章袁媛

（新疆百豐恒瑞律師事務(wù)所，新疆 烏魯木齊 830000）

法律關(guān)系學(xué)理更符合復(fù)雜多樣的行政實(shí)踐，但由于發(fā)展時(shí)間較短，行政法律關(guān)系學(xué)理也面臨著制度化及體系化程度低、核心理論難以突破等困局。這些困局限制了它成為行政法的新支點(diǎn)，也制約了現(xiàn)代行政法學(xué)“軸心轉(zhuǎn)移”的完成。

一、行政行為概述

行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過(guò)程中所做出的具有法律意義的行為。其包含以下含義：1.行政行為是行政主體所做出的行為，這是行政行為的主體要素。2.行政行為是行政主體行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的行為，這是行政行為的職權(quán)、職責(zé)要素。3.行政行為是具有法律意義的行為，這是行政行為作為法律概念的法律要素。

二、法律關(guān)系作為行政法總論核心的困局

（一）核心概念缺乏功能定位

行政行為成為行政法教義學(xué)的核心組成部分，是因它具有高度的制度化和形式化；同時(shí)行政行為概念自產(chǎn)生以來(lái)就具有鮮明的功能指向及目標(biāo)追求。自邁耶將“依法行政”原則引入德國(guó)行政法開(kāi)始，對(duì)行政合法性的控制就成為現(xiàn)代行政法的精神內(nèi)核。然而，這一學(xué)科價(jià)值又需通過(guò)某種功能載體來(lái)實(shí)現(xiàn)，而行政行為正是邁耶為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)而選擇的功能載體。就法律技術(shù)而言，行政行為最初是對(duì)司法判決的制度模仿。通過(guò)這一制度模仿，行政行為吸納了判決“個(gè)體化、明確性”的核心要素，從而將穩(wěn)定性、明確性、可預(yù)測(cè)性的要求引入行政法秩序。后世學(xué)者對(duì)行政行為形式化的不斷努力，特別是對(duì)這種形式構(gòu)造的構(gòu)成要件、法律效果和合法性基準(zhǔn)的理論分析，強(qiáng)化了行政行為實(shí)現(xiàn)“行政合法性控制”的工具性價(jià)值。因此，德國(guó)學(xué)者將行政行為比作“凸視鏡”，“通過(guò)這一凸視鏡可聚積行政的多重功能與公法的一切要求”。也正是由于對(duì)學(xué)科核心價(jià)值的有效回應(yīng)和其法治功能，行政行為得以在德國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)盛不衰。

然而，法律關(guān)系作為核心概念，在行政法中卻缺乏明確的功能指向及目標(biāo)追求。與行政行為相比，法律關(guān)系雖為現(xiàn)代行政提供了一種觀察框架及分析工具，但這種框架并不包含“目的論特質(zhì)”，特別是它不具備控制行政合法性的功能指向，它與學(xué)科精神內(nèi)核間的相互隔膜，使它不像行政行為那樣，是能揭示學(xué)科意義的具有＂規(guī)定功能的法概念”。行政法法律關(guān)系興起的重要原因是傳統(tǒng)的行政方法教義學(xué)已不能有效應(yīng)對(duì)新行政的復(fù)雜性及快速變遷。然而，盡管新行政使行政獲得更多的自主性成為必要，但行政自主性的大幅度提高并不意味著行政決策可脫離法律約束。換言之，雖然傳統(tǒng)的行政法教義學(xué)及其合法性控制模式必須在新行政下檢討及革新，但并不意味著現(xiàn)代行政法的價(jià)值導(dǎo)向及精神內(nèi)核已發(fā)生根本變化，“依法行政”仍是法治國(guó)不可放棄的基本原則，強(qiáng)調(diào)行政的合法性，重視法律對(duì)行政的拘束，仍是行政法的基本立場(chǎng)，這一立場(chǎng)并未隨新行政的出現(xiàn)而改變。從這個(gè)意義上說(shuō)，雖然“法律關(guān)系”可提高行政的整體效率、為多元利益提供相互競(jìng)爭(zhēng)和妥協(xié)的平臺(tái)，以及在行政法體系中吸引人們對(duì)程序與組織同等關(guān)注等，這對(duì)傳統(tǒng)的行政法教義學(xué)產(chǎn)生了強(qiáng)烈的沖擊，但由于缺乏對(duì)行政法基本精神的直接回應(yīng)，它并不具備與行政行為同等的穿透力。正因如此，皮茨克教授在許多情況下將法律關(guān)系形容為一種“空洞的形式”。

