崔玲玲，于川鈞

(西北大學(xué) 法學(xué)院，陜西 西安 710127)

一、參與分配制度的固有功能及我國參與分配制度功能的異化

(一)參與分配制度的固有功能

參與分配是一項執(zhí)行程序，參與分配制度固有的程序?qū)傩詻Q定了其固有的功能是追求執(zhí)行效率。執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序不同，執(zhí)行程序是個別執(zhí)行，更加注重保護個別債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，效率是其主要的價值追求，而破產(chǎn)程序的主要目的在于保護債權(quán)的平等清償，以實現(xiàn)實體法上的債權(quán)平等原則，因而更加注重公平。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在執(zhí)行程序的價值取向上，都呈現(xiàn)出由平等原則向優(yōu)先原則發(fā)展的總體趨勢，優(yōu)先原則正在成為執(zhí)行程序的一項基本原則。[1](P619-648)參與分配作為一種執(zhí)行程序，其程序定位決定了其追求的應(yīng)該是效率，即在已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的多個債權(quán)人就債務(wù)人的同一執(zhí)行標的物進行強制執(zhí)行時，通過參與分配程序確保多個債權(quán)人在一次強制執(zhí)行程序中按順序?qū)崿F(xiàn)各自的債權(quán)，避免多次強制執(zhí)行程序給執(zhí)行當(dāng)事人和執(zhí)行法院帶來多次執(zhí)行的負擔(dān)。所以，參與分配制度固有的功能是解決多個債權(quán)人就債務(wù)人的同一財產(chǎn)進行強制執(zhí)行的程序問題，使各債權(quán)人能夠利用同一執(zhí)行程序獲得清償,以提高執(zhí)行效率、節(jié)約執(zhí)行成本。

(二)我國參與分配制度功能的異化

我國實行有限破產(chǎn)主義，破產(chǎn)程序僅適用于企業(yè)法人，盡管合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)等非法人組織可以參照適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)，但是自然人以及法律未規(guī)定參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的非法人組織等發(fā)生破產(chǎn)時，債權(quán)人卻無法通過破產(chǎn)程序來保護自己債權(quán)的實現(xiàn)。當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，債權(quán)人也只能通過申請強制執(zhí)行的方式來實現(xiàn)。為了解決因個人破產(chǎn)制度的缺失而導(dǎo)致的司法實踐困境，我國在立法中試圖通過制度構(gòu)建使其替代個人破產(chǎn)制度發(fā)揮債權(quán)平等獲得清償?shù)墓δ?，該做法使得參與分配制度的功能向破產(chǎn)制度異化。參與分配制度的功能定位決定了該制度的走向，并最終體現(xiàn)在參與分配的適用條件、適用主體和清償原則等制度構(gòu)建方面。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》( 以下簡稱《民訴解釋》)第508條的規(guī)定，我國參與分配程序在適用條件上，只有債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)時才可啟動參與分配制度，這實際上是我國參與分配制度替代個人破產(chǎn)制度發(fā)揮功能之結(jié)果。而德國、日本等實行一般破產(chǎn)主義的國家，其參與分配制度的適用條件中并不要求滿足“債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)”這一條件，這是因為在這些國家，參與分配制度并不需要替代個人破產(chǎn)制度發(fā)揮作用，而是僅僅作為一種執(zhí)行程序，因而沒有必要對其適用條件作出限制，對于符合破產(chǎn)條件的自然人和其他組織等債權(quán)人，可以直接通過個人破產(chǎn)制度實現(xiàn)債權(quán)的平等清償。為了實現(xiàn)其替代個人破產(chǎn)制度發(fā)揮作用的功能定位，我國參與分配制度將適用主體限定為自然人或者非法人組織。另外，在分配原則上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第94條和《民訴解釋》第510條的規(guī)定，對于執(zhí)行費用和優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)以外的普通債權(quán)，需要按各債權(quán)所占比例進行分配。不難看出，我國參與分配制度采用平等原則，確保參加參與分配程序的債權(quán)人公平地獲得清償。這同樣是參與分配制度替代個人破產(chǎn)制度所帶來的必然結(jié)果?？傊δ墚惢瘜?dǎo)致參與分配制度在適用條件、適用主體、清償原則等方面不斷向替代個人破產(chǎn)制度靠攏，以確保其發(fā)揮公平清償?shù)墓δ?，而與其固有的追求效率的功能相違背。

