李 想

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

0 引 言

貝克(Ulrich Beck)于1986年率先提出“風(fēng)險社會”這一概念，認(rèn)為現(xiàn)代世界正從“工業(yè)社會”向“風(fēng)險社會”轉(zhuǎn)變。為了將風(fēng)險社會中的風(fēng)險控制在社會所允許的范圍內(nèi)，更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益，于是法益保護(hù)的早期化、處罰階段的提前化與刑法介入的前傾化等進(jìn)入公眾視野，抽象危險犯、形式犯和預(yù)備犯等被視為刑法預(yù)防風(fēng)險現(xiàn)實化的手段，并受到普遍關(guān)注。[1]5-9由此看來，現(xiàn)有風(fēng)險刑法理論倡導(dǎo)者的思考多傾向于立法層面，即通過刑事立法來實現(xiàn)對社會危險的預(yù)防。其試圖通過刑事立法的路徑控制、化解風(fēng)險，既有經(jīng)驗事實證明這不具可行性。若現(xiàn)代化自身不斷演化的邏輯逾越社會預(yù)設(shè)的安全系數(shù)界線，那么風(fēng)險社會中由于復(fù)雜性所產(chǎn)生的利益糾葛也可能將超越刑事立法理性所能承載的限度。鑒于此，風(fēng)險社會不能依賴于大規(guī)模的刑事立法來實現(xiàn)刑法控制之目的，必須依靠法官靈活的個案解釋。[2]48并且，面對當(dāng)今社會中存在的諸多危險，若頻繁修改刑法典，將之逐一規(guī)定于刑法典之內(nèi)，勢必會導(dǎo)致刑法典內(nèi)容的龐雜，這將有損刑法的安定性，降低國民對法律的信任感。社會在進(jìn)步，在面對社會發(fā)展進(jìn)程中可能出現(xiàn)的諸多風(fēng)險，基于社會控制與秩序維護(hù)的需要，以及維護(hù)法的穩(wěn)定性和增強(qiáng)國民對法律的信賴感，亦需要立足于既有的刑法規(guī)范進(jìn)行解釋并得出兼具合理性和正義性的結(jié)論。

刑法學(xué)的本體是解釋論，而刑法解釋對具體案件的處理負(fù)有重要的實踐價值。我國有權(quán)刑法解釋分為立法解釋與司法解釋。立法解釋是立法主體對刑法施行過程中發(fā)生歧義的規(guī)定進(jìn)行的解釋。通常而言，法律一經(jīng)立法機(jī)關(guān)制定便脫離立法機(jī)關(guān)的意志而具有其客觀內(nèi)容，但是，立法解釋旨在使司法機(jī)關(guān)適用立法者的意圖而不是法律，這可能有違罪刑法定原則和現(xiàn)代法治精神之嫌疑。我國《立法法》明確規(guī)定最高檢與最高院享有法律的解釋權(quán)，而這種解釋權(quán)是一種準(zhǔn)立法權(quán)，這間接讓司法解釋獲得一般性的抽象式特征。司法解釋的抽象特征使得法律解釋權(quán)可能介入至立法權(quán)之中，造成法律解釋權(quán)的異化，最終破壞刑事法體系的整體協(xié)調(diào)。因風(fēng)險社會的復(fù)雜性所造成的法律缺漏需要法律解釋進(jìn)行續(xù)造或漏洞填補(bǔ)，但立法解釋和司法解釋本身存在缺陷，而法官獨(dú)立、靈活有效的法律解釋能夠在風(fēng)險社會中使法律適應(yīng)各種復(fù)雜多變的境況，將社會風(fēng)險降到社會一般人能夠容許和許可的范圍。[2]48但是面對“風(fēng)險規(guī)范”時，法官究竟采取何種刑法解釋論的立場對之進(jìn)行解釋？更重要地是“風(fēng)險規(guī)范”的出現(xiàn)使得具有解釋規(guī)制機(jī)能的法益不斷精神化，對此應(yīng)當(dāng)作出怎樣的回應(yīng)與處理？這些問題都需要進(jìn)行論證與考量。

1 “風(fēng)險規(guī)范”的成因及具體表現(xiàn)