（二）缺乏制度化和系統(tǒng)化

除功能性缺失外，制度化、系統(tǒng)化的缺失也是制約行政行為法律關(guān)系替代的重要原因。制度化和系統(tǒng)化一直被視為評(píng)價(jià)理論合理性的重要指標(biāo)，因其不但能極大地提高理論的可接受性和可理解性，而且代表著理論的成熟度。行政行為之所以能成為傳統(tǒng)行政法教義學(xué)的核心，也是因其高度的制度化及完備的系統(tǒng)化。這種制度化、系統(tǒng)化不僅表現(xiàn)在行政行為本身是一個(gè)概念清晰、邏輯自洽、體系完備的形式化整體，同時(shí)也體現(xiàn)在行政法律體系中的各個(gè)要素都以行政行為為連接點(diǎn)進(jìn)行有效的銜接與連貫。行政行為的選擇也意味著相應(yīng)程序和合法性要素的選擇還必須受到缺陷理論、效力內(nèi)容甚至救濟(jì)機(jī)制、訴訟類型、審查基準(zhǔn)等制度的制約。這樣，傳統(tǒng)的行政法教義學(xué)將行政法體系整合為以行政行為為核心的“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”。

然而，與系統(tǒng)完備的行政法教義學(xué)相比，法律關(guān)系學(xué)理仍處于觀念積累、制度拓展、系統(tǒng)規(guī)劃的階段。法律關(guān)系學(xué)理的現(xiàn)有成果表現(xiàn)在關(guān)系基礎(chǔ)、關(guān)系主體、權(quán)利義務(wù)、關(guān)系變動(dòng)等方面，但這些成果在不同程度上存在著含義不明、內(nèi)容薄、空洞不確定等缺陷。這些缺陷使法律關(guān)系學(xué)理為新行政提供了重要的認(rèn)知基礎(chǔ)，但并非所有的認(rèn)知都已經(jīng)或能轉(zhuǎn)化為法教義。在行政實(shí)踐中，“法律關(guān)系的最佳轉(zhuǎn)化是租稅法、社會(huì)法、補(bǔ)貼法，以及公務(wù)員法和學(xué)校法等領(lǐng)域。制度化、形式化的缺失也使法律關(guān)系不能與其他行政法范疇形成有效的鏈接，更不能用邏輯、有目的的方法將現(xiàn)代行政法重塑為一個(gè)有機(jī)整體。因此，法律關(guān)系理論的倡導(dǎo)者黑貝勒雖然預(yù)言法律關(guān)系將成為行政法學(xué)“新體系的基石”，但其發(fā)展至今還不具備覆蓋整個(gè)行政法和“橫向跨越個(gè)別行政領(lǐng)域”的特征，反而如施密特·阿斯曼坦言，“與其他三種行政法解釋模式：行政行為理論、行政程序理論、司法審查基準(zhǔn)理論相比，法律關(guān)系學(xué)理在系統(tǒng)構(gòu)成上是最弱的”，未來(lái)在系統(tǒng)集成、系統(tǒng)建構(gòu)、整體均衡等方面也將面臨重要的“體系發(fā)展任務(wù)”。

