葉捷　陳穎

摘 要：對(duì)灌裝低價(jià)白酒冒充名酒的行為定性，首先應(yīng)判斷假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品是否必然是偽劣產(chǎn)品，再對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成加以解讀;在判斷一產(chǎn)品是否為偽劣產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)品質(zhì)量法的實(shí)質(zhì)要件為依據(jù)，僅以一產(chǎn)品不符合產(chǎn)品質(zhì)量法的形式要件為由，認(rèn)定其為偽劣產(chǎn)品是對(duì)法律規(guī)定的擴(kuò)大解釋;低價(jià)白酒不是偽劣產(chǎn)品，灌裝低價(jià)白酒冒充名酒的著眼點(diǎn)在于酒瓶，本質(zhì)在于商標(biāo)的假冒，該行為應(yīng)受假冒注冊(cè)商標(biāo)罪規(guī)制;解決生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的競(jìng)合問(wèn)題，關(guān)鍵在于分清各罪的規(guī)制對(duì)象，對(duì)數(shù)個(gè)犯罪行為分別進(jìn)行評(píng)斷，最后根據(jù)想象競(jìng)合犯、吸收犯等理論進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。

關(guān)鍵詞：灌裝白酒 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 假冒注冊(cè)商標(biāo)罪 競(jìng)合

一、問(wèn)題的提出

雖然我國(guó)刑法關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的立法不斷完善，二者的司法解釋也在增多，但是由于日常生活中，通常將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的“假冒”與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的“偽劣”兩個(gè)詞合并使用，因此容易發(fā)生混淆。同樣是灌裝低價(jià)白酒冒充高價(jià)白酒，部分司法機(jī)關(guān)作出假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的判決，而另一部分司法機(jī)關(guān)作出生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的判決。

[案例一] 梅某假冒注冊(cè)商標(biāo)案[1]

2016年6月至12月期間，被告人梅某回收“天之藍(lán)”“海之藍(lán)”“五糧液”“國(guó)窖1573”等白酒酒瓶，并且通過(guò)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買(mǎi)上述白酒的商標(biāo)、防偽標(biāo)及包裝盒，隨后在其租賃的北京市豐臺(tái)區(qū)大灰廠的出租房?jī)?nèi)，將其從批發(fā)市場(chǎng)購(gòu)進(jìn)的低端白酒灌裝到“天之藍(lán)”等高價(jià)白酒酒瓶中，后通過(guò)貼標(biāo)、封蓋、裝箱等方式重新包裝，冒充“天之藍(lán)”“海之藍(lán)”“五糧液”“國(guó)窖1573”等品牌的高端白酒對(duì)外出售，市場(chǎng)價(jià)格共計(jì)人民幣82859元。北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處被告人梅某有期徒刑1年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。

[案例二] 何某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案[2]

2015年8月至2016年10月期間，被告人何某某先后伙同被告人王某甲、王某乙、余某某、謝某某，在蘭州市城關(guān)區(qū)高灘村一出租房?jī)?nèi)購(gòu)買(mǎi)制假設(shè)備，用尖莊、綿竹等品牌白酒，灌裝制作五糧液、五糧春、金成州等品牌白酒向王某丙銷售謀利。經(jīng)審計(jì)上述查獲的白酒價(jià)值133527.67元。蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處被告人何某某有期徒刑1年6 個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元。

灌裝低價(jià)白酒冒充名酒的行為到底是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，抑或是數(shù)罪并罰，需要界定假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品是否必然是偽劣商品[3]。再對(duì)兩個(gè)罪的犯罪構(gòu)成加以解讀。

二、“偽劣產(chǎn)品”的標(biāo)準(zhǔn)

上述案例中，部分司法機(jī)關(guān)將“灌裝低價(jià)白酒冒充高價(jià)白酒”的行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，主要原因在于2001年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《偽商解釋》）第1條解釋了刑法第140條的“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“不合格產(chǎn)品”的概念。尖莊、綿竹等品牌白酒為低等級(jí)、低檔次的產(chǎn)品，五糧液、五糧春、金成州等品牌白酒為高價(jià)白酒，以低等級(jí)、低檔次白酒灌裝冒充為高等級(jí)、高檔次白酒的行為符合“以次充好”的規(guī)定，因此構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，如案例三所示。

[案例三] 張某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案[4]