二、我國參與分配制度功能回歸的必要及前提

(一)我國參與分配制度功能回歸的必要

據(jù)以上所述，在我國，作為執(zhí)行程序的參與分配制度本身追求效率的功能已經(jīng)異化，最終導(dǎo)致我國參與分配制度形成了適用條件、適用主體和清償原則等方面獨有的特色。然而，盡管異化的參與分配在制度構(gòu)建上努力向著實現(xiàn)替代個人破產(chǎn)制度發(fā)揮作用的功能靠攏，但該制度原本固有的程序?qū)傩韵拗屏水惢δ艿陌l(fā)揮，由此導(dǎo)致產(chǎn)生諸多問題，具體體現(xiàn)在三個方面。

首先，可以申請參與分配制度的主體的范圍較窄，導(dǎo)致參與分配制度無法全面像破產(chǎn)制度一樣發(fā)揮為債權(quán)人的利益提供終極保護，保證債權(quán)人的債權(quán)公平受償?shù)墓δ堋Ｔ谖覈?，參與分配制度的主體范圍經(jīng)歷一個不斷變化的立法過程。1992年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)規(guī)定，債權(quán)人要申請參與分配需要滿足“已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)起訴”的條件。在1998年的《執(zhí)行規(guī)定》中，則去掉了“已經(jīng)起訴”這一條件。2015年的《民訴解釋》508條重新明確規(guī)定申請參與分配的債權(quán)人需要 “已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)”。由此可以看出，參與分配作為強制執(zhí)行程序，其程序?qū)傩砸蟆霸瓌t上必須經(jīng)訴訟程序，或者經(jīng)仲裁、公證程序取得生效法律文書，方可據(jù)以執(zhí)行”[2](P509)，因此，參與分配的主體范圍限制為已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人。但是從制度功能異化的角度來看，該限制顯然導(dǎo)致參與分配制度無法全面發(fā)揮替代個人破產(chǎn)制度來保證債權(quán)人的債權(quán)能夠得以公平受償?shù)墓δ躘3]。

其次，參與分配制度在其程序?qū)傩曰A(chǔ)上進行的程序設(shè)置亦決定了參與分配制度無法全面替代個人破產(chǎn)制度保護債權(quán)公平受償?shù)墓δ?。在破產(chǎn)制度中，為了保護債權(quán)人獲得公平受償，設(shè)置了通知、公告等種種告知程序，確保債權(quán)人不會因為無法得知破產(chǎn)程序的存在而喪失申請進入破產(chǎn)程序獲得平等受償?shù)臋C會。然而，參與分配屬于個別執(zhí)行程序，其程序性質(zhì)決定了其不宜設(shè)置通知、公告等程序，即使德國和我國臺灣地區(qū)在參與分配制度中設(shè)置了相應(yīng)的程序，通知的范圍也僅限于對執(zhí)行標的有擔(dān)保物權(quán)或者優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人[4](P155-157)?？梢?，參與分配制度的程序?qū)傩詻Q定了其無法對債權(quán)人的債權(quán)平等受償提供與個人破產(chǎn)制度相同程度的制度保障。

