寧立志，喻張鵬

（武漢大學 法學院，武漢430072）

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在全球范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展，日益成為重要的經(jīng)濟力量。與其他領(lǐng)域一樣，互聯(lián)網(wǎng)平臺行業(yè)發(fā)展到一定階段也必然會出現(xiàn)競爭激烈乃至失序的狀況［1］。在互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭中，平臺經(jīng)營者使用技術(shù)手段和平臺規(guī)則對競爭性平臺在己方平臺內(nèi)經(jīng)營的項目進行封禁已經(jīng)成為一種常見的競爭模式。長期以來，對于平臺封禁行為的合法性未有定論，但互聯(lián)網(wǎng)平臺間的競爭“硝煙四起”，有愈演愈烈之勢。顯然，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的競爭需要走出奉行“叢林法則”的無序競爭階段，積極營造法治化、規(guī)范化的市場競爭秩序。在此基礎(chǔ)上，有必要對平臺的封禁行為進行法學解讀。本文將從封禁行為的合法性分析出發(fā)，厘清互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭中需要遵循的競爭規(guī)則與競爭倫理。

一、互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁的行為性質(zhì)及其分析困境

（一）平臺封禁的行為定性

在平臺經(jīng)濟學的視域下，平臺被認為是一種交易空間或場所，該空間通過促成雙方（或多方）用戶之間的交易來吸引交易各方使用該空間，以此追求效益最大化［2］。數(shù)量龐大且相互間具有互聯(lián)需求的用戶具有潛在的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺的價值隨著聯(lián)結(jié)到平臺上的用戶數(shù)量增長而成倍增長［3］65。一個平臺與所聯(lián)結(jié)的接入平臺之間存在間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，當平臺一邊的用戶數(shù)量增長，另一邊的用戶數(shù)量也會增長，這種增長又會反過來促進這一側(cè)用戶的增長［4］3。但平臺同樣具有負的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，當平臺的用戶體驗下降，造成一側(cè)用戶流失，另一側(cè)用戶也會大量流失，從而陷入惡性循環(huán)。為了防止負的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的發(fā)生，平臺需要維護內(nèi)部秩序，優(yōu)化平臺內(nèi)部市場環(huán)境。對實施了違法違規(guī)行為的接入平臺實施封禁，禁止其進入平臺內(nèi)部市場，是平臺治理的手段之一。

海量而離散的用戶是一個個孤立的端點，無法相互作用。要使平臺機制真正運行起來，還需要一個網(wǎng)絡(luò)，將用戶與平臺、用戶與用戶聯(lián)結(jié)起來。傳播學將這種網(wǎng)絡(luò)稱為通用介質(zhì)，通用介質(zhì)可以是一種應(yīng)用程序接口（API），也可以是一組數(shù)據(jù)、一套標準化協(xié)議，或者是前述要素的集合［3］66-67。通用介質(zhì)的存在為平臺封禁提供了技術(shù)手段，平臺只需要關(guān)閉接口，就可以實現(xiàn)對特定接入平臺的封禁。一般而言，平臺會盡可能地為接入平臺提供廣泛的支持，保持開放的策略。但是，為了防止用戶流失，平臺的開放策略通常是附條件的。這種條件集中體現(xiàn)為平臺制定的各類平臺規(guī)則，如微信開放平臺的《微信開放平臺開發(fā)者服務(wù)協(xié)議》。在此類平臺規(guī)則中，通常會包含“隨時停止服務(wù)條款”，也即，當條件成就時，平臺方可以隨時停止向接入平臺提供服務(wù)。停止服務(wù)的行為表現(xiàn)就是接入平臺被平臺封禁。

綜合而言，各類平臺封禁事件實質(zhì)上是平臺利用技術(shù)手段斷開了與被封禁者的連接，拒絕了被封禁方對平臺的訪問。在部分封禁事件中，體現(xiàn)為平臺關(guān)閉了被封禁方接入平臺的API接口。從行為的性質(zhì)來看，平臺封禁集中體現(xiàn)為平臺經(jīng)營者拒絕向相對方提供技術(shù)服務(wù)或技術(shù)許可，也即拒絕與相對方進行交易。因此，探討平臺封禁行為的合法性，實質(zhì)上就是探討平臺拒絕交易行為的合法性。

