劉琳

（中共廣元市委黨校，四川 廣元 628017）

一、引言

行政裁量是行政權的核心。行政法如果不是控制行政裁量權的法,那它就什么也不是。[1]近年來,“行政裁量基準”成為我國行政法學界的一個熱門問題，受到理論界和實務界的共同關注。學者們主要從建設法治政府的基本要求出發(fā),探討裁量基準制度對控制行政裁量權的恣意和濫用的重要功能。而學術界的討論也得到國家行政主體的熱烈回應。如被津津樂道的浙江金華市公安局制定的《行政處罰自由裁量基準制度》、深圳市公安局治安分局推出的《關于辦理治安案件的自由裁量基準制度》等。作為對地方實踐的肯定和鼓勵,2008 年國務院發(fā)布了《關于加強市縣政府依法行政的決定》，其中明確提出了“建立自由裁量權行使的基準制度”，[2]直至2014 年十八屆四中全會《決定》明確指出要：“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度?！币虼私⒔∪姓昧炕鶞手贫炔粌H是國家法治發(fā)展的客觀需要和必然趨勢，也是落實中央精神的需要，更是進一步規(guī)范和細化依法行政技術的需要。

二、建立健全行政裁量權基準制度的必要性分析

（一）進一步規(guī)范行政權的需要

按照社會契約論理論和人民主權原則，行政機關的一切權力都是人民授予的，當然行政裁量權也不例外。因此，雖然我們有時稱其為“自由裁量權”，但是這種“自由”不是絕對的，而是在合理、合法，契合授權目的前提下的自由。行政裁量權是行政權的重要組成部分，是行政主體提高行政效率、實現(xiàn)科學管理所必需的一種權限，它是法律賦予行政機關行政行政權的一種自主權力，這種權力是應該得到支持和尊重的。但權力對人有天然的依附性，權力的行使離不開人的作用，而人做出一定行為是與其情感、閱歷、工作能力、知識水平、道德修養(yǎng)及個人利益等因素息息相關的。因此即使是依法行使行政權力，也有可能造成處理結果的巨大差異。加之隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和改革進入深水區(qū)，行政管理活動的復雜性日益增加，行政主體依法履職的難度增強。因此必須逐漸規(guī)范和縮小行政機關在行使權力時的自由裁量空間，而行政裁量基準制度是實現(xiàn)規(guī)范和縮小裁量權的重要途徑，這不僅有利于進一步保障相對人合法權益，也有利于降低行政主體及其工作人員的執(zhí)法風險。[3]

（二）進一步規(guī)范和細化依法行政技術的需要

依法行政是依法治國基本方略的重要內容，也是市場經(jīng)濟體制下對政府活動的要求。法律不僅是一種思維，一種治國理政的方式，還是一種技術。法律技術是法學方法論體系中,圍繞法律的適用所產(chǎn)生的技能、手段,是傳統(tǒng)性與正當性相結合、理性和經(jīng)驗相統(tǒng)一的具有專業(yè)性的法律適用方法和手段,既具有科學的特質,又體現(xiàn)人文的精神。在法律技術的范圍上,可以分為“文本分析技術”“事實發(fā)現(xiàn)技術”及“法律適用技術”三個層面，[4]依法行政技術便更多屬于法律適用技術這一層面。行政裁量是行政權的重要內容，基準制度的是規(guī)范和細化行政權的重要方式。它作為一種特殊的“規(guī)則之治”在“律令-技術-理想”的法律模式理論中，更多體現(xiàn)出來的是一種“技術”——適用法律和規(guī)制裁量的技術?？梢哉f，技術是裁量基準的靈魂，而技術的合理度和科學性則構成評判裁量基準優(yōu)劣的核心標準。[5]因此建立健全行政裁量權基準制度是進一步規(guī)范和細化依法行政技術的需要。

（三）進一步實現(xiàn)行政裁量權授權目的的需要

從理論上說，行政裁量權的現(xiàn)實行使與其授權目的應當是一致的，但是由于現(xiàn)實情況的千差萬別和權力天然的趨利性使得其在實際操作中與授權目的和初衷可能存在較大差距。從根本上說，行政裁量是行政主體為了更科學、靈活地行使行政管理權，從而實現(xiàn)更好維護社會公共利益和相對人合法權益的目的，但是從理性來分析它又是一把“雙刃劍”。一方面合理行使自由裁量權有利于實現(xiàn)法定的行政目標，實現(xiàn)實質正義。另一方面過大的行政裁量權又為權力尋租、權力濫用等違法行為提供了較大的生存空間。因此，進一步規(guī)范裁量權的行使，使其與授權目的相契合是很有必要的。

三、建立健全行政裁量權基準制度

（一）著力規(guī)則細化是核心

隨著中央相關規(guī)定的出臺和學界的熱烈討論，我國各地方的行政裁量規(guī)范相繼出臺，但總體看來存在著裁量權規(guī)范凌亂、不成體系的問題。實踐中各行政機關制定裁量基準主要著力在情節(jié)的細化和對應的效果格化上，這一點是值得肯定的。裁量權基準制度的目的和宗旨就是縮小裁量空間，以控制行政恣意，因此可以說規(guī)則的細化是其核心內容。從行政機關制定裁量基準的技術上看，其首要的任務是對裁量的事實情節(jié)做出準確的認定并加以類型化的區(qū)分，亦即“情節(jié)的細化”。通過情節(jié)細化與效果格化相對應，從而形成自由裁量更小、更科學的行政行為。對情節(jié)細化技術進行科學合理的設計，有利于防止情節(jié)考慮的恣意。對于執(zhí)法者來說應當避免某些不相關的因素影響行政行為的做出。進言之，納入考量范圍的裁量情節(jié)應與個案之間具有符合常理的，合理的、充分的、實質上的聯(lián)系和理由。確立科學、合理的裁量基準，可以有效避免行政權對事實和情節(jié)的“不相關考慮”，有效控制裁量恣意、不當?shù)葐栴}。