1.1 “風(fēng)險規(guī)范”的成因

進(jìn)入現(xiàn)代化社會以來，隨著科學(xué)技術(shù)的深入發(fā)展，大數(shù)據(jù)、云計算、信息技術(shù)、生物技術(shù)、人工智能等新一輪的科技成果在生活中得到普及和應(yīng)用，社交網(wǎng)圈不斷擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)迅猛增長，國民的生活水平有了大幅度的提高。但是，現(xiàn)代科技實用性的背后附著高度的社會危險成為了一種既定事實。傳統(tǒng)工業(yè)型社會正在被消解，另一種新的現(xiàn)代性正在逐步形成。一種嶄新的風(fēng)險社會正從古典工業(yè)社會的輪廓里脫穎而出。[3]2風(fēng)險社會中的風(fēng)險不同于傳統(tǒng)風(fēng)險，其來自人為的風(fēng)險，具有隨機(jī)性、全球性與后果的不能預(yù)測，但是“風(fēng)險社會”中風(fēng)險概念的外延是什么，目前并沒有形成統(tǒng)一的定論。張繼鋼教授認(rèn)為“風(fēng)險是指難以預(yù)測的后果會發(fā)生或難以預(yù)測的后果的發(fā)生可能性”[3]163。王振教授認(rèn)為客觀歸責(zé)理論是圍繞“風(fēng)險社會”中的風(fēng)險建構(gòu)起來的，“制造法不允許的危險”是用“風(fēng)險”描述危險行為對法益的本質(zhì)危害或威脅，這里所稱風(fēng)險是指能夠?qū)崿F(xiàn)構(gòu)成要件的風(fēng)險。[4]69-75夏勇教授認(rèn)為“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”一詞是社會發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的產(chǎn)物，不能將之與刑法概念中社會危害性意義上的“風(fēng)險”等同起來。[5]250-262楊興培教授認(rèn)為政治信任消解、執(zhí)政不公、貧富差距、文化差距不明等因素的積聚是導(dǎo)致社會風(fēng)險的原因，但是其并未對風(fēng)險概念下任何定義。[6]59-66勞東燕教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把人為的不確定性作為風(fēng)險概念的內(nèi)核。[7]70-102胡彥濤教授說“風(fēng)險不是來自理性，而是來自理性在謹(jǐn)慎思考和周密控制之后仍然考量不到的地方，這些超越理性的地方才是風(fēng)險社會所言風(fēng)險的來源?！盵8]62-77在張明楷教授看來，“風(fēng)險社會”之理念古今有之，其本身并沒有多大的意義，與其說當(dāng)今是“風(fēng)險社會”，還不如說是“焦慮社會”。[9]83-94縱觀世界，從切爾諾貝利核泄漏、環(huán)境災(zāi)難、產(chǎn)品質(zhì)量危險、人類基因改造危機(jī)、頻發(fā)的恐怖活動事件中，我們都能真切地感知到這種全球性風(fēng)險的存在，全球一體化進(jìn)程的加快促使風(fēng)險社會的形成已經(jīng)成為既定事實。承認(rèn)風(fēng)險的存在可能影響公眾討論與政治的關(guān)注重心移轉(zhuǎn)，由此將帶來公共政策的轉(zhuǎn)變與法律制度更新，眼下這雖然可能帶來不可預(yù)測的結(jié)果，但是著眼于未來顯然是有利的。目前，若一味因懼怕而無視甚至否定風(fēng)險的存在，只會在不遠(yuǎn)的將來讓風(fēng)險的發(fā)展變得一發(fā)不可收拾、難以控制。[10]70-102在筆者看來，風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險究其本質(zhì)是人的主體性實踐活動，理論上應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險社會中的風(fēng)險歸結(jié)為人可能帶來的各種不確定性，而刑法中的風(fēng)險則是法益侵害的可能性，因此不能將二者等同起來。