（二）反壟斷法視角下平臺封禁行為的分析困境

基于合同自由的原則，行為人可以依自己的行為去創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，通過法律賦予拘束力，行為人的意志就成為契約的權(quán)利和義務(wù)的淵源與發(fā)生的根據(jù)［5］。易言之，市場中的每個經(jīng)營者都有選擇權(quán)，拒絕與某一市場主體進行交易并不需要特別的理由。但是，對于具有市場支配地位的經(jīng)營者而言，拒絕交易的行為可能會損害市場競爭。在這種情況下，拒絕交易的行為就會受到反壟斷法的規(guī)制。但是，適用于傳統(tǒng)行業(yè)的濫用市場支配地位分析范式在分析平臺壟斷時存在著種種困難。

首先，平臺企業(yè)面臨的是雙邊乃至多邊接入平臺。在此條件下，是將平臺作為一個獨立產(chǎn)品進行相關(guān)市場界定還是選取其中平臺一方的市場進行相關(guān)市場界定就成為一個難題［6］。此外，由于平臺企業(yè)普遍實施的非對稱傾斜定價策略，即平臺一方低于邊際成本或者免費，平臺另一方收費或高價，而雙方之間的聯(lián)系影響著價格需求彈性［4］144。這導致很難用價格來進行需求彈性分析，被廣泛采用的SSNIP測試法在界定平臺企業(yè)的相關(guān)市場時具有明顯的局限性。

其次，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者市場支配地位的認定要素出現(xiàn)了變化。在界定市場支配地位時，市場份額是最重要的指標。但在互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭中，高市場份額并不意味著平臺企業(yè)一定具有市場支配地位［7］。平臺的接入用戶具有“多歸屬性”，用戶對于平臺的選擇是多樣化的，有的用戶會選擇多平臺接入，單一平臺可能都占據(jù)極高的市場份額，但雙方為了讓用戶選擇自己的產(chǎn)品或服務(wù)仍然會進行激烈的競爭，會對競爭對手形成有效的競爭約束［8］。

最后，平臺企業(yè)拒絕交易行為的競爭效應(yīng)難以判斷。平臺競爭是一種動態(tài)競爭模式，不同的技術(shù)或商業(yè)模式之間存在激烈的競爭，平臺企業(yè)始終面臨著“創(chuàng)造性破壞”的威脅［9］。在平臺競爭中，無論是技術(shù)、商業(yè)模式還是數(shù)據(jù)，都是易于被復制或模仿的。因此，平臺的拒絕交易行為可能是為了保護自身的競爭利益，防止“搭便車”，這也是平臺正常經(jīng)營以及實現(xiàn)商業(yè)利益所必須的。如果對這類行為一概否定，要求平臺無條件地分享，可能會削弱其市場創(chuàng)新的動力，最終也會損害消費者福利。

二、必需設(shè)施原則的理論淵源——基于對歐美案例的考察

由于競爭者在面對平臺封禁時尋求的救濟主要是繼續(xù)接入平臺，在濫用市場支配地位的傳統(tǒng)分析范式表現(xiàn)出頹勢時，反壟斷法上的另一個重要理論——必需設(shè)施原則越來越多地被提出應(yīng)該作為規(guī)制平臺不當行為、要求平臺開放的依據(jù)［10］120。