自2014年1月份開(kāi)始，被告人張某某、雷某受王某（逮捕在逃）指使，在本市通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)樣田村一出租房?jī)?nèi)，以每箱10元的價(jià)格為王某用低檔白酒灌裝五糧液、洋河、牛欄山等品牌高檔白酒，假酒制作完成后王某將成品假酒運(yùn)至朝陽(yáng)區(qū)南四環(huán)98號(hào)、100號(hào)假酒庫(kù)房;后2014年3月17日，北京市工商行政管理局通州分局在樣田村將正在制作假酒的被告人張成龍、雷某二人查獲，并在樣田村及朝陽(yáng)區(qū)南四環(huán)X號(hào)、X號(hào)假酒庫(kù)房起獲假冒五糧液、洋河、牛欄山等6個(gè)品牌的假酒共計(jì)3587瓶（600余箱）及壓瓶器等制假工具，經(jīng)估價(jià)，貨值金額為97萬(wàn)余元;至案發(fā)，二被告人共獲利13000余元。

法院認(rèn)為，被告人張某某、雷某無(wú)視法律，將低檔次白酒灌裝制作成高檔次白酒用于銷售，被當(dāng)場(chǎng)查獲的假冒高檔次白酒價(jià)值人民幣90余萬(wàn)元，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，依法應(yīng)予懲處。

而另一部分司法機(jī)關(guān)將“灌裝低價(jià)白酒冒充高價(jià)白酒”的行為認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的主要原因在于，低價(jià)白酒不屬于劣質(zhì)產(chǎn)品，而是真品。這種以“真”換“真”的行為不屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中規(guī)定的“以次充好”的方式。[5]低價(jià)白酒與高價(jià)白酒屬于“同一種商品”。[6]灌裝低價(jià)白酒冒充高價(jià)白酒的行為，關(guān)鍵在于使用了其他酒類商標(biāo)，而這一行為屬于冒用他人注冊(cè)商標(biāo)，因此該“灌裝低價(jià)白酒冒充高價(jià)白酒”構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，如案例四所示。

[案例四] 李某某假冒注冊(cè)商標(biāo)案[7]

自2013年年初以來(lái)，被告人李某某從“陳姐”（在逃，另案處理）等人處購(gòu)買(mǎi)大量高檔酒的包裝盒、酒瓶、瓶蓋、瓶身商標(biāo)貼標(biāo)等，在其承租的?？谑懈咂麓宓拿穹?jī)?nèi)，通過(guò)將綿竹大曲、金六福、蘇百利等低價(jià)白酒、洋酒灌裝到貴州茅臺(tái)、五糧液、劍南春、國(guó)窖1573、瀘州老窖、洋河藍(lán)色經(jīng)典海之藍(lán)、洋河藍(lán)色經(jīng)典天之藍(lán)、軒尼詩(shī)、馬爹利等高價(jià)白酒、洋酒的酒瓶?jī)?nèi)，并加以包裝后加貼購(gòu)買(mǎi)的未經(jīng)許可使用的高價(jià)酒的商標(biāo)標(biāo)貼的方式加工假冒商標(biāo)的白酒、洋酒。

法院認(rèn)為，被告人李某某未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)許可人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，且假冒兩種以上商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額97625元，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。

筆者在“openlaw”網(wǎng)站上，以“灌裝白酒”為關(guān)鍵詞，以一審刑事判決書(shū)為條件，搜索了2016年至2020年期間的相關(guān)判決，檢索出共計(jì)915個(gè)結(jié)果（截止于2020年8月31日前上傳數(shù)據(jù)），作出以下統(tǒng)計(jì)：

“灌裝白酒”相關(guān)判決的罪名主要集中在刑法第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，共計(jì)865件，其余為侵犯財(cái)產(chǎn)類的判決20件，侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利類的判決13件，危害公共安全類的判決11件，妨害社會(huì)管理秩序類的判決3件，貪污賄賂類的判決2件，瀆職類的判決1件。而破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類共計(jì)865件的判決中，關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的判決最多，共計(jì)752件;生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的判決共計(jì)101件;擾亂市場(chǎng)秩序的判決共計(jì)6件;破壞金融管理秩序的判決共計(jì)4件;金融詐騙的判決共計(jì)2件。（見(jiàn)圖一）

其中，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類752件判決罪名中，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的判決共計(jì)742件，占總量（915件）的81.1%。而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的判決共計(jì)101件，占總量的11%。（見(jiàn)圖二）可以看到，關(guān)于灌裝低價(jià)白酒冒充名酒的行為，絕大多數(shù)的司法機(jī)關(guān)對(duì)此都作出“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”的判決。

灌裝低價(jià)白酒冒充名酒的行為究竟構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，前提條件需要確定灌裝的低價(jià)白酒是否屬于偽劣產(chǎn)品。此外，根據(jù)“劣幣驅(qū)逐良幣”理論，劣質(zhì)產(chǎn)品的盛行，勢(shì)必會(huì)損傷合法生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的創(chuàng)造性智力成果、研發(fā)的積極性，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行。[8]因此，對(duì)“偽劣產(chǎn)品”作出合理界定實(shí)為重要。