（三）公權(quán)理論難以突破

除行政法律關(guān)系學(xué)理的制度化、系統(tǒng)化程度較低外，核心理論難以突破也是影響法律關(guān)系理論推進(jìn)的重要原因。由于法律關(guān)系是兩個(gè)以上法律關(guān)系主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其核心內(nèi)容必然是對(duì)權(quán)利存在的判斷。解決這一問(wèn)題的關(guān)鍵是對(duì)作為行政法律關(guān)系主體的相對(duì)人所擁有的公權(quán)利存在性的判斷。為此，那些試圖在特別行政法領(lǐng)域推廣法律關(guān)系學(xué)理的討論，也側(cè)重于對(duì)具體案件中主觀權(quán)利的探求。

德國(guó)法一貫將對(duì)主觀公權(quán)力的探求訴諸保護(hù)規(guī)范理論，而這一理論的核心是對(duì)爭(zhēng)議規(guī)范的利益保護(hù)指向的判斷。德國(guó)的保護(hù)規(guī)范理論經(jīng)歷了兩個(gè)階段：舊保護(hù)規(guī)范可追溯到奧托馬爾·比勒，他對(duì)保護(hù)規(guī)范理論的闡釋仍被視為這一理論的“基礎(chǔ)性內(nèi)容”。而新保護(hù)規(guī)范理論在對(duì)規(guī)范意旨的探求上更加客觀化，基本權(quán)利在其中的權(quán)衡比重也更多。盡管如此，德國(guó)學(xué)者并不認(rèn)為新舊保護(hù)規(guī)范理論間存在顯著差異，兩種理論的核心都是公法權(quán)利存在與否，回溯到各項(xiàng)客觀規(guī)則意旨是在保護(hù)個(gè)人利益，本質(zhì)上都是法律解釋，新舊保護(hù)規(guī)范理論所提供的是“有助于法律解釋的原則、規(guī)范或猜想”。然而，無(wú)論是主觀還是客觀，新舊保護(hù)規(guī)范理論中都存在著“令人質(zhì)疑的元素”，這必然導(dǎo)致法律解釋及法律適用上的不確定。因此，常被評(píng)價(jià)為“司法實(shí)踐中導(dǎo)致混亂的學(xué)理淵源”，甚至被譏諷為“充滿矛盾混亂、主觀隨意、不可預(yù)見(jiàn)、搖擺不定的理論詭辯”。因此，在上世紀(jì)六七十年代，相當(dāng)一部分學(xué)者主張告別保護(hù)規(guī)范理論。然而，這種主張反過(guò)來(lái)又強(qiáng)烈地壓制了以保護(hù)規(guī)范為基礎(chǔ)的公權(quán)利學(xué)。隨著80年代中期公權(quán)利理論的復(fù)興，如何構(gòu)建一個(gè)不同于傳統(tǒng)理解的“具有新的實(shí)體內(nèi)容”的公權(quán)利判斷基準(zhǔn)，成為德國(guó)公法學(xué)界的一個(gè)熱門命題。