（一）美國的必需設(shè)施原則

“必需設(shè)施原則”一詞起源于對美國反壟斷判例法的解讀，但在不同的解讀中，其含義差異很大，甚至對哪些案件可以作為“必需設(shè)施原則”的判例也難以達成一致。美國聯(lián)邦最高法院在“終端鐵路案”①United States v.Terminal R.R.Ass'n of St.Louis，224 U.S.383，32 S.Ct.507，56 L.Ed.810（1912）.中的判決常被視為必需設(shè)施原則的起源［11］。在“終端鐵路案”中，數(shù)個經(jīng)營者控制了密西西比河的跨河設(shè)施并成立了一家聯(lián)合公司，法院最終認定“終端鐵路”的行為構(gòu)成“企圖壟斷”，并要求其開放這一設(shè)施［12］。

在反壟斷司法實踐中，美國聯(lián)邦最高法院對必需設(shè)施原則一直保持著回避的態(tài)度。美國聯(lián)邦最高法院的這種遲疑可能來自必需設(shè)施原則與行業(yè)管制間的緊張關(guān)系。對拒絕交易的司法救濟實質(zhì)上是對價格進行管制，也即，法院需要在判決中設(shè)定交易條件，但這有悖于司法權(quán)的消極屬性［13］。 在“Otter Tail案”②Otter Tail Power Co.v.United States，410 U.S.366（1973）.中，聯(lián)邦最高法院確認了地方法院要求Otter Tail開放相關(guān)設(shè)施的判決。該判決的核心在于，Otter Tail處于行業(yè)管制中，聯(lián)邦電力委員會有權(quán)力對交易價格和其他交易條件進行干預(yù)，法院可以輕松地要求Otter Tail進行交易而不必負擔行政上的細節(jié)［14］847-848。與之相對應(yīng)的，在“Trinko案”③Verizon Communications Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko，LLP，540 U.S.398，124 S.Ct.872（2004）.中，聯(lián)邦最高法院認為，貿(mào)然適用必需設(shè)施原則，要求壟斷者分享其投入，可能會削減企業(yè)投資的動力；此外，雖然地方法院所裁判的“必需設(shè)施原則”已經(jīng)成為判例法的一部分，但最高法院不會接受這一原則，也不會否定它。法院進一步指出，除了極少的例外情況，反壟斷法并不禁止拒絕與競爭對手交易的行為。

在一系列判例中，聯(lián)邦最高法院對必需設(shè)施原則的態(tài)度可以說是模糊不清甚至相互矛盾的，這給該原則的適用帶來很大困難。與之相比，地區(qū)法院和上訴法院在必需設(shè)施原則的適用上表現(xiàn)得較為積極。聯(lián)邦第七巡回上訴法院在“MCI案”④MCI Communications Corp.v.American Tel.＆Tel.Co.，708 F.2d 1081（7th Cir.），cert.denied，464 U.S.891（1983）.中提出了適用必需設(shè)施原則的四個條件：一是壟斷者控制了必需設(shè)施；二是競爭者沒有能力對該項設(shè)施進行復制，或這種復制是不合理的；三是拒絕向競爭者提供該設(shè)施；四是該設(shè)施是能夠提供的。但是，“MCI要件”存在一定程度的同義反復，第一個要件已經(jīng)假定了必需設(shè)施的存在，卻未能解決什么樣的設(shè)施是“必需的”這一問題。

（二）歐盟的必需設(shè)施原則

第一次使用“必需設(shè)施”一詞的是歐盟委員會在B＆I Line Ple v.Sealink案⑤ⅠⅤ／34.174，B＆I Line Ple v.Sealink， ［1992］.中做出的裁定［15］348。如果占市場支配地位的經(jīng)營者控制并且自身在使用必需設(shè)施，缺乏該設(shè)施的競爭對手無法為客戶提供服務(wù)，這時拒絕提供的行為會使競爭對手在競爭中處于不利地位，就可能涉嫌違反《歐共體條約》第82條中禁止排他性濫用的規(guī)定。