再次，參與分配作為執(zhí)行程序，制度建設(shè)較為單一，在功能設(shè)置上無法與個人破產(chǎn)制度媲美，這使其替代個人破產(chǎn)程序發(fā)揮平等清償?shù)墓δ茉俅问芟蕖！捌飘a(chǎn)免責(zé)制度，是指對于債權(quán)人破產(chǎn)程序終結(jié)后仍然沒能清償?shù)膫鶆?wù)，如果債務(wù)人符合法定免責(zé)條件則可以在法定范圍內(nèi)予以免除繼續(xù)清償?shù)呢?zé)任的制度?！盵3](P258)該制度在保護債權(quán)人的同時，給予了債務(wù)人擺脫負債東山再起的機會，兼顧社會整體福利，維護社會整體利益。[5](P171-188)但是參與分配屬于強制執(zhí)行程序，根據(jù)《民訴解釋》第510條的規(guī)定，在參與分配中未被清償?shù)氖Ｓ鄠鶆?wù)不能免除，債權(quán)人一旦發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)，可以隨時申請執(zhí)行。因此，參與分配不具備與破產(chǎn)免責(zé)相同或相似的功能，無法真正替代破產(chǎn)制度發(fā)揮作用。

因此，從立法上看，我國目前的參與分配制度的具體構(gòu)建實際上徘徊于替代破產(chǎn)制度發(fā)揮平等清償功能和作為執(zhí)行程序追求執(zhí)行效率之間。立法者試圖找到一條中庸之道，使參與分配制度既可以作為執(zhí)行程序發(fā)揮功能，又可以替代個人破產(chǎn)制度發(fā)揮平等清償功能，但卻沒有找到也不可能找到合適的平衡點，最終導(dǎo)致參與分配制度陷入固有功能喪失、異化功能也無法發(fā)揮的尷尬境地。這一困境的破局之路理應(yīng)是將確保平等清償?shù)墓δ軞w還個人破產(chǎn)制度，參與分配制度回歸其固有功能。

(二)我國參與分配制度效率功能回歸的前提

在我國，實行有限破產(chǎn)主義是參與分配制度功能異化根源所在，由于尚未設(shè)立個人破產(chǎn)制度，立法生硬地將參與分配制度的功能定位在實現(xiàn)對債權(quán)人的平等清償，試圖利用其替代個人破產(chǎn)制度發(fā)揮作用，盡可能為債權(quán)人提供公平受償?shù)臋C會。因此，參與分配制度欲回歸追求執(zhí)行效率的功能，需要同步建立個人破產(chǎn)制度，以全盤接收目前參與分配制度的公平清償功能。

1、參與分配制度效率功能的回歸應(yīng)與個人破產(chǎn)制度的建立同步進行

之所以參與分配制度效率功能的回歸與個人破產(chǎn)制度建立應(yīng)同步進行，是由當(dāng)前參與分配制度所承載的替代個人破產(chǎn)制度的功能所決定的。如果在個人破產(chǎn)制度尚未設(shè)置的情況下讓參與分配制度的功能先行回歸，則之前因替代個人破產(chǎn)程序?qū)鶛?quán)人平等清償?shù)碾y題依然會困擾司法實踐；如果個人破產(chǎn)設(shè)置之后參與分配制度依然沒有進行制度重構(gòu)以確保其固有功能的回歸，則必然會導(dǎo)致參與分配制度與個人破產(chǎn)制度之間發(fā)生功能上重復(fù)，陷入兩種制度發(fā)生沖突的困境。可見，參與分配的功能回歸需要與個人破產(chǎn)制度的同步設(shè)立相配合。當(dāng)下，我國個人破產(chǎn)制度的建立正在籌備當(dāng)中。2019年2月最高院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見—人民法院第五個五年改革綱要(2019-2023)》中指出，要研究推動建立個人破產(chǎn)制度及相關(guān)配套機制，著力解決針對個人的執(zhí)行不能案件。2019年7月發(fā)改委等十三部門聯(lián)合印發(fā)的《加快完善市場主體退出制度改革方案》進一步提出要“分步推進建立自然人破產(chǎn)制度”。對個人破產(chǎn)制度的探索預(yù)示著參與分配制度功能回歸的道路已經(jīng)不遠，個人破產(chǎn)制度的建立必將解放發(fā)揮著替代功能的參與分配制度，推動參與分配制度擺脫當(dāng)前的尷尬處境，回歸其固有的功能。

