周霧航

（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105）

一、問題提出：非法經營罪“口袋化”現象日益嚴重

自1997 年設置非法經營罪至今，在短短的二十年間，立法者已通過三次立法修改與多次司法解釋對該罪名的適用進行擴張，頻繁修改使得非法經營罪的內涵變得越來越模糊。對非法經營罪“罪與非罪”的界分標準，我國法律并沒有對此進行明確的規(guī)定,使得非法經營罪這一罪名在司法適用中不斷劃向“口袋化”的深淵。然而，在目前的社會轉型期，簡政放權、放管結合對市場經濟的發(fā)展起著舉足輕重的作用。市場監(jiān)管部門不斷倡導下放權力，為經營主體參與市場經濟創(chuàng)造有利條件，成為市場在資源配置過程中的中流砥柱。因此，在上述市場準入制度改革的背景下，非法經營罪內容的不斷擴張及其對市場自由經營行為的過度干預就顯得不太合理。不僅不符合刑法的謙抑性原則，也在一定程度上阻礙了經濟的自由發(fā)展，與市場經濟改革方向相悖。因此，如何建立有效的規(guī)制路徑，以遏制非法經營罪“口袋化”現象的發(fā)生，支撐社會主義市場經濟日新月異的發(fā)展，是值得我們深思熟慮的問題。

二、原因分析：傳統(tǒng)刑事立法與現代市場經濟發(fā)展不協調

結合市場準入制度改革來看，當下我國司法實踐中處理一般違法經營與刑事非法經營案件面臨的困境主要在于刑事立法不明確，忽視了現代市場經濟發(fā)展的自然規(guī)律，導致案件的處理雖然合法，但并不合理。就本文的論述角度而言，導致市場準入制度改革背景下非法經營罪“口袋化”現象日益嚴重的原因主要可以歸為以下兩點：

（一）規(guī)范層面：立法模式存在固有弊端

現行《刑法》第225 條非法經營罪在立法時采用了空白罪狀與兜底條款相結合的立法模式。首先，相關法律法規(guī)在條文的表述上，使用了大量寬泛且籠統(tǒng)的用語，造成行為認定不明確的結果。在條文表述中，存在較多語義模糊的用語，例如：“違反國家規(guī)定”“情節(jié)嚴重”等，并且在具體量化程度大小的數據方面缺少可以參考的標準。在司法實務中，過于抽象的界分標準會催生具有一定主觀性色彩的判斷，不同的司法辦案人員對于呈現在他們眼前的同一條法律條文也會有不同的詮釋，易招致同案不同判的裁判結果，違背法律的公正理念。其次，《刑法》第225 條第4 款的兜底條款也是導致其“口袋化”問題頻出的固有原因。即使后來相關司法行政機關出臺新解釋對這一兜底條款進行了一定的補充說明，但這一兜底條款的存在依然給非法經營罪適用范圍的限縮造成了或多或少的障礙。

（二）環(huán)境因素：與市場經濟的發(fā)展規(guī)律相違背

經濟改革給社會帶來了發(fā)展與機遇，也給行政管理與刑事司法帶來了前所未有的矛盾。在市場經濟發(fā)展的初級階段，由于市場行為準則的建立不夠健全，為應對頻繁出現的經濟失范行為，需要暫時借助刑法的強制力與威懾力代替尚未發(fā)展成熟的市場規(guī)則來對破壞市場秩序的失范行為進行規(guī)范。伴隨著經濟改革的逐步深化，我國市場經濟體制的發(fā)展日臻完善。目前，社會主義市場經濟已有足夠的能力去自主發(fā)揮其配置社會資源的作用。在此背景下，刑法應嚴格遵循其在經濟生活中的謙遜和輔助原則，形成有利于市場發(fā)展的舒適環(huán)境?！笆袌鲋刃虻慕⑴c擾亂市場秩序的犯罪行為相伴相生，這是一種必然的法律現象。”在社會主義市場經濟的重要轉型期，我們應當對與市場經濟共生的經濟失范行為有所包容，對于經濟失范行為的處罰以及對市場經濟的維護，不應過多動用相對而言較為嚴厲的刑法進行規(guī)范，而應首先考慮以刑法之外的行政、民事法律手段進行解決。不然，將會對經濟自由造成一定的限制，不利于市場經濟的轉型與發(fā)展。

三、規(guī)制路徑：轉變傳統(tǒng)觀念，圍繞“市場準入制度”進行限縮解釋

雖然非法經營罪“罪與非罪”的區(qū)分在實務中難以界定，但可以圍繞“市場準入制度”，對非法經營罪的保護法益與行為方式進行限縮解釋，以此規(guī)制實務中非法經營罪“口袋化”現象頻發(fā)的問題。