在Magill案⑥Cases C-241／91P＆C-242／91P，RTE and ITP v Commission， ［1995］ECR 743.中，歐洲法院首次將必需設(shè)施原則應(yīng)用于著作權(quán)領(lǐng)域的拒絕許可中，并提出了“新產(chǎn)品”原則。當拒絕許可的行為阻礙新產(chǎn)品的出現(xiàn)時，就可能違反《歐共體條約》第82條。但是，在后續(xù)的Bronner案中，法院的判決顯然嚴格限定了必需設(shè)施原則的適用條件。在該案中，一個報業(yè)集團Mediaprint運營著奧地利唯一的“送報上門”體系，原告Bronner公司希望加入該體系，并且愿意支付合理費用，但被Mediaprint拒絕。法院認為該體系不構(gòu)成必需設(shè)施，因為Bronner公司有其他的替代性選擇，而且難以證明該體系是不可復制的。在IMS案中，歐盟委員會結(jié)合Bronner案的判決，確立了必需設(shè)施原則的標準：一是消除了相關(guān)市場的所有競爭；二是缺乏合理理由；三是該設(shè)施在經(jīng)營中是必不可少的，且沒有實際或潛在的替代品存在［15］352。在歐盟委員會發(fā)布的《關(guān)于適用第82條查處排他性濫用執(zhí)法重點的行動指南》中，歐盟委員會增加了消費者福利標準，即拒絕提供必需設(shè)施可能會使消費者遭受損失時，這種拒絕就是反競爭的。⑦See Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 ECTreaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings.2021-03-12.https：／／eur-lex.europa.eu／legal-content／EN／TXT／？uri＝CELEX：52008DC0832.在微軟案中，歐洲法院將消費者損害的標準擴大解釋為該行為是否阻礙了技術(shù)進步［16］61。

綜合來看，必需設(shè)施原則在歐盟的適用還需要考慮三個問題：一是如果拒絕提供該設(shè)施會造成難以逾越的市場進入障礙，從而將大部分競爭者排除在市場之外，則該設(shè)施就是“必需的”，但如果使用該設(shè)施不是“必需的”，而只是有利的，就不具備相應(yīng)的交易義務(wù)；二是需要充分考慮下游市場的競爭狀況，如果下游市場競爭激烈，除非尋求供應(yīng)的企業(yè)能夠證明存在不合理的選擇性拒絕，必需設(shè)施的擁有者也沒有普遍的交易義務(wù)；三是該設(shè)施擁有閑置產(chǎn)能，如果該設(shè)施沒有得到充分利用，此時的拒絕供應(yīng)就缺乏商業(yè)正當性［14］97-98。

三、必需設(shè)施原則的規(guī)范基礎(chǔ)及要件構(gòu)成

（一）必需設(shè)施原則的規(guī)范基礎(chǔ)

中國2008年8月1日實施的《反壟斷法》第17條規(guī)定了拒絕交易規(guī)制制度，并沒有直接規(guī)定必需設(shè)施原則。但在《反壟斷法》的立法過程中，與必需設(shè)施原則相關(guān)的條款曾寫入《反壟斷法》（征求意見稿）中。該條款在學者的建議下添加至征求意見稿中，但最終的立法文本并沒有保留這一條款［17］。

由于《反壟斷法》的立法文本中沒有直接規(guī)定必需設(shè)施原則，該原則在中國是否具有規(guī)范基礎(chǔ)存在爭議。有學者認為，必需設(shè)施原則作為拒絕交易規(guī)制制度的下位制度，可以直接從《反壟斷法》第17條第3項推導而來［18］80。但亦有人認為，拒絕交易規(guī)制制度的適用條件要比必需設(shè)施原則寬泛得多，必需設(shè)施原則對“市場支配地位”的程度要求更高，構(gòu)成必需設(shè)施必須達到必不可少、無法復制等條件，直接推導的結(jié)論是不妥當?shù)模?0］124。筆者認為，必需設(shè)施原則應(yīng)屬于拒絕交易規(guī)制制度中一種具體違法判斷情形，可以從《反壟斷法》的拒絕交易規(guī)制條款中推導而來?！斗磯艛喾ā穬H簡單描述了拒絕交易的基本構(gòu)成，而未敘明拒絕交易可能涉及的具體情形，這種做法可以使立法文本更加簡練概括，避免煩瑣。從歐盟與美國等反壟斷司法轄區(qū)的實踐來看，必需設(shè)施原則也是作為拒絕交易的一種具體違法情形。這種對必需設(shè)施原則與拒絕交易規(guī)制制度關(guān)系的理解也符合中國的反壟斷法實踐。無論是原國家工商行政管理總局于2015年出臺的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，還是國家市場監(jiān)督管理總局出臺的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），抑或國務(wù)院反壟斷委員會2021年發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，都體現(xiàn)了必需設(shè)施原則，并將其作為拒絕交易的一種具體違法情形。