2、建立能夠全盤接收參與分配公平清償功能的個人破產(chǎn)制度

個人破產(chǎn)制度的同步設(shè)置是參與分配制度功能回歸的前提，也就是說，應(yīng)該建立能夠全盤接收參與分配公平清償功能的個人破產(chǎn)制度的設(shè)置，以確保其能夠?qū)⑴c分配制度被迫承擔(dān)的異化功能全部回收。這一功能定位勢必會影響我國個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建，具體而言，主要體現(xiàn)在個人破產(chǎn)的主體范圍以及破產(chǎn)原因兩個方面。

(1)主體范圍

個人破產(chǎn)制度從立法上來看，根據(jù)其主體范圍不同，可以大致分為商人破產(chǎn)主義、一般破產(chǎn)主義和折衷主義，三種類型區(qū)分的關(guān)鍵在于破產(chǎn)主體是否具有商人身份。過去，我國學(xué)界討論個人破產(chǎn)制度的主體范圍時對是否區(qū)分商人和非商人存在爭議，主要因為在當(dāng)時我國的個人信用體系尚不健全，建立一般個人破產(chǎn)制度的各項條件尚不成熟。而今，隨著我國個人信用體系的日益完善，我國建立一般個人破產(chǎn)制度的外部條件已經(jīng)基本具備，個人破產(chǎn)的主體范圍應(yīng)包括自然人和非法人組織。

需要重點討論的是，農(nóng)村居民是否應(yīng)納入個人破產(chǎn)制度的主體范圍。有學(xué)者主張農(nóng)村居民不應(yīng)納入個人破產(chǎn)制度的主體范圍內(nèi)，主要原因在于農(nóng)村居民的收入來源較為復(fù)雜，土地承包經(jīng)營權(quán)難以處置，導(dǎo)致債務(wù)人對農(nóng)村居民申請破產(chǎn)時有操作上的難度。[6](P81-89)然而，與賦予農(nóng)村居民破產(chǎn)能力所帶來的操作難度問題相比，賦予農(nóng)村居民破產(chǎn)能力具有更強的迫切性。首先，破產(chǎn)能力是民事主體可以被宣告破產(chǎn)的資格，國家統(tǒng)計局發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2019年我國總?cè)丝?40005萬人，其中鄉(xiāng)村人口55162萬人，[7]約占人口總數(shù)的40%，僅僅因為個人破產(chǎn)制度在農(nóng)村建立較為復(fù)雜，就直接將我國40%的人口拒之個人破產(chǎn)制度門外并不合適。隨著市場經(jīng)濟在農(nóng)村不斷深入發(fā)展，現(xiàn)在農(nóng)村居民的經(jīng)濟活動越來越多，出現(xiàn)資不抵債情況的可能性較之前更大，一旦陷入資不抵債的情況，往往更難翻身。農(nóng)村居民能夠獲得破產(chǎn)制度救濟顯得更加重要。其次，在當(dāng)前高度發(fā)達的市場經(jīng)濟之下，收益來源復(fù)雜并不是農(nóng)村居民收入獨有的特點，城鎮(zhèn)居民經(jīng)濟收入來源也十分復(fù)雜，企業(yè)的財產(chǎn)狀況的查明更加不易，[8](P50-52)不能簡單通過將農(nóng)村居民排除在個人破產(chǎn)制度主體范圍之外來解決問題，而應(yīng)該完善破產(chǎn)制度中的相關(guān)程序來解決這一問題。比如，通過法律規(guī)定債務(wù)人具有如實履行報告自己真實財產(chǎn)情況的義務(wù)，對于不誠實的債務(wù)人可以在財產(chǎn)免責(zé)、失權(quán)復(fù)權(quán)等方面進行限制等。再次，隨著社會的發(fā)展，大量的農(nóng)村居民外出務(wù)工或遷居城市，很多農(nóng)村居民的主要收入來源已經(jīng)不是土地，對于很多農(nóng)村居民來說，土地承包經(jīng)營權(quán)雖然舉足輕重，但已不再是他們的安身立命之本，不能僅因土地承包經(jīng)營權(quán)難以處置就將農(nóng)村居民排除在個人破產(chǎn)制度的主體范圍之外，甚至，土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)性權(quán)利，沒有不成為破產(chǎn)財產(chǎn)的理由[8](P50-52)。