刑法第140條對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作出了規(guī)定，列舉了該罪客觀上的四種表現(xiàn)形式，并且《偽商解釋》對(duì)刑法第140條的四種表現(xiàn)形式作出了具體說(shuō)明，但始終都未明確“偽劣產(chǎn)品”的概念。縱觀我國(guó)法律，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26、27條，規(guī)定了生產(chǎn)者和銷售者對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)有實(shí)質(zhì)上和形式上的義務(wù)。實(shí)質(zhì)上產(chǎn)品需滿足安全性、適用性、可靠性三個(gè)功能。即對(duì)于安全性而言，產(chǎn)品在適用過(guò)程中不能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)于適用性而言，產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具有在一定條件下實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的的功能。對(duì)于可靠性而言，產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)與其標(biāo)注的質(zhì)量、功能等說(shuō)明一致。形式上的要件系針對(duì)產(chǎn)品或其包裝上的標(biāo)識(shí)而言。產(chǎn)品只有在實(shí)質(zhì)要件上和形式要件上均符合規(guī)定才是合格產(chǎn)品。因此，司法機(jī)關(guān)從實(shí)質(zhì)和形式上認(rèn)定“偽劣產(chǎn)品”，缺一不可，如案例五所示。

[案例五] 時(shí)某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案[9]

2014年12月至2015年3月間，經(jīng)青島某有限公司（另案處理）及青島某科技有限公司（另案處理）實(shí)際控制人時(shí)某某授意，被告人張某1（另案處理）作為青島某科技有限公司市場(chǎng)部經(jīng)理、王某1（另案處理）作為青島某科技有限公司市場(chǎng)部產(chǎn)品經(jīng)理，由張某1研發(fā)具體產(chǎn)品，并讓王某1策劃宣傳文字內(nèi)容，張某1修改并報(bào)時(shí)某某最終決定該套裝的宣傳文字內(nèi)容。該套裝在未取得任何許可證的情況下，以每件280元的成本價(jià)格由青島某有限公司生產(chǎn)該產(chǎn)品2200件（箱），貨值金額61.6萬(wàn)元，由青島某科技有限公司銷售給吉林某農(nóng)資有限公司產(chǎn)品1604件（箱），銷售金額為人民幣449120元，未銷售產(chǎn)品596件，貨值金額人民幣166880元。經(jīng)吉林省農(nóng)藥鑒定所核查，產(chǎn)品成分均已超出農(nóng)藥登記批準(zhǔn)的使用范圍。

二審法院認(rèn)定，被告人時(shí)某某作為青島某有限公司的法定代表人，致涉案農(nóng)藥產(chǎn)品包裝在未取得任何許可證的情況下，包裝成玉米套裝，并生產(chǎn)、銷售該套裝，且生產(chǎn)金額巨大，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

但是，《產(chǎn)品質(zhì)量法》作為行政法規(guī)，并不能完全成為刑法定罪量刑的依據(jù)。因此，在判斷一產(chǎn)品是否為“偽劣產(chǎn)品”時(shí)，不能簡(jiǎn)單地一概都以《產(chǎn)品質(zhì)量法》的實(shí)質(zhì)要件和形式要件作為依據(jù)，部分司法機(jī)關(guān)作出的判決有進(jìn)行更正的必要。

事實(shí)上，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中生產(chǎn)者和銷售者需要承擔(dān)刑事責(zé)任規(guī)定在第49條、第50條、第52條。[10]第49條規(guī)定產(chǎn)品需保障人體健康、財(cái)產(chǎn)安全，屬于上述實(shí)質(zhì)要件中的安全性功能;第50條規(guī)定產(chǎn)品不可摻雜、摻假，以假充真，以次充好，屬于上述實(shí)質(zhì)要件中的可靠性功能;第52條規(guī)定產(chǎn)品失效、變質(zhì)問(wèn)題，屬于上述實(shí)質(zhì)要件中的適用性功能。不難發(fā)現(xiàn)，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定生產(chǎn)者和銷售者需承擔(dān)的刑事責(zé)任均與產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)要件有關(guān)，而刑法第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪規(guī)定的也是行為人對(duì)產(chǎn)品實(shí)質(zhì)要件的違背。因此，在判斷一產(chǎn)品是否為偽劣產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)以《產(chǎn)品質(zhì)量法》的實(shí)質(zhì)要件為依據(jù)，僅以一產(chǎn)品不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的形式要件為由，認(rèn)定其為偽劣產(chǎn)品是對(duì)法律規(guī)定的擴(kuò)大解釋。