在風(fēng)險社會理論的日漸影響下，人們開始思考是否能夠?qū)㈥P(guān)于風(fēng)險領(lǐng)域的思忖運(yùn)用至公法領(lǐng)域，賴納·沃爾夫(Rainer Wolf)做了最早的嘗試。[10]511988年，在第12屆刑事律師論壇開幕式上，德國學(xué)者彼得-阿列克西·阿爾布雷希特(Peter-Alexis Albrecht)以“從自由法治國走向社會干預(yù)國的做法——刑事實體法的發(fā)展趨勢”為題做了講演，其講演的核心思想是從19世紀(jì)的自由法治國向20世紀(jì)的社會福利國過渡的過程中，刑法的基本理念已經(jīng)從事后懲處逐步轉(zhuǎn)向為事后的預(yù)防。[11]246其后，普里特維茨(Prittwitz)于1993年在其所著《刑法與風(fēng)險》中，對“風(fēng)險刑法”概念進(jìn)行了探討，在普里特維茨(Prittwitz)看來“風(fēng)險刑法”更像是一種目的性刑法，旨在以預(yù)防為中心。[12]19勞東燕教授的《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》與方泉教授的《犯罪論體系的演變》是國內(nèi)風(fēng)險刑法理論較早研究的論作，與國外的研究范式不同，國內(nèi)有關(guān)風(fēng)險刑法的理論研究從開始之初就是在風(fēng)險社會的背景下進(jìn)行展開，其注重基礎(chǔ)理論的構(gòu)建與基本范式的轉(zhuǎn)型。目前國內(nèi)有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究大致有兩種模式：一是直接立足風(fēng)險社會的背景，著眼于整個刑法體系范式的轉(zhuǎn)型；二是認(rèn)為現(xiàn)有體系應(yīng)維持原樣，將刑法體系作局部領(lǐng)域的調(diào)整即可。

1.2 “風(fēng)險規(guī)范”的具體體現(xiàn)

“風(fēng)險規(guī)范”在歷次刑法修正中時有體現(xiàn)，而《刑法修正案(九)》(以下簡稱：《修(九)》)中對恐怖主義犯罪和危險駕駛犯罪的刑法介入早期化較有代表性地反映了“風(fēng)險驅(qū)動型刑法”的立法發(fā)展，也為風(fēng)險刑法觀視野下的刑法規(guī)范解釋和評價提供了基礎(chǔ)。[13]17-26受美國的9·11恐怖襲擊事件的影響，中國曾于2001年12月29日通過《刑法修正案(三)》就專門章節(jié)設(shè)定組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織罪和資助恐怖活動組織罪(1)《刑法修正案(九)》第6條將《刑法》第120條之一的資助恐怖活動罪的行為對象由“恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人”擴(kuò)大為“恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人、恐怖活動培訓(xùn)”。等罪以積極打擊、懲戒恐怖主義活動犯罪。后在“疆獨(dú)”恐怖主義頻發(fā)的背景下，《修(九)》第7條將處于預(yù)備階段的恐怖活動犯罪行為納入刑法規(guī)制的范疇(2)第7條增設(shè)了準(zhǔn)備實施恐怖活動罪(現(xiàn)《刑法》第121條之二)，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪(現(xiàn)《刑法》第121條之三)，利用極端主義破壞法律實施罪(現(xiàn)《刑法》第121條之四)，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪(現(xiàn)《刑法》第121條之五)，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪(現(xiàn)《刑法》第121條之六)。，實現(xiàn)了預(yù)備行為的實行化。此外，《修(九)》的第8條還為《刑法》第133條之一的危險駕駛罪特別增設(shè)了兩類處罰前置化的犯罪行為。這些修正規(guī)定都將原本未被規(guī)定為犯罪的預(yù)備行為、幫助行為、持有行為等行為作為獨(dú)立罪名，加大了風(fēng)險犯罪的刑法懲治力度。

科技高速發(fā)展，一方面新興科技推動國家經(jīng)濟(jì)繁榮，另一方面亦為新型犯罪提供立足的土壤。物聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)等技術(shù)的演進(jìn)使得個人信息犯罪不斷擴(kuò)張，這一現(xiàn)實示例恰好印證了我國正處于風(fēng)險社會之下?！缎谭ㄐ拚?七)》(以下簡稱：《修(七)》)就公民個人信息保護(hù)、計算機(jī)信息系統(tǒng)保護(hù)作出專門性規(guī)定的基礎(chǔ)上，《修九》又對網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪作出了進(jìn)一步擴(kuò)充?！缎?七)》增設(shè)侵犯公民個人信息罪(第253條之一)，《修(九)》則把行為主體由特殊主體擴(kuò)大為一般主體，并將“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”，同時還規(guī)定了從重處罰原則?！缎?七)》增加非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，《修(九)》將此類罪的行為主體擴(kuò)大為包括單位犯罪。《修(九)》還增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等。