(2)破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因，是引起破產(chǎn)程序發(fā)生的原因，是區(qū)分債務(wù)人是否陷入破產(chǎn)之界限。從世界范圍內(nèi)的立法來看，對破產(chǎn)原因的規(guī)定方式主要有概括主義和列舉主義兩種，我國現(xiàn)有的《企業(yè)破產(chǎn)法》采用是概括主義，較多采用列舉主義的英美國家也有向概括主義轉(zhuǎn)變之趨勢[9](P101-106)。鑒于我國破產(chǎn)主體較為復(fù)雜，列舉主義難以窮盡繁雜的破產(chǎn)情形，個人破產(chǎn)原因的規(guī)定更宜沿襲概括主義模式。

無論采用列舉主義還是概括主義，大部分國家都將個人破產(chǎn)原因和法人破產(chǎn)原因規(guī)定在一起，將支付不能作為破產(chǎn)原因，停止支付作為推定破產(chǎn)的原因。[10](P47-48)《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定了我國企業(yè)法人的兩種破產(chǎn)原因，分別是“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”和“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且明顯缺乏清償能力”；《執(zhí)行規(guī)定》第90條及《民訴解釋》第508條規(guī)定參與分配的適用條件為“無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的”和“不能清償所有債權(quán)”。從現(xiàn)有的規(guī)定可以看出，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)原因與參與分配制度的適用條件是一致的，個人破產(chǎn)適用我國現(xiàn)有企業(yè)法人破產(chǎn)原因，能夠滿足參與分配功能轉(zhuǎn)移之需求。因此，我國適宜將個人破產(chǎn)原因和法人破產(chǎn)原因一并規(guī)定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”和“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且明顯缺乏清償能力”。即便個人破產(chǎn)相比于法人破產(chǎn)有很多自身特點，這些特殊性可通過在司法解釋中規(guī)定具體的適用情形加以解決。

需要進一步指出的是，有學(xué)者認為我國的個人征信體系尚未健全，為了防止個人破產(chǎn)制度的濫用以及對現(xiàn)有的生活秩序造成較大沖擊，應(yīng)該為個人破產(chǎn)制度設(shè)置較高的門檻，只有在個人經(jīng)濟狀況出現(xiàn)重大變故的時候才適用個人破產(chǎn)制度。[11](P91-97)需要認識到，當(dāng)前我國很多執(zhí)行難的案件沒辦法終結(jié)，債權(quán)人無法獲得有效救濟，債權(quán)人手中的債權(quán)無法通過法院的判決兌現(xiàn)，造成了一些社會問題和司法權(quán)威危機，而探析執(zhí)行難案件的根源不難發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)一部分執(zhí)行難案件的產(chǎn)生根源在于債權(quán)人已經(jīng)失去履行能力，單憑強制執(zhí)行程序已經(jīng)不能實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，亟需建立個人破產(chǎn)制度來解決當(dāng)前的實踐難題。雖然從很多國家的個人破產(chǎn)制度建立的過程來看，在初期確實存在被濫用的情況，但多由于債務(wù)人想通過破產(chǎn)制度來逃避債務(wù)。這些問題的存在多是因為個人破產(chǎn)制度設(shè)計不盡完備，因此，欲避免個人破產(chǎn)制度被濫用，應(yīng)該著力做好制度構(gòu)建，比如更加科學(xué)地設(shè)計好個人破產(chǎn)的免責(zé)制度、失權(quán)制度和復(fù)權(quán)制度等，而不是簡單通過限制個人破產(chǎn)制度適用的方式來解決。