正是在這樣的背景下，法律關(guān)系學(xué)理的倡導(dǎo)者哈特穆特鮑爾主張擺脫保護(hù)規(guī)范理論的影響，使對(duì)公民主觀公權(quán)力的探求不再以這一理論為思考基礎(chǔ)。他認(rèn)為，法律概念不清、解釋方法不明確、混亂的法律適用，都使保護(hù)規(guī)范理論缺乏堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，因此在公權(quán)力的判定上凸現(xiàn)“貧乏的承載能力”。他主張將法律關(guān)系作為構(gòu)建主體公權(quán)力的新“理論基點(diǎn)”，認(rèn)為“既然法律關(guān)系是由法律來(lái)規(guī)范、安排、塑造，就應(yīng)把這些法律規(guī)范作為探究個(gè)案具體權(quán)利義務(wù)的核心基準(zhǔn)”。鮑爾認(rèn)為，將主觀公權(quán)利置于特定的法律關(guān)系下探究，體現(xiàn)了“整體觀察”“整合憲法與基本權(quán)利規(guī)定”“在規(guī)范領(lǐng)域兼顧具體事務(wù)結(jié)構(gòu)”等優(yōu)點(diǎn)。許多學(xué)者也評(píng)價(jià)，法律關(guān)系對(duì)公權(quán)判定的適用標(biāo)志著“從目的理性到對(duì)話理性”的范式轉(zhuǎn)換。盡管鮑爾展示了重塑新公權(quán)理論的可能途徑，但其實(shí)質(zhì)與施密特·阿斯曼的新公權(quán)理論相同，并未脫離傳統(tǒng)公權(quán)理論的思維方式。他主張，國(guó)家和公民在公法上的權(quán)利義務(wù)可從法律關(guān)系規(guī)范中獲得，但這種方法除鎖定所需考察范圍外，仍擺脫不了對(duì)規(guī)范意旨的解釋及探索。因此，上述觀察方法在多大程度上超越“保護(hù)規(guī)范理論”仍無(wú)法給出過(guò)高評(píng)價(jià)。另外，傳統(tǒng)學(xué)理并未像法律關(guān)系學(xué)理的倡導(dǎo)者指責(zé)的那樣，對(duì)相對(duì)人權(quán)益和對(duì)第三人保護(hù)等問(wèn)題毫無(wú)覺(jué)察。以德國(guó)建筑法為例，相鄰人保護(hù)在20世紀(jì)70年代就受到司法判決的廣泛關(guān)注，并被納入傳統(tǒng)學(xué)理。然而，當(dāng)它被納入傳統(tǒng)學(xué)理時(shí)，對(duì)學(xué)者是選擇“保護(hù)規(guī)范論”還是“法律關(guān)系論”作為理論依據(jù)影響并不大。相反，“相鄰人利益在多大程度上可被認(rèn)定為法律上值得保護(hù)的主觀權(quán)利，才是這一問(wèn)題的關(guān)鍵，而學(xué)理的任務(wù)也應(yīng)該是為解釋提供適宜的基準(zhǔn)，但法律關(guān)系學(xué)理對(duì)解決這一問(wèn)題并無(wú)重大貢獻(xiàn)”。另外，若涉及相鄰人的主觀權(quán)利，其與行政機(jī)關(guān)間就會(huì)存在法律關(guān)系；若不涉及權(quán)利，相鄰人與行政機(jī)關(guān)間就不再是法律關(guān)系，而只是利益關(guān)系。換言之，若將法律關(guān)系作為主觀權(quán)利的基礎(chǔ)及評(píng)判基準(zhǔn)，必然會(huì)陷入“同一反復(fù)”的概念陷阱。正因如此，德國(guó)聯(lián)邦行政法院在判決中曾對(duì)將相鄰人保護(hù)適用于法律關(guān)系的做法進(jìn)行了批評(píng)，并尖銳地指出，相鄰人權(quán)利的判定在于“全面權(quán)衡具體規(guī)范的立法動(dòng)機(jī)與內(nèi)部正義”，其核心在于協(xié)調(diào)及消除“相鄰人利益確認(rèn)與法的安定性間的矛盾”。

綜上，法律關(guān)系理論要取代行政行為成為行政法獨(dú)立教義學(xué)的核心，必須提供一套不同于舊公權(quán)理論、有關(guān)“如何從實(shí)體法規(guī)范中探求和全面建構(gòu)公民公法權(quán)利”的新公權(quán)理論，只有這樣才能完成法律關(guān)系理論建構(gòu)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。然而，這項(xiàng)工作迄今尚未完成。法律關(guān)系理論的倡導(dǎo)者大多討論法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，基本都止步于具體、各論、發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的論述上，卻未總結(jié)出足夠抽象、與現(xiàn)實(shí)事物結(jié)構(gòu)保持一定距離、具有實(shí)踐指導(dǎo)意義的解釋規(guī)范及判定基準(zhǔn)。