馬明明

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

“讓全體人民住有所居”是習近平總書記為解決人民群眾的住房難題所提出的奮斗目標，隨后黨的十九大對保障住房又提出了新要求。在民法典草案經過審議向社會公開征求意見后，民法典物權編兩次草案審議稿都對居住權制度進行了規(guī)定[1]。隨著《民法典》的出臺，在物權編增加規(guī)定“居住權”這一新型用益物權，明確在未有約定的情況下，居住權原則上無償設立，其設立方式為合同約定或者根據遺囑，登記是居住權合同生效的必要條件，經登記后居住權人享有占有、使用他人房屋的權利，以滿足其基本生活的需要。在我國目前社會保障制度并非十分完善的情況下，居住權制度的確立對于老人養(yǎng)老、保障離婚時處于弱勢的婦女權利以及對保姆等特殊人群的保障具有重要意義，為解決以上困難人群的住房問題提供了制度上的支撐，是我國追求法制健全道路上的一個重大亮點。雖然居住權制度已經有十分悠久的歷史，可追溯至羅馬法的人役權制度，我國的居住權制度也先后經歷了十幾年的討論才最終確立，但仍處于剛剛起步的階段。此次在《民法典》的制定過程中，討論的焦點是居住權制度確立的必要性、居住權在民法體系中的定位、居住權制度的域外立法模式借鑒等方面，對于居住權制度在實踐中的運用，尤其是當作為物權的居住權與同為物權的抵押權產生沖突時實現順位的問題，并未進行深入的研究。

任何法律制度的產生、發(fā)展甚至滅亡都是與其所處的時代背景緊密相連的，法律實踐的目的并不是為了新制度的產生，而是要以該制度有效地回應現實生活的需求。所以，居住權制度的產生并非僅滿足我國的法律體系在形式上更加周延和立法手段看起來更加高端的表面功夫的需要，其本質目的在于對現階段以及未來一定時期司法實踐中的具體問題進行回應。對新誕生的居住權在未來還需要根據實踐和人民的需求進行更多的配套規(guī)定，才能在保障人民“居有其屋”的情況下，最大限度地發(fā)揮物的其他效能。

一、居住權與抵押權的順位沖突問題之緣起

(一)問題的提出

“物盡其用”與“保障交易安全”是物權法的最基本的立法理念。所有權是一種最為完全的物權，任何人都可對自己所有的特定物進行全面支配和排除一切人對于其行使權利的干涉。世界各國所有權立法的初衷都是在保證所有權人的權利不被侵害的前提下，更大限度的發(fā)揮該物的其他效能。因此，在立法層面，多采財產與權利分離的立法技術，允許所有權人對其所有的物進行抵押、質押、出租等，從而實現對特定物的最大化利用，杜絕物因閑置無法流轉而造成的效能浪費?！睹穹ǖ洹穼τ谖餀嗑幘幾某踔跃褪窃谒袡啾Ｗo的基礎上，規(guī)范各種財產與權利相分離的行為，鼓勵交易，打造所有權保護與充分發(fā)揮財產效用的雙贏局面。

居住權與抵押權就是在不移轉物的所有權的前提下，對特定物的其他功能進行的利用。就性質上而言，居住權與抵押權均屬于物權。就發(fā)揮的功能而言，居住權是一種用益物權，同時也是種利他權利，是所有權人提供自己的房屋供他人無償地占有、使用，主要發(fā)揮的是滿足特殊群體生存保障的功能。而抵押權則是一種擔保物權，在效力上從屬于主債權，不得單獨轉讓?！睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定了抵押權的實現方式和程序，但是隨著居住權制度的確立，當同一不動產上居住權和抵押權并存時，哪種權利應優(yōu)先實現引發(fā)了法學界的討論。但遺憾的是，此次《民法典》物權編用益物權分編僅以6條法律條文對居住權進行了規(guī)定，綜觀整個民法典，也未對居住權與抵押權發(fā)生沖突時的解決機制進行確定，筆者不揣谫陋，為解決這一問題，首先對實踐中存在的居住權與抵押權之沖突問題進行了歸納。