2 “風(fēng)險規(guī)范”的刑法解釋觀

“刑法解釋對于將規(guī)范適用于事實是必不可少的，其扮演著溝通規(guī)范與事實的重要角色?！盵14]18時境變遷，面對新型規(guī)范的出現(xiàn)，法官等司法解釋者對“風(fēng)險規(guī)范”究竟應(yīng)持何種刑法解釋立場？

2.1 實質(zhì)解釋與形式解釋之分歧

日本的大谷實教授在其《刑法講義總論(第2版)》教科書中對形式解釋與實質(zhì)解釋的緣由作了基本贅述。大谷實教授指出，“形式犯罪理論通常是以承認(rèn)構(gòu)成要素的獨(dú)立功能為前提，將社會的一般概念為基礎(chǔ)，用類型化的方式把握構(gòu)成要件，通常說來，形式犯罪論者主張對犯罪的構(gòu)成要件作形式上的解釋?！盵15]87“實質(zhì)犯罪論者則認(rèn)為應(yīng)從刑罰的必要性或合理性出發(fā)對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋。換之，應(yīng)考慮是否具備當(dāng)罰性從而進(jìn)行理論的建構(gòu)。”[18]87-88按此闡述,刑法應(yīng)當(dāng)是以解釋者為對象的裁判規(guī)范,對構(gòu)成要件的判斷需要從懲罰的必要性或合理性的角度進(jìn)行實質(zhì)意義的考量。總之，實質(zhì)犯罪論的倡導(dǎo)者均主張對刑法的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)的解釋。目前我國學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為刑法解釋立場有形式解釋與實質(zhì)解釋，形式解釋者主張對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時，應(yīng)忠實于犯罪的罪狀描述或規(guī)范本身的內(nèi)容，解釋結(jié)論不得超出法條本義，后者認(rèn)為對罪的構(gòu)成要件的解釋應(yīng)在法益指導(dǎo)下進(jìn)行。換言之，須從法益之中攫取刑法解釋的正當(dāng)性與合理性。刑法應(yīng)在不違反民主的前提與國民預(yù)測可能性之下進(jìn)行擴(kuò)張解釋。日新月異，刑法條文可能會將某些不值得刑法懲處的行為繼續(xù)作為犯罪予以處罰，此時可通過實質(zhì)解釋予以出罪，將僅僅符合刑法條文而實際上不當(dāng)罰之行為排除在犯罪構(gòu)成之外。[16]67

采取實質(zhì)解釋論立場的學(xué)者究其觀念主要有幾個方面：一是認(rèn)為實質(zhì)的刑法解釋論不僅能夠?qū)崿F(xiàn)刑法保護(hù)法益和保障人權(quán)的目的，還能夠嚴(yán)格控制解釋的尺度，只將那些值得處罰的行為解釋為犯罪。[17]170-179二是認(rèn)為我國刑法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)代刑法實質(zhì)化的發(fā)展趨勢，一方面要繼續(xù)鞏固實質(zhì)解釋論的優(yōu)勢地位，另一方面則應(yīng)當(dāng)讓刑法去規(guī)范化，推動刑法“生活化”。[18]2-10三是基于功能主義刑法解釋論的立場，認(rèn)為功能主義的刑法解釋觀能夠有效地解決風(fēng)險社會背景下刑法體系的自我演進(jìn)問題。[19]13-28,175