三、參與分配效率功能回歸下的制度重構(gòu)

我國參與分配制度的設(shè)置現(xiàn)狀是由參與分配制度的功能定位和對債權(quán)人平等清償以彌補個人破產(chǎn)制度的功能決定的。隨著個人破產(chǎn)制度的設(shè)置，參與分配制度隨著功能的回歸應(yīng)該進行重構(gòu)。

(一)參與分配制度現(xiàn)有適用前提條件的取消及主體范圍的重新厘定

當(dāng)前，“債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)”是我國適用參與分配制度的前提條件，究其根源在于目前我國參與分配制度的功能異化，使其需要在債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時通過適用平等原則來盡可能地確保債權(quán)人的債權(quán)獲得平等受償?shù)臋C會。但是隨著個人破產(chǎn)制度的建立，回歸后的參與分配制度的功能在于使不同的債權(quán)人利用同一執(zhí)行程序獲得清償，以提高執(zhí)行效率，節(jié)約執(zhí)行成本，而不再需要替代個人破產(chǎn)制度在債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償時發(fā)揮平等清償?shù)淖饔?。因此，在參與分配功能回歸的前提下，應(yīng)當(dāng)取消“債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)”這一限定條件，使參與分配回歸本源，在更大的范圍內(nèi)發(fā)揮其提高執(zhí)行效率作用。

此外，參與分配制度的主體范圍需要進一步擴大。現(xiàn)行的《執(zhí)行規(guī)定》與《民訴解釋》中均規(guī)定參與分配的參與主體為“公民或其他組織”，這是因為我國當(dāng)前尚未規(guī)定個人破產(chǎn)制度，參與分配制度的功能定位是替代個人破產(chǎn)制度在債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時發(fā)揮確保債權(quán)人獲得平等受償機會的作用，如果不對適用主體進行限制，會導(dǎo)致參與分配制度與現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)制度發(fā)生功能上重合。但是在個人破產(chǎn)制度建立的前提下，參與分配制度回歸其作為一種純粹的強制執(zhí)行程序發(fā)揮追求執(zhí)行效率的固有功能，不再存在與個人破產(chǎn)制度功能重合的問題，因此，沒有必要繼續(xù)將參與分配的主體限定為“公民或其它組織”。功能回歸后的參與分配制度的適用主體，應(yīng)當(dāng)包括自然人、法人和其他組織在內(nèi)的所有主體。

(二)參與分配應(yīng)采用優(yōu)先原則

總體而言，參與分配制度中的分配原則可以分為平等原則與優(yōu)先原則兩種。平等原則是指數(shù)個債權(quán)人申請參與分配，不論其查封扣押以及申請參與分配的先后順序如何，均按照參與分配的債權(quán)人的債權(quán)比例受償。該原則旨在實現(xiàn)實體法上的債權(quán)平等原則，盡可能保護參與分配債權(quán)人的債權(quán)能夠獲得平等受償?shù)臋C會。優(yōu)先原則是指數(shù)個債權(quán)人就同一債務(wù)人的同一財產(chǎn)申請執(zhí)行時，按照其查封扣押和申請執(zhí)行的先后順序進行清償，該原則具有明顯的效率優(yōu)勢。