（二）中國必需設(shè)施原則的要件構(gòu)成

綜合美國、歐盟等司法轄區(qū)的案例和中國的具體規(guī)定，必需設(shè)施原則的適用要件可以重點從兩個方面予以把握。

1.設(shè)施的必需性分析

必需性可以從兩個方面理解：一是該設(shè)施對于交易相對人有效開展經(jīng)營活動是必不可少的，二是該設(shè)施具有不可復制性?！氨夭豢缮佟毙枰治鼋灰紫鄬θ藢υ撛O(shè)施的依賴程度。由于生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)間的相互聯(lián)系，“依賴”是普遍存在的，但并不是有所“依賴”就會被認為是必需的。這里的“依賴”應(yīng)當達到一個較高的程度，即該設(shè)施對于生產(chǎn)經(jīng)營活動客觀上是必不可少的［16］52?！安豢蓮椭菩浴毙枰獜膬蓚€層面分析，既沒有實際替代品，也難以復制該設(shè)施。沒有實際替代品的認定比較簡單，只需要審查市場中是否有其他經(jīng)營者提供相關(guān)設(shè)施即可。難以復制的認定則比較困難，需要根據(jù)設(shè)施的經(jīng)濟特征進行具體判斷。如果該設(shè)施具有自然壟斷特征，也即具有較高的沉沒成本，建造該設(shè)施面臨著較高的風險，重復建設(shè)也是不經(jīng)濟的，就可以認定該設(shè)施具有不可復制性；如果該設(shè)施不具有自然壟斷特征，就應(yīng)該分析該設(shè)施上是否存在較高的進入障礙，這種進入障礙也可能會導致該設(shè)施難以再行建造［19］。無論是評價“必不可少”還是“不可復制”，相關(guān)市場的界定都是必要的，“必不可少”意味著在需求側(cè)無法獲得有效的替代品，而“不可復制”意味著在供給側(cè)改造或建設(shè)生產(chǎn)設(shè)施的投入較高，承擔的額外風險很大。從這一角度考慮，必需性的判定與相關(guān)市場的界定異曲同工，或者說，“必不可少”與“不可復制”本身就意味著對相關(guān)市場的完全壟斷［18］76-78。

2.拒絕行為的正當性分析

《規(guī)定》第16條第3款列舉了拒絕交易中的正當理由，具體到拒絕提供必需設(shè)施的正當性，可以從經(jīng)營者自身、相對人過錯、客觀原因三個角度展開分析。

第一，經(jīng)營者難以提供該設(shè)施。如果提供該設(shè)施在技術(shù)層面無法實現(xiàn)，或者提供該設(shè)施與經(jīng)營者的根本商業(yè)利益相悖，法律就不應(yīng)該強制要求經(jīng)營者開放該設(shè)施。從技術(shù)層面來看，主要的困難可能是兼容性問題。如果平臺的技術(shù)標準與要求接入者的技術(shù)標準不兼容，強制平臺接入就是無法實現(xiàn)的。問題在于，商業(yè)利益何以成立正當性抗辯。商業(yè)利益的含義和范圍過于寬廣，如果不對其進行限制，極有可能會架空正當性抗辯乃至整個必需設(shè)施原則。因此，只有要求開放必需設(shè)施會嚴重影響該經(jīng)營者的經(jīng)營活動，甚至會導致經(jīng)營活動難以為繼時，商業(yè)利益才能成為該經(jīng)營者拒絕開放必需設(shè)施的正當理由。