持形式解釋論立場的學(xué)者對實質(zhì)解釋的理論構(gòu)造進(jìn)行了猛烈地駁斥。首先，實質(zhì)解釋論所言的實質(zhì)正義是指處罰必要性。張明楷教授指出:“解釋者應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間?！盵20]12陳興良教授對此駁斥道：“上述命題中的正義既凌駕于刑法規(guī)范之上，又存在于生活事實之外。我不禁要問：這是誰之正義？何種合理性？”[21]27-48其次，實質(zhì)刑法觀的實質(zhì)是奉行社會危害性理論，而形式解釋論發(fā)端于罪刑法定原理。[22]95實質(zhì)解釋理論來源于蘇聯(lián)未經(jīng)本土化的社會危害性理論，擅長籠統(tǒng)的有罪判決，容易以實質(zhì)否定形式，實質(zhì)的刑法觀將動搖罪刑法定之原則。再者，實質(zhì)解釋論雖然靈活多變，易于保護(hù)法益，但可能會侵犯人權(quán)，所以應(yīng)采取保守的刑法解釋論立場，這是整合和吸收客觀解釋和實質(zhì)解釋合理成分所得來的主張。[23]19-32在此，筆者認(rèn)為可以將保守的刑法解釋論歸入形式解釋論的范疇。

2.2 實質(zhì)解釋之倡導(dǎo)

上述就形式解釋論和實質(zhì)解釋論的基本對立與分歧作了基本贅述，但是，根據(jù)對學(xué)者們所持刑法解釋立場進(jìn)行剖析和解讀之后，在筆者看來，刑法解釋立場的對立不僅沒有意義，而且也并不存在。對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時應(yīng)遵循罪刑法定這一基本鐵則，我國《刑法》第3條后段貫徹了罪刑法定的基本理念，罪刑法定在實質(zhì)側(cè)面與形式側(cè)面的相互統(tǒng)一和形式法治與實質(zhì)法治的理念基本契合。換言之，罪刑法定與法治國家不能說誰前誰后，二者應(yīng)當(dāng)是相輔相成、同結(jié)共生。高銘暄教授按解釋的方法將刑法解釋分為文理解釋與倫理解釋(3)文理解釋是對法律條文含義的字義所作的解釋，倫理解釋是按照立法精神，聯(lián)系有關(guān)情況從邏輯上所作的解釋。參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)(第七版)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016年，第24頁。，從罪刑法定主義出發(fā)，為了確保刑法的明確性，應(yīng)首先進(jìn)行文理解釋，當(dāng)文理解釋得不出合理結(jié)論時才能適用倫理解釋。張明楷教授不贊同解釋方法的文理與倫理二分模式(4)，張明楷教授認(rèn)為文理解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等均屬于解釋理由。參見張明楷：《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社，2016年，第35頁。，其認(rèn)為在諸解釋理由中存在位階關(guān)系，具有決定性的是目的解釋與文理解釋，其它解釋理由均不具有決定性。[23]35從張明楷教授的論述看來，對于刑法規(guī)范的解釋應(yīng)建立于規(guī)范的目的與文義之上，不能超出法條可能具有的含義進(jìn)行解釋，否則將可能違反罪刑法定，當(dāng)同一法條的含義可能出現(xiàn)多種解釋時，應(yīng)遵循符合該規(guī)范的目的哪一個解釋。主張形式解釋論的陳興良教授于2010年在其《形式解釋論的再宣示》一文中論述道，“我并不反對實質(zhì)判斷，更不反對通過處罰必要性的實質(zhì)判斷，必須將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪。形式判斷與實質(zhì)解釋判斷的區(qū)別只是二者之間形成邏輯上的位階關(guān)系不同?！盵24]27-48依據(jù)陳興良教授的這一論述，作為形式的判斷在呼吁作為實質(zhì)觀念的強(qiáng)化，可以發(fā)現(xiàn)其主張的形式解釋論亦是要求同時符合法律的目的與法條的文義，因此，所謂的形式解釋論本質(zhì)上也是一種實質(zhì)解釋。綜上，形式解釋與實質(zhì)解釋的對立并不存在，當(dāng)解釋者對任何刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時，均應(yīng)使其解釋結(jié)論符合法條文義與法條目的，不得超出法條文義進(jìn)行解釋，否則將違反罪刑法定原則，從而侵犯人權(quán)，不得作出與法條目的背反的解釋，否則將違反保護(hù)法益原則。有鑒于此，對于“風(fēng)險規(guī)范”的刑法解釋也應(yīng)當(dāng)建立于實質(zhì)解釋的基礎(chǔ)之上，即要求合目的與合文義的統(tǒng)一。