（一）規(guī)范法益：限縮非法經營罪的保護法益

法益的確定有益于清楚判斷行政法與刑事法在規(guī)范非法經營行為上的職能差異，也有助于區(qū)分行政不法與刑事不法。因此，厘清非法經營罪的保護法益對于確定非法經營罪的“罪與非罪”問題具有重要的意義。由于非法經營罪設置于《刑法》第3章破壞社會這一市場經濟秩序罪的第三節(jié)——擾亂市場秩序罪中，所以我國傳統(tǒng)的刑法理論一般認為，非法經營罪的保護法益是市場管理秩序。然而，市場管理秩序作為《刑法》第3 章第3 節(jié)一整節(jié)罪名的保護法益，是一個較為籠統(tǒng)的概念，將市場管理秩序認定為該罪的保護法益，導致在出現侵害市場秩序行為而又沒有其他罪名可以入罪時，就定性為非法經營罪，即將非法經營罪作為侵害市場秩序犯罪的兜底罪名。然而，市場秩序是一個相對而言比較大的概念，其包括市場準入秩序、市場競爭秩序與市場交易秩序等。從非法經營罪的立法目的出發(fā)，應當將該罪的保護法益限縮為“市場準入秩序”，即“沒有經過國家行政機關許可、批準，或者國家禁止從事的經營行為”。一方面，由于市場準入秩序這一概念比市場秩序的概念更加明確、具體，因此，可以通過保護法益的限縮對非法經營罪的適用邊界進行限定，防止非法經營罪繼續(xù)朝著“口袋化”的方向發(fā)展。另一方面，將非法經營罪的保護法益限縮至“市場準入秩序”，符合《刑法》第225 條的罪刑規(guī)范，具有法定依據。

（二）寬嚴相濟：限制非法經營罪的規(guī)制行為

市場準入制度改革，號召裁減行政審核，簡化經營者進入市場的手續(xù)，為經營者提供便利。因此，在目前的社會經濟背景下，即使是與特定經營許可制度不符的行為，也不必然構成犯罪。如何認定該違法行為是否構成非法經營罪，應當從行政許可的功能出發(fā)對非法經營罪的規(guī)制行為范圍進行限縮解釋。

一般而言，行政許可的功能主要體現在以下幾個方面：第一，通過事前監(jiān)管的方式預防危險。第二，通過對特定行業(yè)實施市場準入的方式合理配置資源。第三，通過由政府出具證明的方式確保并提高主體資質與資格的公信力。1首先，行為人的行為違反了行政許可方面的某些法律法規(guī)，但其違法行為并沒有危及實質法益時，則沒有必要認定該行為屬于犯罪行為。雖然行政許可的危險預防功能決定了非法經營罪包括抽象危險犯，但此處的抽象危險犯應當做實質化理解。例如實務中發(fā)生的，行為人未經許可，運用設立轉接設備的方式，以獲取經濟利益為目的，經營國際電信業(yè)務活動的行為。其行為雖然打破了國有公司對電信業(yè)務的壟斷，但這種挑戰(zhàn)客觀上未必會侵害到實質法益，對于此類行為，不適合認定構成非法經營罪。其次，違反行政許可進行經營的行為事實上起到了合理配置資源的作用的，則不應當被認定為犯罪。因為國家規(guī)定在特定行業(yè)實施的行政許可制度，本就是為了使得有限的資源得到更加合理的配置。因此，只有違反行政許可進行經營的行為阻礙了特定行業(yè)資源的合理配置的，才有可能被認定為犯罪。例如，根據法律規(guī)定，經營原油需要取得特定的經營許可。這一規(guī)定的目的本就是為了使有限的原油資源得到更加優(yōu)化的配置。若某一企業(yè)雖未取得原油經營許可證，但其在參與原油經營的過程中，遵循國家相關原油銷售、存儲方面的規(guī)定與要求，在事實上有促進原油的有效流轉，實現資源的優(yōu)化配置，則該行為不應被認定為犯罪。再者，形式上未獲得政府相關部門認可，但事實上滿足相關行政許可的條件，此類違規(guī)經營活動亦不適合認定為非法經營罪。行政許可中的認可，是指對于某些關系到公眾利益的職業(yè)、行業(yè)，根據法律的規(guī)定，需要具備一定的信譽、條件或者特殊的技能、資質所設定的認可。就此而言，如行為人客觀上具備特殊的信譽、條件或技能，即便其因故沒有取得政府相關部門認可的情況下從事相關職業(yè)，也不宜認定為非法經營罪。