以行政處罰為例，筆者認為在裁量過程中應該考慮的相關因素主要應集中在以下幾方面。一是違法動機和目的。我國有倫理治國的傳統(tǒng)，處罰從來都不是我國法治的目的，因此動機和目的一直都是法律的裁量情節(jié)，甚至法定從重、從輕情節(jié)。二是主觀有無過錯和過錯的大小。與刑法類似，行為人的行為的主觀方面亦應在行政管理和處罰結果中得到體現(xiàn)，考慮行為的主觀方面有利于社會和相對人對“善良道德”的認同和踐行。三是違法手段和方法。違法手段和方法的不同會在很大程度上引起危害程度的不同，應該列入裁量范圍內。四是違法對象。違法對象的不同會在很大程度上影響到違法行為的危害程度的大小，因此也可作為裁量的考量因素。五是與違法行為人本身相關的某些因素。雖然馬克思曾說過：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領域，我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象?！盵6]但是“德治”的傳統(tǒng)文化血液一直在國人的心中流淌。因此，考慮相對人的某些個人因素是有其合理性的。如行為人的經(jīng)濟生活狀況、責任能力、是否殘疾、以及行為后的表現(xiàn)等。[7]

（二）遵循法的基本原則是基礎

遵循法律本身的基本原則有利于從基礎上對自由裁量權進行控制，使之符合立法目的和授權初衷。行政法的基本原則有成文的基本原則，也有不成文的基本原則，如合法性原則、合理性原則和比例原則、信賴保護原則、正當法律程序原則、法律優(yōu)位、法律保留原則等。

合法性原則要求行政執(zhí)法主體自由裁量只能在有關法律、法規(guī)的范圍內進行，要求自由裁量行為不僅要遵循實體法，還要遵循程序法。其包含三個方面的主要內容。一是行政自由裁量權必須是依法授予的；二是行政自由裁量權的行使要依據(jù)并遵守法律；三是裁量權的內容和程序必須符合法律規(guī)定。[8]合理性原則應該在合法性的前提之下成立，其是指在行政主體在行使裁量行為時不僅要在法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度內做出行政決定，而且要求行政行為本身是符合立法目的的。該原則要求行政主體在法定的職權范圍內行使自由裁量權應當合理適當，符合法的原意和目的，從而更好地實現(xiàn)維護公平正義的目的。上述兩個原則并不是一種截然分離的關系，合法性是依法行政的顯性標準，合理性是依法行政的隱性標準，二者相輔相成，相互促進。但相對合理性原則這一隱性標準來說，合法性原則更易得到遵守，也更容易量化和監(jiān)督，因此，合理性原則更是考量自由裁量權基準制度科學性的關鍵。[9]

（三）嚴格程序控制是保障

眾所周知，程序是保障實體正義的基礎，因此為保證行政行為結果的正義，必須進行嚴格的程序控制。法律程序是規(guī)制行政裁量的重要手段，程序包括法定程序和正當程序。法定程序指法律、法規(guī)、規(guī)章等效力性規(guī)范文件明確規(guī)定的程序。行政機關和執(zhí)法人員在實施行政行為和裁量過程中,必須首先遵守。而在某些問題無法定程序或法定程序不明確、不具體或難以操作的情況下，行政主體則亦應遵循正當程序。正當程序是指法理而非具體法律確定的程序,如告知、說明理由、聽取申辯,公開、公正、公平等。法定程序和正當程序,特別是公開、透明,對于保障行政主體和執(zhí)法者正確行使裁量權,防止權力濫用具有特別重要的意義。

（四）提升為民服務意識是補充

思想是行為的先導，奧地利裔英國經(jīng)濟學家哈耶克指出,“人的行為既具有遵循某種行為規(guī)則的特征,又受著他自己所持有的觀念的引導?！薄盀槿嗣穹铡笔屈h的宗旨，體現(xiàn)了社會主義道德的根本要求，同時，它也是國家政權合法性的基本要求。根據(jù)人民主權理論，人民是國家的主人，政府及其官員、工作人員只是受人民的委托，為人民謀利益和福祉。因此，如果政府不“為民服務”甚至損害人民的權益，推翻了這個政治前提，權力的存在就變得不合法。因此，不論是從黨的執(zhí)政宗旨、黨的政權合法性方面來說，政府都必須提高自己的公仆意識。

行政主體及其工作人員為民服務意識的提升對其行使行政裁量權來說尤為重要。其一是應為只有執(zhí)法人員有堅定的公仆意識才能意識到手中的權力并不是自己的，而是人民授予的，在行使裁量權時才可能更多考慮行政行為的合理性，抵御權力尋租和人情關系等導致行政行為不合法、不合理的因素。其二是只有行政執(zhí)法人員具備公仆意識，才能擺正在自己的位置，在執(zhí)法過程中做到文明執(zhí)法，為行政主體和相對人營造和諧的環(huán)境。做出裁量行為時更多考慮相對人利益，真正踐行“比例原則”，在執(zhí)法同時盡力維護相對人權益，相對人也更容易接受行政行為結果。