(二)爭議問題的歸納

1.抵押權人與抵押房產受讓人設立的居住權的沖突

《民法典》第406條規(guī)定了抵押財產轉讓的規(guī)則，改變了原《物權法》第191條對于抵押物在抵押期間要想轉讓，必須經過抵押人同意的嚴格規(guī)定。實際上，在財產上設立抵押權，只要抵押權跟隨抵押財產的轉移而一并轉移，抵押權人的權利就能夠得到保障。認識到這一點，《民法典》在此問題上采取了從寬的規(guī)則，即在抵押期限，在當事人未作約定的情況下，抵押人在其轉讓抵押財產之時，對抵押權人只負有通知的義務。與此同時，抵押權隨著抵押財產的轉讓而轉讓，第三人在支付了合理的對價取得了抵押物的所有權之時，也同時取得了抵押物上所負擔的抵押權，要受到抵押權的約束。當抵押人不能清償債務時，抵押權人仍可主張對該物實現抵押權。此種寬松的抵押財產轉讓規(guī)則，有利于促進物在市場中的流通，通常設置抵押權負擔的物，尤其是不動產，其轉讓價格會低于市場價，資金不寬裕的受讓人為了滿足其居住需要，即使知道設有負擔但出于價格優(yōu)勢也會更傾向于選擇此類房屋。基于此，實務中可能會產生的問題是，抵押財產受讓人在取得房屋所有權后以該房屋為他人無償設立了居住權，當抵押人清償債務時，抵押權人為了實現其合法債權而主張行使對該物的抵押權，抵押權與因房屋受讓而設立的居住權發(fā)生沖突，此時應優(yōu)先保護誰的利益？

2.設立在前的居住權與設立在后的抵押權之間的沖突

此種居住權和抵押權實現順位的問題成為實踐中困擾大眾的第二個亟須解決的問題。如張三以自己的房屋為其父設立了永久居住權，供其養(yǎng)老居住，并辦理了居住權登記。在此之后，為了生意上資金的流轉，又將該已經設立了居住權的房屋抵押給銀行，經過登記后獲得了貸款，以期解燃眉之急。因為經營環(huán)境的惡化，張三無力按期償還其所貸款項，銀行想要通過主張抵押權的方式受償，但因我國《民法典》并未對居住權與抵押權的沖突解決機制作出規(guī)定，在此情況下，銀行的抵押權該如何實現？不動產抵押權能否對抗居住權而優(yōu)先實現？

3.設立在前的抵押權與設立在后的居住權之間的沖突

我國《民法典》允許對已經設立過抵押負擔的財產進行轉讓，僅需通知抵押權人即可。因此，即使在民法典未做規(guī)定的前提下，當然也可類推得知不動產所有人在以該財產設立抵押之后，可以繼續(xù)以該不動產為他人設立居住權。此時，產生了與第二個問題相反的問題，即同一層財產上抵押權成立在先，居住權成立在后，抵押權人欲實現抵押權時，居住權人的居住期仍未屆滿，此時二者在權利實現的順序上發(fā)生沖突，則應當先實現誰的權利呢？

二、居住權與抵押權順位沖突之司法案例觀察

居住權制度雖作為《民法典》的新增內容，首次以法典的形式加以確定，但實務中有關居住權適用問題的討論卻屢見不鮮。即使在法律未對居住權進行規(guī)定的情況下，實踐中也早已有房屋的所有權人與其他民事主體根據雙方達成的合意，以自己的房屋為他人設定居住權，供他人在一定時間內甚至終身無償占用、使用的先例。在居住權確定之前，實踐中的爭議主要圍繞在法律未有明文規(guī)定的情況下，民事主體意定設立的居住權是否生效的問題，訴爭的當事人也多為房屋的繼承人與外部第三人之間的沖突，但通過檢索案例得知，對于居住權生效后與抵押權的效力沖突問題也并非無所涉及。