三、“灌裝低價(jià)白酒冒充名酒”行為評(píng)述

（一）“灌裝低價(jià)白酒冒充名酒”不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

根據(jù)上述偽劣產(chǎn)品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，灌裝低價(jià)白酒冒充名酒的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，理由如下：

首先，灌裝低價(jià)白酒不符合“摻雜、摻假”的行為。刑法第140條對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作出規(guī)定，《偽商解釋》第1條第1款對(duì)“摻雜、摻假”的概念作出細(xì)化。上述案例中，灌裝的是一整瓶的低價(jià)白酒，并不是在高價(jià)白酒內(nèi)摻入低價(jià)白酒。即便是摻入了，也需要致使摻好的混合液體的質(zhì)量不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即摻入行為影響了產(chǎn)品質(zhì)量，但是低價(jià)灌裝的白酒投放到市場(chǎng)上依然需要通過(guò)質(zhì)量檢驗(yàn)才可以，因此其依然是合格產(chǎn)品，低價(jià)白酒與高價(jià)白酒均是符合產(chǎn)品質(zhì)量的白酒。此外，高價(jià)白酒的使用性功能為飲用，而灌裝的低價(jià)白酒的使用性功能也為飲用，并沒(méi)有使其降低、失去使用性功能，不符合“摻雜、摻假”的規(guī)定。

其次，根據(jù)《偽商解釋》第1條第2款的規(guī)定，灌裝低價(jià)白酒的行為不構(gòu)成“以假充真”。不論是低價(jià)白酒還是高價(jià)白酒，均具有飲用的使用性功能，因此不存在真假之分，也就不存在“以假充真”的行為。

再者，根據(jù)《偽商解釋》第1條第3款的規(guī)定，灌裝低價(jià)白酒的行為不構(gòu)成“以次充好”。部分司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，灌裝低價(jià)白酒冒充高價(jià)白酒屬于以低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)、高價(jià)次產(chǎn)品。事實(shí)上，“等級(jí)”“檔次”等的概念，需要在同一背景下控制變量進(jìn)行比較。例如，Z中學(xué)為省級(jí)重點(diǎn)中學(xué)，生源質(zhì)量較好。在全市統(tǒng)一考試中，某學(xué)生甲的成績(jī)平均分為90分，在眾多出色的同學(xué)里成績(jī)平平，因此班主任給甲同學(xué)的評(píng)定等級(jí)為B。而X中學(xué)為市里的一所普通中學(xué)，生源質(zhì)量不一。在該全市統(tǒng)一考試中，某學(xué)生乙的平均分為90分，在校內(nèi)名列前茅，因此班主任給乙同學(xué)的評(píng)定等級(jí)為A。即便是同樣的試卷，同樣的改卷標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)因?yàn)榄h(huán)境的不同而影響同學(xué)的等級(jí)評(píng)價(jià)，我們不能說(shuō)甲同學(xué)就比乙同學(xué)差。同理，我們不能根據(jù)價(jià)格的高低來(lái)判斷低價(jià)白酒和高價(jià)白酒究竟誰(shuí)更高級(jí)，因?yàn)槎咛幵诓煌纳a(chǎn)廠家、使用不同的工藝技術(shù)、屬于不同的品牌、采用不同的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。再者，用價(jià)格評(píng)判產(chǎn)品等級(jí)的方式不合理。因?yàn)椴糠稚虡?biāo)能對(duì)產(chǎn)品帶來(lái)溢價(jià)效果，產(chǎn)品的價(jià)格往往遠(yuǎn)高于實(shí)際價(jià)值。例如奢侈品牌“LV”的箱包，動(dòng)輒上萬(wàn)，扣除其原料、人工等費(fèi)用外的利潤(rùn)十分可觀。但此時(shí)一個(gè)原料、工藝、流程都優(yōu)于“LV”的箱包，但是其定價(jià)低于“LV”，我們不能因?yàn)槠涠▋r(jià)更低從而評(píng)定他的等級(jí)更低。商品在物質(zhì)生產(chǎn)完成以后，通過(guò)別的方式出現(xiàn)了增值，增值主要體現(xiàn)在品牌上。[11]因此，不能把增值與高質(zhì)量等同，認(rèn)為低價(jià)白酒的等級(jí)必然低于高價(jià)白酒的等級(jí)是不合理的。