平等原則的目的在于保護債權(quán)人的債權(quán)能夠獲得平等的受償機會，在這一點上與破產(chǎn)制度的功能相同。正是為此，在當(dāng)前將參與分配制度的功能異化的前提下，參與分配制度在分配方式上適用了平等原則。然而，參與分配制度在個人破產(chǎn)制度建立的前提下，自然可以擺脫其異化的功能，回歸其追求效率的固有功能，如果此時在參與分配制度中繼續(xù)適用平等原則，會導(dǎo)致參與分配制度與破產(chǎn)制度發(fā)生功能上的重合，破產(chǎn)制度可能會被架空。在我國現(xiàn)有的參與分配制度適用的過程中，這一問題已經(jīng)有所體現(xiàn)。《執(zhí)行規(guī)定》第96條作出了被執(zhí)行人為企業(yè)法人時可以參照適用參與分配制度的例外規(guī)定，這一例外規(guī)定使得當(dāng)前的參與分配制度與我國的企業(yè)法人的破產(chǎn)制度在功能上的重合，在實踐中，一度出現(xiàn)了即使企業(yè)符合破產(chǎn)條件，清償順位靠后的債權(quán)人也不會申請啟動破產(chǎn)程序，這是因為相比于破產(chǎn)制度而言，參與分配制度的程序較為簡單，可以節(jié)約成本，并且參與人數(shù)較少，債權(quán)人的債權(quán)可以獲得更多的清償。參與分配制度固有功能回歸之后，分配原則應(yīng)當(dāng)從注重維護債權(quán)公平清償?shù)钠降仍瓌t向更加傾向于提高執(zhí)行效率的優(yōu)先原則轉(zhuǎn)變。此外，由于在債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時適用優(yōu)先原則必定會導(dǎo)致申請執(zhí)行靠后的債權(quán)人的債權(quán)無法得到清償，如此，可以倒逼符合條件的案件進入破產(chǎn)程序。

(三)參與分配的順序確定

優(yōu)先原則主要是為了保護積極行使權(quán)利的債權(quán)人，因此，優(yōu)先原則適用于參與分配需要解決的關(guān)鍵問題是如何確定參與分配中的受償順序。從各國的立法來看，德國《民事訴訟法》第804、805條規(guī)定了查封質(zhì)權(quán)制度，并根據(jù)查封、扣押的順序來確定受償順序，債權(quán)人在查封財產(chǎn)之后取得查封質(zhì)權(quán)與實體法中的擔(dān)保物權(quán)具有同等效力，相較于普通債權(quán)來說具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。英國規(guī)定以債權(quán)人交付執(zhí)行令狀的先后順序來確定分配順序。在美國，在法官判決摘要做成以后債權(quán)人取得擔(dān)保權(quán)益并根據(jù)擔(dān)保權(quán)益取得的先后確定分配順序[1](P651)?？梢姡鲊趨⑴c分配制度中采優(yōu)先原則時，確定受償順序的依據(jù)主要有查封扣押的順序、債權(quán)人獲得執(zhí)行依據(jù)的順序以及債權(quán)人申請執(zhí)行的順序三種。相比較而言，后兩種確定受償順序依據(jù)的產(chǎn)生幾乎都需要經(jīng)過漫長的審判程序，法院在某種程度上對優(yōu)先權(quán)的取得具有一定程度上的支配作用，存在法院通過加快或者減慢審判程序的進度來人為影響債權(quán)人的受償順序的可能，而查封、扣押的時間相對靠前，以此做為判斷依據(jù)，一方面法院的干預(yù)作用相對較小，另一方面也符合優(yōu)先原則保護積極行使權(quán)利的債權(quán)人之目的。

參與分配順序應(yīng)采納分情況、多層次的綜合確定方法。首先，優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人絕對優(yōu)先于無優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人。目前我國《民訴解釋》第508條第二款規(guī)定了享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人直接申請參與分配而不需要滿足“已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)”這一條件，由此可以看出參與分配程序本身并不能打破債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，具有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人在參與分配中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償，多個債權(quán)人同時擁有優(yōu)先受償權(quán)時，按照權(quán)利取得的先后順序清償。其次，將查封、扣押的先后順序作為確定分配順序的主要標準。該標準符合優(yōu)先原則所保護積極行使權(quán)利的債權(quán)人之目的。雖然我國沒有重復(fù)查封制度，但卻準許輪候查封，所以可以根據(jù)輪候查封的順序來確定參與分配的順序。最后，在參與分配的債權(quán)人均不具有優(yōu)先受償權(quán)也未采取輪候查封的情況下，采用“債權(quán)人申請執(zhí)行的順序”這一標準作為確定參與分配順序的輔助依據(jù)。之所以不以債權(quán)人獲得執(zhí)行依據(jù)的時間作為確定參與分配順序的依據(jù)，主要是因為參與分配制度是強制執(zhí)行制度，其固有的功能是追求執(zhí)行效率，解決多個債權(quán)人就債務(wù)人的同一財產(chǎn)進行強制執(zhí)行的程序問題，因此申請強制執(zhí)行是債權(quán)人參加參與分配制度的前提，不宜簡單采用“債權(quán)人獲得執(zhí)行依據(jù)的時間”這一標準。最終，固有功能回歸后的參與分配制度應(yīng)建立“以查封、扣押時間為主，以申請執(zhí)行時間為輔，以優(yōu)先受償權(quán)為特殊”的參與分配受償順序的確定依據(jù)。