3 法益功能變遷下刑法解釋論的困境與出路

形式解釋論與實質(zhì)解釋論的對立實質(zhì)上是虛幻的對立，二者本質(zhì)沒有差異，因此對刑法的解釋只存在實質(zhì)解釋論。實質(zhì)解釋論對構(gòu)成要件解釋需要從法益概念中攫取目的的正義，而法益概念的變遷難免影響刑法解釋結(jié)論的合目的性?！帮L(fēng)險規(guī)范”形成以來，法益理論的弊端日益凸顯，學(xué)者們不斷地提出各種質(zhì)疑之聲，在此困境之下，實質(zhì)解釋論究竟要怎樣去完善與堅守法益概念的核心地位？

3.1 法益功能的變遷與刑法解釋論的困境

法益概念本身具有解釋規(guī)制機(jī)能和立法規(guī)制機(jī)能。[24]15-16立法規(guī)制機(jī)能的核心意旨是主張無法益侵害則不能被刑法規(guī)定為犯罪，刑事立法應(yīng)堅持謙抑立場，法益論是檢驗刑事立法的合理性與正當(dāng)性的基準(zhǔn)。法益規(guī)制機(jī)能是指法官等解釋者在對刑法進(jìn)行解釋時，應(yīng)當(dāng)知曉法條所意圖保護(hù)的法益，在法益保護(hù)目的的支配下進(jìn)行刑法規(guī)范的解釋，這也可以稱之為目的性解釋。法益保護(hù)說是“以個人主義、自由主義的國家觀為基礎(chǔ)，認(rèn)為國家應(yīng)發(fā)揮調(diào)整個人與個人之間的利害沖突，原則上僅處罰侵害他人權(quán)利、自由的行為?！盵25]51近些年來，在風(fēng)險社會的影響下，刑法作為維系社會運(yùn)作的強(qiáng)力手段，日益成為政策化工具，在特定領(lǐng)域進(jìn)行了保護(hù)的早期化與提前化，致使其限制刑罰處罰范圍的功能也日益弱化，這主要體現(xiàn)在對抽象危險犯的立法增設(shè)來規(guī)制和預(yù)防特定危險實害的發(fā)生。但是，這樣做的結(jié)果直接造成了法益概念的模糊化、精神化，法益標(biāo)準(zhǔn)的片面性、延緩性，確定新增罪名的法益是為了賦予刑罰適用之正當(dāng)性，但是，這種不明確的法益本身能否用來維系刑罰適用的正當(dāng)不免存在疑問。上述筆者提到，法官在解釋犯罪構(gòu)成時，應(yīng)該以法益觀念作為指導(dǎo)對構(gòu)成要件進(jìn)行合目的解釋。首先，在解釋論上，過于宏觀的法益概念的解讀以及集體法益犯罪的大量出現(xiàn)，使法益藉由目的解釋的路徑肆意擴(kuò)張。其次，抽象危險犯的存在究竟是為了保護(hù)法益，還是為了保護(hù)社會的規(guī)范關(guān)系，這是難以厘清和道明的，這與法益侵害說多少有些矛盾。因此，將法益作為對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的指導(dǎo)觀念存在障礙，這使得法益的解釋規(guī)制機(jī)能進(jìn)一步被弱化。