最后，根據(jù)《偽商解釋》第1條第4款的規(guī)定，灌裝低價(jià)白酒的行為不構(gòu)成“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的對(duì)象是偽劣產(chǎn)品，且必須是偽且劣的產(chǎn)品（下文另行論述），而灌裝的低價(jià)白酒是“偽而不劣”的商品。因此，該行為不能夠被評(píng)價(jià)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。再如前所述，投放到市場(chǎng)的酒類均需進(jìn)行產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)，合格后方能流通，哪怕低價(jià)如二鍋頭、尖莊等的白酒最低也得符合酒類產(chǎn)品的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。因此，“灌裝低價(jià)白酒冒充名酒”不存在“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”之說(shuō)。

（二）“灌裝低價(jià)白酒冒充名酒”構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

事實(shí)上，之所以出現(xiàn)將灌裝低價(jià)白酒冒充高價(jià)白酒評(píng)價(jià)為兩個(gè)不同的犯罪的現(xiàn)象，主要是二者的著眼點(diǎn)不同。將該行為評(píng)價(jià)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的著眼點(diǎn)在于酒，認(rèn)為低價(jià)白酒與高價(jià)白酒二者的本質(zhì)不同，存在低級(jí)與高級(jí)之分，灌裝低價(jià)白酒冒充名酒行為屬于“以次充好”。將該行為評(píng)價(jià)為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的著眼點(diǎn)在于酒瓶，認(rèn)為低價(jià)白酒和高價(jià)白酒二者都是符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的合格產(chǎn)品，不同之處在于低價(jià)白酒冒用了高價(jià)白酒的酒瓶即商標(biāo)。灌裝低價(jià)白酒冒充名酒行為應(yīng)受刑法第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪所規(guī)制。

首先，低價(jià)白酒和高價(jià)白酒屬于同一種商品。1957年6月15日，法國(guó)尼斯外交會(huì)議上通過(guò)了《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》（以下簡(jiǎn)稱《國(guó)際分類表》），1961年生效，每五年根據(jù)時(shí)事的變化對(duì)其進(jìn)行修訂。1988年11月1日起，我國(guó)開(kāi)始使用尼斯協(xié)定所規(guī)定的《國(guó)際分類表》。該表將商品和服務(wù)分成了45類，1-34類為商品，35-45類為服務(wù)。這45類商品和服務(wù)又按照“類、組、種”的方式細(xì)分，即類下設(shè)組，組內(nèi)分種。《國(guó)際分類表》第33類為酒精飲料，3301組為含酒精的飲料（啤酒除外），組下有37種商品，如330001薄荷酒、330002果酒（含酒精）、330003苦味酒、330004茴芹酒、330005茴香酒、330006開(kāi)胃酒……C330037白酒等，并沒(méi)有因?yàn)閮r(jià)格的高低而作出低價(jià)白酒和高價(jià)白酒之區(qū)分，二者同屬于C330007種商品，價(jià)格不屬于商品種類的分類標(biāo)準(zhǔn)。

其次，灌裝低價(jià)白酒冒充高價(jià)白酒的本質(zhì)在于商標(biāo)的假冒。如果認(rèn)為此舉是酒類被假冒而應(yīng)該認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，那么反之，如將高價(jià)白酒“茅臺(tái)”內(nèi)的酒水灌裝到低價(jià)白酒“二鍋頭”內(nèi)，此時(shí)低價(jià)白酒被高價(jià)白酒假冒了，難道也認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪嗎？再比如，同樣價(jià)格的兩個(gè)品牌的白酒A與B，將A灌裝到B的酒瓶?jī)?nèi)，難道也認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪嗎？如此顯然是不能說(shuō)服大眾的。

商標(biāo)除了識(shí)別功能外，還具有品質(zhì)功能。不同的商標(biāo)也代表著該商標(biāo)下所注冊(cè)商品的質(zhì)量，這是消費(fèi)者在選擇商品時(shí)都會(huì)考慮到的因素。目前，市面上的假“茅臺(tái)”層出不窮，但普通消費(fèi)者很難嘗出哪個(gè)是真“茅臺(tái)”，哪個(gè)是假“茅臺(tái)”，他們?cè)谫?gòu)買(mǎi)時(shí)往往只認(rèn)準(zhǔn)“茅臺(tái)”的商標(biāo)及外觀設(shè)計(jì)，而不是在試喝以后才決定購(gòu)買(mǎi)的。因此，對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)性購(gòu)買(mǎi)的也通常是商標(biāo)。而商品的過(guò)剩與互聯(lián)網(wǎng)的繁榮，使企業(yè)更看重商標(biāo)隨著不斷投入而產(chǎn)生的對(duì)消費(fèi)者的吸引力。市場(chǎng)環(huán)境下的商標(biāo)，相比傳遞信息的工具，本質(zhì)上更是一種競(jìng)爭(zhēng)工具，即市場(chǎng)主體通過(guò)對(duì)商標(biāo)等抽象物的擁有而得以從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的壓力之下解脫出來(lái)。[12]在此情形之下，商標(biāo)的作用可想而知。

