胡森　崔倩如

一、基本案情

2014年以來，曹某成立公司從事高利放貸事務，并雇傭與法官有情人關系的劉某在A市B區(qū)人民法院起訴借款人，頻繁采用訴訟保全手段索債，后逐漸升級成以簽訂空白合同、制造虛假銀行流水、惡意壘高借款金額、肆意認定違約、軟暴力逼債等為主要手段的“套路貸”犯罪團伙。

曹某集團通過向司法機關提起虛假訴訟、保全查封借款人房產(chǎn)的方式催討“債務”，涉及詐騙、虛假訴訟、敲詐勒索等違法犯罪140余起，涉案金額高達9200余萬元。為了確保犯罪得逞，曹某等人拉攏、腐蝕了楊某、吳某、陳某、高某等法院工作人員，通過他們的司法權力為索債行為提供幫助。楊某、陳某等人明知曹某可能采用陰陽合同，虛高借款金額放貸，且借款合同金額、借款人、借款期限存在造假的情況下，仍利用職務之便，積極立案、受案，主動攬案，使用訴前保全、訴中調解、訴后執(zhí)行等訴訟手段，為曹某的黑社會性質組織犯罪活動提供幫助，且收受好處，嚴重損害了司法公信力。曹某集團還在上述犯罪模式成熟后，吸引多家從事“套路貸”公司與其合作，通過平賬等手段將一些公司難以回款的“債權”轉到其集團名下，或者利用自己的司法資源，通過向司法機關提起虛假訴訟、保全查封借款人房產(chǎn)的方式，為其他公司催討“債務”，進而在行業(yè)內形成了巨大影響。

二、分歧意見

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，黑社會性質組織的行為模式也發(fā)生了變化。本案中認定曹某犯罪集團的行為具有黑社會性質組織行為特征的關鍵就在于，認為其利用司法權力查封被害人房產(chǎn)后，同被害人“協(xié)商”的行為是具有心理強制和威懾的。因為該組織的行為并不是通過正常的訴訟程序來尋求不正當利益，而是拉攏和腐蝕涉案法官之后，客觀上已經(jīng)掌握了司法運作的路徑。他們可以在簽訂合同后迅速立案，也可以在立案后讓法官當天以訴訟保全的方式查封被害人的房產(chǎn)，而在提起訴訟時又能讓涉案法官對被害人的種種辯解視而不見，這一系列行為導致被害人已經(jīng)相信如果繼續(xù)走訴訟程序，敗訴幾乎是定局，從而基于對自己房產(chǎn)要被法院拍賣的擔憂，不得不接受調解，被迫答應嫌疑人勒索財物的要求。這種以司法權力為后盾的所謂“調解”，是在黑社會組織與司法公權力混為一體后對被害人的心理造成威懾和強迫的基礎上進行的，此種行為雖然非直接暴力，但對被害人的侵害程度卻不亞于暴力，與直接暴力或威脅手段具有同質性，甚至在部分案件中有過之而無不及，應當評價為黑社會性質組織行為。

而楊某等人作為法官和書記員，利用職權為曹某的“套路貸”行為提供司法便利，成為了犯罪集團的“保護傘”，不僅幫助立案，還主動攬案、違規(guī)調解，枉顧異議。在主犯曹某被認定為組織、領導黑社會性質組織罪的前提下，法官楊某、吳某、陳某和書記員高某這四名法院工作人員的行為該如何定性，存在以下四種意見：第一種意見認為，楊某等人的行為構成縱容黑社會性質組織罪;第二種意見認為，楊某等人的行為構成濫用職權罪;第三種意見認為，楊某等人與曹某的犯罪集團共同構成套路貸罪名中詐騙罪、敲詐勒索罪和虛假訴訟罪的共犯;第四種意見認為，楊某等人主要的犯罪手段均發(fā)生在民事案件中，構成民事枉法裁判罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見，即4名法院工作人員均構成縱容黑社會性質組織罪。