3.2 實質(zhì)解釋論在法益變遷中的應(yīng)然立場

針對法益的功能難以發(fā)揮的難題，其如何從困境走向未來？有學(xué)者認(rèn)為法益的內(nèi)涵需與刑事政策結(jié)合起來，主張將法益概念進(jìn)一步向精神擴(kuò)張，范圍拓展至超個人法益。[26]103-110但是，這種擴(kuò)張可能會進(jìn)一步導(dǎo)致法益概念的精神化，讓法益變得愈加不可捉摸。此外，個人法益與集體法益之間的關(guān)系究竟是內(nèi)含還是外離？德國學(xué)者就個人法益與集體法益的離合問題存在一元論和二元論之爭。一元論者認(rèn)為人是實踐的主導(dǎo)者，因此主張任何超個人的集體法益本質(zhì)上都可以歸為個人法益。二元論者駁斥道，集體法益與個人法益在性質(zhì)、屬性、解釋等方面均有不同。我國有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)立足于傳統(tǒng)法益三分理論，將集體法益視為社會法益或者國家法益的一種，于解釋學(xué)之中將其還原為個人法益進(jìn)行理解和把握。[27]37-52國家、社會源于個體，并為了個體福祉所存在，因此，筆者認(rèn)同將部分集體法益還原成個人法益。但是，并非所有的集體法益都能夠還原成個人法益，畢竟個人、社會和國家并不是一回事。尤其是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，刑法除了保護(hù)個人法益之外，還需要維持社會秩序、保衛(wèi)國家安全，依此，不能否認(rèn)集體法益的獨(dú)立地位。有學(xué)者指出法益理論已經(jīng)不可能再發(fā)揮規(guī)制立法的作用，刑法學(xué)應(yīng)專注于法益的解釋規(guī)制機(jī)能。[28]3-17法益概念的立法規(guī)制機(jī)能是否能夠充分發(fā)揮筆者不再進(jìn)行解讀，此處將重點(diǎn)探討就風(fēng)險社會背景下產(chǎn)生的風(fēng)險刑法規(guī)范的法益概念解釋機(jī)能究竟該如何發(fā)揮，換言之，實質(zhì)解釋論應(yīng)當(dāng)認(rèn)清法益概念變遷對自身產(chǎn)生的影響并且積極確定應(yīng)對措施。

首先，需要明晰刑法規(guī)范所意欲保護(hù)的法益與指向刑法目的的法益概念?！皩Ψ缸飿?gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上?！盵23]65法官等司法人員在解釋犯罪的構(gòu)成要件之后，應(yīng)明確該罪的設(shè)置是為了保護(hù)何種法益。對此，解釋者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，不能隨意將國民的安全感、恐慌感等作為超個人法益嵌入法益概念的范疇進(jìn)行保護(hù)，這容易造成法益概念的恣意擴(kuò)張并最終偏離犯罪的應(yīng)屬軌道。

其次，一方面在實質(zhì)解釋中應(yīng)嚴(yán)格使用指向犯罪實質(zhì)的法益概念，另一方面也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法益概念不是萬能的，在刑法解釋中有其局限性。規(guī)范的構(gòu)建是立法者通過多方面的考量設(shè)立的，刑法目的的法益概念并不是與生俱來，其也是通過一定地推導(dǎo)和證成得來，司法者在使用的法益作為觀念指導(dǎo)進(jìn)行解釋之時其意旨必然會存在一定的錯位，因此，我們不能奢求將所有刑法予以規(guī)制的現(xiàn)象都以法益合乎邏輯的證成。

最后，具有高度的抽象性的群體法益與非人本法益，例如，污染環(huán)境罪將生態(tài)法益作為保護(hù)對象，在定罪量刑時無須對法益概念進(jìn)行明確。從法條本身或者是處罰的必要性觀察，難免會存在一定規(guī)范性質(zhì)的抽象犯罪類型，對此，只需要法官進(jìn)行條文的解釋從而透過對處罰范圍的明確就能予以定罪處罰。

4 結(jié) 語

“風(fēng)險規(guī)范”是刑法對事前風(fēng)險防范的公共安全治理理念的回應(yīng)[29]97，其蘊(yùn)含著侵蝕人權(quán)的危險，故而“風(fēng)險規(guī)范”的設(shè)置不能突破罪責(zé)原則，對“風(fēng)險規(guī)范”的解釋也應(yīng)回歸到實質(zhì)解釋論。在紛繁復(fù)雜的風(fēng)險社會里，需努力實現(xiàn)刑法解釋的實質(zhì)化，不能忽視法官在個案解釋的力量，正義目的只有在實踐的明證中才能獲得自身的價值。此外，在具體個案中，無論解釋者的結(jié)論如何妥當(dāng)，結(jié)論的產(chǎn)出始終不能逾越罪刑法定之邊界。