此外，即便二者同屬于侵犯市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，但仍然有很多不同點(diǎn)。[13]第一，從客體上來(lái)說(shuō)。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪侵犯的是國(guó)家的商標(biāo)管理制度和管理秩序，以及商標(biāo)所有者的商標(biāo)專用權(quán)。[14]而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯的是國(guó)家對(duì)普通產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度。灌裝低價(jià)白酒冒充名酒行為，混淆了商品來(lái)源，必然侵害了商標(biāo)所有者的商標(biāo)專用權(quán)，進(jìn)而侵犯國(guó)家的商標(biāo)管理制度和管理秩序。但是不論低價(jià)還是高價(jià)，均是符合國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量的白酒，因此并沒(méi)有侵犯國(guó)家對(duì)普通產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度。第二，從目的上來(lái)說(shuō)。實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是為了混淆商品或服務(wù)來(lái)源，最常見(jiàn)的就是“搭便車”行為。而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的實(shí)施，主要是為了混淆商品質(zhì)量，主要的行為方式為在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。更確切地說(shuō)，假冒注冊(cè)商標(biāo)行為更大意義上是一個(gè)手段行為，目的是為了后續(xù)行為能夠謀取更大的利益。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為直接體現(xiàn)出了其犯罪目的。[15]顯然，灌裝低價(jià)白酒冒充名酒的行為符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的實(shí)施目的。

綜上所述，灌裝低價(jià)白酒冒充 “偽而不劣”的高價(jià)白酒的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪而不是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

四、延伸：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪之競(jìng)合

上述案例涉及到的是偽而不劣的產(chǎn)品，事實(shí)上，一個(gè)產(chǎn)品是否被認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，往往關(guān)系到是否會(huì)造成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與侵權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)類犯罪的競(jìng)合問(wèn)題，解決競(jìng)合問(wèn)題的關(guān)鍵在于分清各罪的規(guī)制對(duì)象，對(duì)數(shù)個(gè)犯罪行為分別進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（一）兩罪的規(guī)制對(duì)象

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪有四種表現(xiàn)形式，分別是“摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。第一、二、四類型均屬于偽劣產(chǎn)品沒(méi)有異議，但事實(shí)上第三種以次充好型產(chǎn)品也屬于偽劣產(chǎn)品。即便是低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)、高檔次產(chǎn)品，二者之間應(yīng)當(dāng)達(dá)到足夠的差距，且低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)幾近于殘次品。[16]殘次品是在生產(chǎn)過(guò)程中產(chǎn)生的具有嚴(yán)重缺陷或達(dá)不到出口合同標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，與正品有著本質(zhì)區(qū)別，屬于不合格產(chǎn)品。因此，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)制對(duì)象為偽劣產(chǎn)品，并且是偽且劣的產(chǎn)品。

根據(jù)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪法條規(guī)定，該罪的犯罪對(duì)象為注冊(cè)商標(biāo)。通過(guò)注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)，排斥他人在相同或者類似商品上以導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的方式使用相同或者近似商標(biāo)。[17]但對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品，可以是合格產(chǎn)品，或稱偽而不劣的產(chǎn)品，也可以是偽劣產(chǎn)品。因?yàn)楦鱾€(gè)企業(yè)對(duì)自身發(fā)展的定位不同，對(duì)各自的產(chǎn)品適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，有些采用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，有些制定更為嚴(yán)格的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但只要該假冒的產(chǎn)品滿足國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，也是合格產(chǎn)品，雖偽但不劣。

有學(xué)者指出，偽劣產(chǎn)品不能成為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的對(duì)象，因?yàn)榧倜白?cè)商標(biāo)罪中明確規(guī)定，必須在“同一種商品”上使用與注冊(cè)商標(biāo)所有人相同的商標(biāo)。但是從2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第5條的規(guī)定上看，即便從名稱、原料、形狀、性能、用途上對(duì)“同一種商品”進(jìn)行判斷，也并不必然得出假冒的商品一定是合格產(chǎn)品。哪怕假冒的商品為偽劣產(chǎn)品，只要符合上述方面的要求，依然屬于“同一種商品”。因此，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的規(guī)制對(duì)象可以是偽劣產(chǎn)品，也可以是偽而不劣的產(chǎn)品?；诖耍瑥纳a(chǎn)環(huán)節(jié)到流通環(huán)節(jié)，不同環(huán)節(jié)和行為個(gè)數(shù)將影響不同的罪名成立。