第二，相對人存在不當行為。不當行為可以從兩個方面理解：一是相對人沒有履行合同規(guī)定的義務(wù)。需要指出的是，由于必需設(shè)施的擁有者具有更強的締約能力，在實踐中雙方擬定的合同往往是必需設(shè)施擁有者提供的格式合同，其中可能存在部分不合理的格式條款。因此，在以相對人沒有履行合同義務(wù)作為正當性抗辯時，應(yīng)結(jié)合合同條款具體分析。二是相對人的行為有違商業(yè)道德或商業(yè)倫理。如果相對人接入必需設(shè)施是為了竊取商業(yè)秘密或者破壞經(jīng)營者正常的商業(yè)模式，并以此獲取不正當?shù)母偁幚?，?jīng)營者拒絕接入的行為就具有正當性。

第三，由于客觀原因，設(shè)施所有人無法提供該設(shè)施。由于必需設(shè)施在經(jīng)濟社會中起到關(guān)鍵作用，該類設(shè)施的運營者可能被賦予了一定的公共責任，設(shè)施的開放性也會受到法律的限制。如《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)平臺的審查義務(wù)，如果平臺發(fā)現(xiàn)用戶發(fā)布或傳播法律禁止的信息，需要及時采取處置措施，停止該信息的傳播。這類措施中就包括拒絕發(fā)布信息、刪除信息與關(guān)閉用戶的賬號。互聯(lián)網(wǎng)平臺在網(wǎng)絡(luò)空間輿論治理中承擔的公共責任與其開放性之間存在一定程度的沖突。因此，如果互聯(lián)網(wǎng)平臺確因其承擔公共責任而無法開放時，應(yīng)當為法律所允許。

四、必需設(shè)施原則在平臺封禁事件中的具體適用

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺的必需性分析——以微信為例

一般而言，相關(guān)市場的界定需要從需求者的角度進行需求替代分析。但是，平臺經(jīng)濟往往呈現(xiàn)出雙邊市場甚至多邊市場的特點，各邊用戶的需求是不同的。這時，相關(guān)市場的界定可以考慮圍繞著爭議行為展開。相較于整個平臺，用戶更關(guān)注的是特性、功能和用途相近的產(chǎn)品或服務(wù)本身。在這種情況下，以爭議行為所指向的產(chǎn)品或服務(wù)為出發(fā)點，進而圍繞該產(chǎn)品或服務(wù)進行需求替代分析，可以有效地界定相關(guān)市場。

就微信而言，一方面，微信向廣大免費用戶提供的是一個以即時通信為基礎(chǔ)、附加了多項內(nèi)容的產(chǎn)品；另一方面，微信作為一個互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺，聯(lián)結(jié)著不同的用戶端點和產(chǎn)品組合［20］。雖然在跨群網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，平臺上的各方會互相影響，平臺上的開發(fā)者和產(chǎn)品的數(shù)量會提升該平臺的價值［21］，但對用戶來說，關(guān)注平臺本身并沒有意義，其很難將不同平臺提供的功能和用途完全不同的產(chǎn)品或者服務(wù)視為有效的相互替代。多個封禁事件都發(fā)生在微信開放平臺之上，開放平臺是運營方在平臺經(jīng)營中開放策略的體現(xiàn)。一般而言，第三方接入微信開放平臺的目的是為了借助微信海量的用戶基數(shù)進行產(chǎn)品宣傳和推廣。因此，相關(guān)商品及服務(wù)應(yīng)當指向通過注冊互聯(lián)網(wǎng)平臺賬號，以主動投放、用戶關(guān)注、用戶搜索等方式進行的宣傳推廣服務(wù)。