在《民法典》頒布之前，最高人民法院已經對實務中存在的有關居住權與抵押權的沖突順位問題進行了回應。在最高人民法院裁定的交通銀行股份有限公司陜西省分行與張雯執(zhí)行異議之訴再審案中，最高人民法院認為從價值衡量的角度考慮，房屋購買者的居住權與抵押權相比，居住權在效力上具有優(yōu)先性。因此，在《民法典》頒布之后，有學者提出可依據最高人民法院對于此案中關于居住權與抵押權實現順位的裁定，得出當一個房屋上既有居住權又有抵押權的情形時，居住權與抵押權相比，效力具有優(yōu)先性的結論。筆者認為，該案例發(fā)布于《民法典》頒布之前，由其案情可知，此案中的居住權指的是房屋購買人本人對已經購買的房屋享有居住的權利。根據該案所依據的《執(zhí)行異議和復議案件規(guī)定》第29條第2款規(guī)定可得出，第三人對于已經設立抵押負擔的房屋合法受讓后，因其名下沒有其他房屋可以居住，且為房屋的所有權人，在此種情形下，為了保護房屋所有權人對于涉案房屋的居住權利，不至于使其流離失所，才從價值衡量的角度，優(yōu)先保護房屋所有權人的所有權。因此，該案法院所提及的居住權與《民法典》確定的以自己房屋無償供他人占有、使用的居住權不屬同一概念，雖二者的本質都是為了保障困難人民有房屋可以居住，其裁判結果具有一定的借鑒意義，但是仍應對兩種“居住權”所體現含義進行區(qū)分處理。若在居住權入典之后，仍不區(qū)分情形，一味地肯定居住權人應優(yōu)先于抵押權人得到保護，則會有損抵押權人的權益，不利于資金的有效流通。

因此，在爭議的房屋上有居住權和抵押權并存時，在法律未做規(guī)定的前提下，司法應在充分發(fā)揮法官的自由裁量權的基礎上，平衡居住權人與抵押權人的合法權益。在這種權利沖突之時的利益取舍，必須最大限度地兼顧雙方利益。進而，為了保障司法發(fā)揮其定紛止爭的中立者功能，就有必要對居住權與抵押權的權利沖突解決機制進行研究，使法院裁決案件時有法可依。

三、以權利登記時間先后解決居住權與抵押權沖突的合理性

(一)租賃權與抵押權的沖突解決機制

《民法典》第405條規(guī)定了抵押權與租賃關系之間的效力等級，若某一財產已經被出租，且已經被他人合法占有之后，再以該財產為他人設立抵押權來擔保債的履行，即使在抵押人無法償債的情形下，抵押權人也不得在租賃期間內主張實現對抵押物的抵押權。租賃關系是出租人與承租人之間基于租賃合同而形成的，有償允許特定人對特定房屋進行占有使用。而抵押權屬于擔保物權，具有物權的一般特性，原則上優(yōu)先于債權實現。此種規(guī)定的目的在于維護承租人的合法權益，為承租人提供基本的居住保障，更好地體現誠實信用原則。

租賃權與居住權都能在一定程度上解決現實生活中無力購買住房的困難群體的住房問題，二者相比，租賃權在大多數情況下都屬于基于有償合同設定的權利，而居住權除非在當事人另有約定的情形下，通常為基于雙方達成訂立居住權合同的合意無償獲得的權利。但究其根本，二者的本質都屬于對他人所有的物的占有和使用的權利，只不過租賃權以租賃合同為準，合同生效即可享有權利，而居住權則以居住權合同經登記機關登記為生效要件，二者在功能上具有極大的相似之處。因此，當居住權與抵押權發(fā)生沖突時，在法律未有規(guī)定的情況下，筆者認為可參照租賃權與抵押權沖突解決規(guī)則適用,即在抵押權設立之前，房屋已經設立了居住權并且移轉占有的，已經設立的居住權不受抵押權的影響。換言之，居住權成立在先，則后成立的抵押權在居住權存續(xù)之間內無法對抗居住權人。