(四)參與分配的申請時間

參與分配的申請時間分為兩個節(jié)點，分別是起始時間和終止時間，《民訴解釋》第509條第2款規(guī)定“參與分配申請應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行終結(jié)前提出”，《執(zhí)行規(guī)定》第90條規(guī)定“在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”。從現(xiàn)行規(guī)定來看，我國當(dāng)下對參與分配申請時間終點的規(guī)定有“財產(chǎn)執(zhí)行終結(jié)前”和“財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”不同的表述，且規(guī)定較為模糊，在實踐中極易產(chǎn)生歧義。各國關(guān)于參與分配申請時間的終點一般規(guī)定為標的物拍賣、變賣終結(jié)前或者分配表完成制作之前，相比之下我國參與分配制度的終止時間較為靠后。[16](P86-89)究其原因，在于目前我國個人破產(chǎn)制度仍未建立，參與分配制度依舊在替代其發(fā)揮作用，為了使更多的債權(quán)人可以有機會申請參與分配，自然要將參與分配申請時間終點盡量后延。[17](P14-17)有學(xué)者主張在個人破產(chǎn)制度建立的條件下，可以將終期適當(dāng)提前到拍賣物、變賣物、抵債物的物權(quán)發(fā)生變動之前或者分配方案作出之前，以提高執(zhí)行效率。[18](P66-73)也有學(xué)者認為參與分配的申請時間不宜太長，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個固定的期間。[19](P218)比較而言，第二種做法雖然形式上較為簡單，執(zhí)行起來較為方便，但是不夠靈活，無法與繁簡不同案件的進度相適應(yīng)，且固定期間長度缺乏依據(jù)，因此筆者贊同第一種解決方案，將參與分配申請時間的終點規(guī)定在標的物拍賣、變賣之日前，不經(jīng)拍賣、變賣的，債權(quán)人應(yīng)在分配表做出之日前。這樣做既在時間上比較靈活，也同樣不會因為不斷有新的債權(quán)人加入導(dǎo)致分配表重做而拖延執(zhí)行進度。

四、結(jié)語

在我國，為了彌補個人破產(chǎn)制度的缺失，將實現(xiàn)實體公平的期待強加給原本屬于執(zhí)行程序的參與分配制度。但是，由于程序?qū)傩缘南拗?，最終參與分配還是陷入了既不能滿足異化功能，也不能實現(xiàn)固有價值的困境。因此，參與分配制度的固有功能的回歸，在本質(zhì)上是恢復(fù)執(zhí)行程序的程序?qū)傩?，恢?fù)參與分配作為一項執(zhí)行制度追求執(zhí)行效率的固有功能。固有功能回歸之后，之前奉行的平等原則轉(zhuǎn)變?yōu)閮?yōu)先原則，參與分配制度在司法實踐中必然會遭遇到一系列的具體適用的問題，這需要在司法實踐中不斷細化制度規(guī)定，增強其可操作性，確保參與分配制度真正發(fā)揮追求執(zhí)行效率、解決多個債權(quán)人就債務(wù)人的同一財產(chǎn)進行強制執(zhí)行的程序問題的功能。