在識別相關(guān)市場的參與者時，可以考慮供給替代。字節(jié)跳動旗下的抖音、今日頭條，視頻平臺如嗶哩嗶哩，社交網(wǎng)站如微博、百度貼吧等都能夠提供在線宣傳推廣服務(wù)。但是，需要考慮的是微信開放平臺與上述平臺在傳播效果、實際宣傳效果等方面是否存在差異［22］。接入微信開放平臺的開發(fā)者，是否利用微信平臺進行熟人推介會產(chǎn)生與在一般互聯(lián)網(wǎng)平臺上進行推廣所不同的效果？基于微信龐大的用戶數(shù)量及用戶在微信上分配的注意力時間，是否會使微信平臺在宣傳推廣服務(wù)相關(guān)市場獲得更大的競爭優(yōu)勢？如果其他平臺提供的在線宣傳推廣服務(wù)能夠成為供給替代，可以對微信構(gòu)成有效的競爭約束，就很難認為開發(fā)者開展有效經(jīng)營活動對微信有著高度依賴，進而微信的必需性也難以確定。

（二）平臺拒絕行為的正當性分析

1.平臺是否難以提供該設(shè)施

從技術(shù)層面來看，封禁事件中當事方發(fā)生爭議的開放平臺系平臺經(jīng)營者連接開發(fā)者的通用介質(zhì)，也即平臺對外開放的接口。開放平臺的建立就是為了接入更多的開發(fā)者，以提升平臺的價值，平臺一般會盡可能地保證兼容性。此時，技術(shù)標準不兼容可能無法成為平臺拒絕接入的理由。接下來需要考慮的問題是，被封禁方接入平臺是否會影響平臺的根本商業(yè)利益？值得注意的是，由于平臺跨界競爭的存在，被封禁方一般與封禁方在某個產(chǎn)品或服務(wù)市場存在業(yè)務(wù)競爭。如果被封禁方借助封禁方的平臺進行產(chǎn)品推廣與宣傳，勢必會影響封禁方某項產(chǎn)品或服務(wù)的市場占有率，進而影響到封禁方的商業(yè)利益。但是，這種商業(yè)利益的減損一般不能作為正當理由，除非這種減損的蔓延和加重威脅了平臺的根本商業(yè)利益。如果被封禁方業(yè)務(wù)領(lǐng)域與該平臺的核心業(yè)務(wù)重疊，仍想要接入平臺進行產(chǎn)品推廣與宣傳，允許接入可能會動搖該平臺的用戶基礎(chǔ)。此時商業(yè)利益受損就可以成為拒絕接入的正當抗辯。但事實上，在大多數(shù)平臺封禁事件中，被封禁方與封禁方平臺的核心業(yè)務(wù)并沒有直接競爭關(guān)系，一般很難認定被封禁方的接入會損害封禁方平臺的根本商業(yè)利益。當然，這一點又不能絕對化，商業(yè)模式創(chuàng)新不斷突破傳統(tǒng)競爭邊界，需要我們在個案中具體問題具體分析。

2.被封禁方是否存在不當行為

平臺的開發(fā)者協(xié)議與運營規(guī)范可以視為平臺與開發(fā)者間的格式合同。如果被封禁方從事了諸如違規(guī)外鏈及拉取關(guān)系鏈之類的違規(guī)行為，則可能違反了平臺管理規(guī)范中相關(guān)的條款。同時，這些條款也具有一定的合理性。以微信為例，作為一款即時通信軟件，其核心利益在于保障用戶的使用體驗，良好的使用體驗可以增加平臺的價值。反之，如果用戶在使用微信的通信功能時經(jīng)常受到推廣信息的煩擾，其使用體驗就會降低，嚴重時可能導致用戶流失，平臺的價值降低。因此，平臺需要制定規(guī)則來規(guī)范使用者的行為，防止用戶受到不當煩擾。如果被封禁者確實違反了平臺管理規(guī)則中約定的合同義務(wù)，平臺當然可以拒絕與其進行交易。此外，平臺經(jīng)營者借助平臺規(guī)則對平臺進行管理，適當懲戒違反平臺規(guī)則的不當行為，符合平臺經(jīng)營者和平臺用戶的長遠利益，屬于正當?shù)纳虡I(yè)模式，應(yīng)該受到保護。①參見最高人民法院（2017）最高法民申4955號民事裁定書，來源于中國裁判文書網(wǎng)。但是，該理由的正當性還需要考察平臺規(guī)則的合理性，如果平臺規(guī)則本身是不合理的，甚至是反競爭的，為實施平臺規(guī)則而拒絕交易就無法成為一個正當理由。此外，平臺在實施規(guī)則過程中的非歧視性也是一個需要考慮的要素。如果平臺對管理規(guī)則有選擇性地實施，甚至在實施平臺管理規(guī)則時進行“自我優(yōu)待”，即區(qū)別對待平臺經(jīng)營者旗下的接入者與其他接入者，平臺管理規(guī)則就有可能異化為平臺打擊潛在競爭對手的工具。這時的平臺管理規(guī)則就很難被稱為正當商業(yè)模式的一部分，也就無法受到保護。

