險(xiǎn)，施工總承包企業(yè)必須嚴(yán)格和規(guī)范對(duì)工程分包的管理。

首先，應(yīng)嚴(yán)格分包人的選擇，加強(qiáng)對(duì)分包人資信調(diào)查和履約能力評(píng)估，選擇信用好、誠(chéng)信度高，綜合實(shí)力強(qiáng)的分包人，并嚴(yán)禁分包人轉(zhuǎn)包和再行違法分包工程，一旦發(fā)現(xiàn)分包人有轉(zhuǎn)包工程、違法分包和掛靠施工現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)立即采取果斷措施，解除分包合同，從源頭上控制實(shí)際施工人出現(xiàn)的可能性。

其次，施工總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行分包人履約擔(dān)保制度，筆者分析相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，分包人之所以不怕施工總承包企業(yè)向其追償，是因?yàn)楹芏喾职嗣虏o(wú)資產(chǎn)，不怕施工總承包企業(yè)的追償，而建筑行業(yè)的準(zhǔn)入門(mén)檻較低，過(guò)一段時(shí)間，換一個(gè)項(xiàng)目，同一批人又會(huì)以另一個(gè)施工企業(yè)的名義出現(xiàn)。而一旦分包人向施工總承包企業(yè)交納了履約保證金或提交了履約保函，忌憚?dòng)诒ＷC金被扣留，分包人不會(huì)肆無(wú)忌憚將工程違法分包或轉(zhuǎn)包。

再次，施工總承包企業(yè)選定分包人應(yīng)避免最低價(jià)中標(biāo)。工程項(xiàng)目施工有其合理的成本，如果分包人的報(bào)價(jià)明顯低于正常的市場(chǎng)水平，分包人為了轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)會(huì)選擇將工程轉(zhuǎn)包或違法分包，而實(shí)際施工人拿到的價(jià)格根本不能夠含蓋工程項(xiàng)目的施工成本，實(shí)際施工人承攬工程是為了追逐利潤(rùn)，在沒(méi)有利潤(rùn)甚至虧損的情況下，難以保證工程的正常施工，容易出現(xiàn)糾紛，因此施工總承包企業(yè)應(yīng)避免單純以價(jià)格作為衡量標(biāo)準(zhǔn)選定分包人。

最后，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《保障農(nóng)民工工資支付條例》等保障農(nóng)民工工資支付的相關(guān)法律法規(guī)。我們可以看到實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張權(quán)利司法解釋出臺(tái)的背景是為了給解決農(nóng)民工工資問(wèn)題提供司法保障，而且最高人民法院也一再?gòu)?qiáng)調(diào)，承包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)僅限于勞務(wù)費(fèi)，因此如果施工總承包企業(yè)在施工過(guò)程中，能多嚴(yán)格執(zhí)行《保障農(nóng)民工工資支付條例》，優(yōu)先支付農(nóng)民工工資，保證勞務(wù)費(fèi)不拖欠，就不會(huì)出現(xiàn)被實(shí)際施工人起訴，即使被起訴也不會(huì)被判決承擔(dān)連帶責(zé)任。

總結(jié)

實(shí)際施工人與分包人有合同關(guān)系，且施工總承包企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任一般與勞務(wù)費(fèi)相關(guān)聯(lián)，因此要根根防范被實(shí)際施工人起訴的法律風(fēng)險(xiǎn)，施工總承包企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格和規(guī)范對(duì)分包人的管理，并加強(qiáng)項(xiàng)目管理的過(guò)程控制，嚴(yán)格執(zhí)行《保證農(nóng)工工資工資支付條例》，在施工過(guò)程中，將農(nóng)民工工資落實(shí)到位。