(二)質權與抵押權的沖突解決機制

《民法典》第415條規(guī)定了在同一個財產抵押權和質權并存時該財產的清償順序[2]，屬于民法典最新增加的一個法律條文，是關于同屬于擔保物權的抵押權與質權的關系的規(guī)定。因為我國允許以動產為標的物，為他人設立抵押權。因而可能會出現在同一個財產上既被設立了抵押權，也被設立了質權的權利并存局面。此種情形下，按照民法典的規(guī)定，對于該財產經拍賣或者變賣方式所獲得的價款，以登記或者交付的時間先后確定清償順序[3]。原出臺的《擔保法司法解釋》第79條采登記的公示效力大于交付的公示效力原則[4]。隨后發(fā)布的《物權法》未對此問題作出安排，仍沿用《擔保法司法解釋》的規(guī)定[5]。2019年11月5日發(fā)布的《九民會議紀要》第65條與爾后公布的《民法典》第415均認為登記與交付的公示效力相同，明確了在同一財產上既設立了抵押權又設立了質權時，應當按照公示的時間先后確定二者的清償順序。由此可知，《民法典》在同一財產上并存兩種以上不同權利之時，采取的是更為簡捷高效的解決措施，不再對公示手段的效力進行區(qū)分，依據權利設定的時間先后確定權利實現的順序。動產抵押的設立相對于不動產抵押的設立而言更加寬松，采登記對抗主義，因此在適用過程中，相較于不動產抵押而言情形會更加復雜。

“舉重以明輕”是法律經常運用的一種解釋方法，筆者認為，就權利生效的條件而言，單就不動產方面進行討論，無論是居住權還是抵押權都要以居住權合同或抵押合同登記為生效要件。由于居住權或者抵押權設立之后將對不動產的租賃、轉讓等方面產生一系列影響，因此設立居住權與不動產抵押權之時，除了不動產所有人與居住權人或抵押權人要達成書面的合同之外，還要向登記機關申請居住權或者抵押權登記。因二者均采法定的登記公示手段，其公示效力當然相同，在公示效力不同的情形下還可根據權利設立時間的先后確定權利實現的順序，更不論公示效力相同的情形。此外，無論是抵押權成立在先還是居住權成立在先，在進行權利登記之時，交易相對人都可在登記機關查詢到房屋上是否存在權利負擔，且法定登記具有公信效力，會產生令社會相信的法律效果。因此，筆者認為，在同一不動產上并存居住權與抵押權之時，在法律未做規(guī)定的情形下，應當以兩種權利登記的時間先后確定權利實現的順序。

結語

居住權制度入典，一方面可以更好地解決特殊困難群體住房難的社會問題，做到物盡其用，最大限度地發(fā)揮房屋的利用價值，真正實現讓每個人都住有所居的目標。另一方面，在進行二手房交易的時候，對交易相對人的注意義務有了更高的要求，除了要注意該房屋上是否存在抵押、出租等權利負擔，還需要注意該房屋是否設立了居住權。居住權登記可以起到權利公示的作用，不僅能夠保障居住權人的合法權益，也有利于更好地保障不動產交易活動中相對人的合法權益。因此，在法律未對居住權抵押權沖突進行規(guī)定的情形下，應當按照權利登記的時間先后確定權利實現的順序，若居住權經登記設立在先，后登記設立的抵押權在居住權期間內則不得對抗居住權人；若抵押權登記設立在先，則后登記設立的居住權則無法對抗抵押權人。此種沖突解決機制只是法律未做明確規(guī)定下協商適用的結果，居住權制度作為一種新型的用益物權，還需要日后通過司法解釋等方式作出更多的配套規(guī)定，才能在保障居住權穩(wěn)定的前提下最大限度地發(fā)揮物的其他效能，避免為保障特定困難群體居住的立法追求，隨著時間的流逝而成為房產所有人或其繼承人的終身負擔。