3.平臺的開放是否會違反相關(guān)法律法規(guī)

在討論互聯(lián)網(wǎng)平臺的開放問題時，會涉及與用戶隱私及個人信息保護相關(guān)的法律法規(guī)。隱私及個人信息保護能否作為反壟斷法中的正當性抗辯是存在爭議的。有學者認為，隱私保護并不是反壟斷法的調(diào)整范圍，法律體系中有專門的隱私保護相關(guān)法律，因此隱私保護不能成為反壟斷法意義上的正當理由［23］。筆者認為，盡管隱私及個人信息保護相關(guān)的法律與反壟斷法的宗旨的確有別，但這并不意味著隱私保護一定與反壟斷無關(guān)。隱私保護水平的高低會影響商業(yè)模式的構(gòu)建，進而影響市場競爭。如果用戶對一項產(chǎn)品或服務(wù)的隱私及個人信息保護狀況是敏感的，這一狀況會影響到用戶的選擇，隱私或個人信息保護的程度就會成為該產(chǎn)品或服務(wù)參與市場競爭的核心要素之一。忽視競爭與隱私保護間可能存在的聯(lián)系與沖突，其結(jié)果是危險的，如果平臺經(jīng)營者選擇開放而不顧隱私保護，用戶個人信息的泄露會使平臺遭受法律的否定性評價，進而需要承擔相應(yīng)的法律責任。讓守法者承擔法律沖突所帶來的不利后果，最終會有損法律的權(quán)威。因此，隱私保護應(yīng)當成為拒絕接入的正當理由。當然，由于法律對于個人信息及隱私的保護日趨嚴格，平臺經(jīng)營者在經(jīng)營過程中將大部分的個人信息保護規(guī)則內(nèi)化為合同條款或平臺管理規(guī)則，這賦予隱私保護在正當性抗辯中的另一個正當性。

結(jié) 語

互聯(lián)網(wǎng)平臺因其獨有的技術(shù)特征和經(jīng)濟特性，生來就是一個矛盾集合體。一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺在技術(shù)發(fā)展與商業(yè)模式創(chuàng)新中發(fā)揮著重要作用；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺的無序擴張也在一定程度上扭曲了市場競爭。這種矛盾的存在給反壟斷法的適用帶來很大挑戰(zhàn)。因此，在平臺競爭引發(fā)的一系列爭議中，必需設(shè)施原則被提出，用以對抗日益膨脹的平臺權(quán)力。但是，我們應(yīng)當注意，必需設(shè)施原則作為反壟斷法中的重要分析工具，適用它的目的是開放市場、保護競爭，而非保護特定的競爭者。必需設(shè)施原則的適用在一定程度上犧牲了合同自由，濫用這一原則可能會導致經(jīng)營者參與市場競爭和創(chuàng)新的動力降低，最終會損害技術(shù)進步和消費者福利。因此，將本身就具有不確定性的必需設(shè)施原則適用于平臺封禁行為的違法性分析時，需要嚴格其適用條件，保持更加謹慎的態(tài)度。