（二）兩罪的適用競(jìng)合

第一，在生產(chǎn)過(guò)程中假冒注冊(cè)商標(biāo)的。首先，分辨存在的不同行為。部分學(xué)者指出，生產(chǎn)行為通常是指進(jìn)入流通領(lǐng)域之前的一系列工序，包括對(duì)原材料的加工、對(duì)產(chǎn)品的包裝、貼牌等行為。此環(huán)節(jié)的假冒行為屬于生產(chǎn)行為的一部分，事實(shí)上屬于一個(gè)行為，不具有獨(dú)立評(píng)價(jià)的意義。[18]但是，這只是生產(chǎn)商對(duì)于流水線作業(yè)式的分類，并不能實(shí)現(xiàn)刑法意義上對(duì)數(shù)個(gè)不同行為分別評(píng)價(jià)的效果。因此，在生產(chǎn)過(guò)程中假冒注冊(cè)商標(biāo)的，存在生產(chǎn)和假冒兩個(gè)行為。其次，再看該產(chǎn)品是否為偽劣產(chǎn)品。在符合入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，若為偽劣產(chǎn)品，既成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，也成立假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。按照牽連犯理論，即基于一個(gè)犯罪目的實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，數(shù)個(gè)犯罪行為之間存在手段與目的或原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，且觸犯了數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)，擇一重罪處罰。若為偽而不劣的產(chǎn)品，則只能成立假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。（見(jiàn)下表）

當(dāng)然，此種認(rèn)定必須在“同一種商品”基礎(chǔ)上進(jìn)行，若假冒的商品與被假冒的商品不屬于“同一種商品”，結(jié)果則有所不同。如，白酒屬于《國(guó)際分類表》的第33類白酒、紅酒、洋酒類——第3301組含酒精的飲料（啤酒除外）——第330037種白酒。酒精屬于第1類化學(xué)品、樹(shù)脂——第2組工業(yè)、科學(xué)、農(nóng)業(yè)、園藝、林業(yè)的工業(yè)化工原料——第010041種乙醇。雖然二者含有酒精成分，但是顯然白酒與工業(yè)酒精不是“同一種商品”，將工業(yè)酒精進(jìn)行勾兌進(jìn)而冒充白酒，此行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，而不是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。[19]

第二，僅銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的。只成立一個(gè)銷售行為，此時(shí)看該商品是否為偽劣產(chǎn)品。在符合入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，若為偽劣產(chǎn)品，既成立銷售偽劣產(chǎn)品罪，也成立銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)不同罪名，為想象競(jìng)合犯，擇一重罪處罰。若為偽而不劣的產(chǎn)品，則成立銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。（見(jiàn)下表）

第三，在生產(chǎn)中假冒注冊(cè)商標(biāo)后，又自己銷售的。對(duì)于前一生產(chǎn)行為，按照上述行為進(jìn)行定性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，生產(chǎn)行為是銷售行為的手段，銷售行為是生產(chǎn)行為的目的，二者成立牽連關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的行為。[20]但是構(gòu)成牽連犯的數(shù)個(gè)行為之間沒(méi)有必然性，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的，不一定要自己實(shí)施生產(chǎn)行為，因此二者并不構(gòu)成牽連關(guān)系。但是在生產(chǎn)中假冒注冊(cè)商標(biāo)后，又自己銷售的，銷售行為是生產(chǎn)假冒行為的必經(jīng)階段，生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品必然需要銷售出去，否則該行為沒(méi)有意義。根據(jù)吸收犯理論，一行為是另一行為的必經(jīng)階段、組成部分或必然結(jié)果，而被另一行為所吸收。因此，銷售行為被生產(chǎn)假冒行為所吸收。但是刑法第140條為選擇性罪名，因此，該產(chǎn)品若為偽劣產(chǎn)品，生產(chǎn)假冒行為在上一步成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的情形下，可以直接適用選擇性罪名，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。生產(chǎn)假冒行為若在上一步成立假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的情形下，銷售行為成立銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，但被前一行為所吸收，只成立假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一罪。若為偽而不劣的產(chǎn)品，生產(chǎn)假冒行為在上一步成立假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，而銷售行為成立銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，但其被前一行為所吸收，只成立假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一罪。（見(jiàn)下表）

第四，在生產(chǎn)中假冒注冊(cè)商標(biāo)后，又銷售他人假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的。此時(shí)不再適用前述的吸收犯理論，因?yàn)殇N售的是他人假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，成立單獨(dú)一個(gè)行為，需要單獨(dú)評(píng)價(jià)。依然需要區(qū)分偽劣產(chǎn)品與偽而不劣產(chǎn)品。生產(chǎn)假冒行為如前所述進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)于銷售行為，若銷售的是偽劣產(chǎn)品，成立銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，擇一重罪處罰。若銷售的是偽而不劣的產(chǎn)品，成立銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。將生產(chǎn)行為構(gòu)成的犯罪與銷售行為構(gòu)成的犯罪實(shí)施數(shù)罪并罰。

五、結(jié)語(yǔ)

最高人民法院2020年4月公布的《中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)現(xiàn)狀（2019年）》中指出，“2019年，地方各級(jí)人民法院共新收侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事一審案件5242件，同比上升21.37%。其中，侵犯注冊(cè)商標(biāo)類刑事案件4982 件，同比上升21.01% ?！盵21]侵犯注冊(cè)商標(biāo)的犯罪十分嚴(yán)重，不僅侵犯了商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)專用權(quán)，也損害了消費(fèi)者和其他商標(biāo)投資者的利益。灌裝低價(jià)白酒冒充名酒的行為僅是近年來(lái)頻發(fā)的侵犯注冊(cè)商標(biāo)類犯罪的一個(gè)縮影，但其仍然在各地出現(xiàn)了判決不一的情況，這不僅需要司法工作人員加強(qiáng)對(duì)新型案件的認(rèn)知，也需要透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，認(rèn)識(shí)到新型案件背后蘊(yùn)含著的法律原理。

注釋：

[1] 參見(jiàn)北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院（2017）京0106刑初578號(hào)刑事判決書(shū)。

[2] 參見(jiàn)甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院（2017）甘0102刑初1209號(hào)刑事判決書(shū)。

[3] 參見(jiàn)朱孝清：《略論懲治假冒商標(biāo)犯罪的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)》1994年第2期。

[4] 參見(jiàn)北京市通州區(qū)人民法院（2014）通刑初字第957號(hào)刑事判決書(shū)。

[5] 參見(jiàn)李騰：《低價(jià)白酒灌裝冒充高價(jià)白酒出售性質(zhì)的認(rèn)定》，《犯罪研究》2016年第4期。

[6] 根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第5條，關(guān)于刑法第213條規(guī)定的“同一種商品”的認(rèn)定問(wèn)題：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”?！懊Q”是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。

[7] 參見(jiàn)海南省?？谑兄屑?jí)人民法院（2014）海中法知刑初字第2號(hào)刑事判決書(shū)。

[8] 參見(jiàn)王志廣：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究（理論卷）》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第158頁(yè)。

[9] 參見(jiàn)吉林省四平市中級(jí)人民法院（2017）吉03刑終28號(hào)刑事判決書(shū)。

[10]《產(chǎn)品質(zhì)量法》第49條：生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值金額等值以上三倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條：在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第52條：銷售失效、變質(zhì)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止銷售，沒(méi)收違法銷售的產(chǎn)品，并處違法銷售產(chǎn)品貨值金額二倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

[11] 參見(jiàn)黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2016年版，第3頁(yè)。

[12] 參見(jiàn)章凱業(yè)：《商標(biāo)保護(hù)與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系之反思與修正》，《法學(xué)研究》2018年第6期。

[13] 參見(jiàn)趙秉志、許成磊：《侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)犯罪問(wèn)題研究》，《法律科學(xué)》2002年第3期。

[14] 參見(jiàn)劉方：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑案例評(píng)析》，中國(guó)民主法制出版社2003年版，第2頁(yè)。

[15] 參見(jiàn)肖晚祥：《假冒注冊(cè)商標(biāo)罪司法實(shí)務(wù)問(wèn)題探討》，《鐵道警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第6期。

[16] 參見(jiàn)刑事審判參考第677號(hào)：楊昌君銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案。

[17] 參見(jiàn)王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第409頁(yè)。

[18] 參見(jiàn)熊勁松、蘇惠漁：《生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪爭(zhēng)議問(wèn)題探討》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2006 年第 5 期。

[19] 參見(jiàn)齊明華、臧博：《灌裝低價(jià)白酒冒充名酒銷售如何定性》，《中國(guó)檢察官》2018年第14期。

[20] 參見(jiàn)王志祥、劉杰：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的競(jìng)合問(wèn)題探析》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期。

[21] 最高人民法院：《中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2019）》，中國(guó)法院網(wǎng)https：//www.chinacourt.org/app/appcontent/2020/04/id/5049570.shtml，最后訪問(wèn)日期：2021年2月25日。