（一）楊某等人的行為構成縱容黑社會性質組織罪，不構成包庇黑社會性質組織罪

“包庇、縱容黑社會性質組織罪”系選擇性罪名。根據(jù)《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），認定“包庇”的重點在于使黑社會性質犯罪組織及成員不受查處，本案中涉案法官的行為側重于為“套路貸”的訴訟行為提供幫助，協(xié)助他人向被害人索要錢財，故不符合“包庇”行為的要求。而《解釋》規(guī)定的“縱容”是指國家機關工作人員不依法履行職責，放縱黑社會性質組織進行違法犯罪活動的行為。在查禁職責層面，法官作為國家司法工作人員，在明知他人通過訴訟方式利用自己主辦的案件實施犯罪活動，其本人應當具有阻止或者揭發(fā)的義務;在縱容行為層面，雖然“縱容”一般是消極的不作為，但完全是可以通過作為的形式表現(xiàn)。本案中，楊某等人具體經(jīng)辦案件過程中，明知曹某等人起訴的民間借貸案件存在諸多問題，仍通過實施司法權力加以配合，其行為性質雖然包含了積極的幫助行為，但也隱含了消極不追究。舉輕以明重，對于包含且超越單純不追究行為的幫助行為，應當可以認定為“縱容”。

縱容黑社會性質組織罪的主觀方面是故意，但只要行為人認識到對方“可能是”黑社會性質的組織即可，而不是認識到對方“一定是”黑社會性質組織。

值得注意的是本案中的高某系法院書記員，聘用制書記員的身份是否影響縱容黑社會性質組織罪及濫用職權罪的認定。學界認為，在國家機關中從事公務但無國家機關干部身份的人員，仍屬國家機關工作人員。[1]實務中，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋，在國家機關中從事公務，即便沒有編制身份，在代表國家機關行使職權時有瀆職犯罪的，依照刑法規(guī)定追究刑事責任。因此，本案中高某也構成本罪。

（二）楊某等人的行為構成濫用職權罪，但與縱容黑社會性質組織罪構成牽連犯

濫用職權是指不法行使職務上的權限的行為，即將國家機關工作人員一般職務權限的事項，以行使職權的外觀，實施實質的、具體的、違法的不當行為。[2]本案證據(jù)顯示，曹某集團常常在同一時間有上百件案件在法院進行審理，而曹某等人提供的擔保物比較集中，若按照正常流程予以查封，則曹某等人提供的擔保物根本沒有辦法支撐如此大量的訴訟保全擔保，但楊某等人對曹某集團提供的擔保物不予查封，最大程度地降低了曹某等人的違法成本，讓曹某等人可以將其有限的擔保物使用最大化，可以無限制地申請保全。故楊某等人在本案中存在濫用職權的違法行為，背離了其作為一名法官的職責要求，構成濫用職權罪。結合收受賄賂的情節(jié)，對其應當認定為具有徇私舞弊的從重處罰情節(jié)。

濫用職權罪和縱容黑社會性質組織罪屬于牽連犯。牽連犯的處斷，我國刑法未做統(tǒng)一規(guī)定，分則存在從一重罪處罰、數(shù)罪并罰、從一重罪從重處罰等情形。具體到本案，可以參照刑法第397條第四款規(guī)定的“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，從一重罪處斷。本案中，濫用職權罪（具有徇私情節(jié)）和縱容黑社會性質組織罪的量刑均有兩檔，第一檔均為5年以下，第二檔縱容黑社會性質組織罪為5年以上，濫用職權罪為有期徒刑5年到10年。具體到本案，根據(jù)《解釋》第6條規(guī)定，多次縱容的，屬于刑法第294條第4款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應當判處5年以上有期徒刑，雖然楊某等人濫用職權行為造成的損失也符合濫用職權罪第二檔的量刑標準，但縱容黑社會性質組織罪屬于重罪，因此，應當以縱容黑社會性質組織罪定罪處罰。

（三）楊某等人的行為不構成套路貸相關犯罪的共犯

曹某為首的黑社會性質組織涉嫌套路貸罪名有詐騙罪、敲詐勒索罪和虛假訴訟罪，但筆者認為本案作為保護傘的法官和書記員，不應當認定為詐騙罪、敲詐勒索罪及虛假訴訟罪的共犯。理由如下：

根據(jù)“兩高兩部”《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《意見》）第22條規(guī)定，包庇、縱容黑社會性質組織，事先有通謀的，以具體犯罪的共犯論處。該條文實際內涵是將包庇、縱容黑社會性質組織罪和其他黑惡勢力犯罪具體罪名的共犯加以區(qū)分，即要成立具體犯罪的共犯，需要國家機關工作人員主觀上與黑惡勢力團伙有“事先通謀”，而要成立包庇、縱容黑社會性質組織罪，國家機關工作人員的主觀要件只需要明知是黑社會性質的組織而予以包庇或縱容即可。[3]這與《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第5條的規(guī)定即事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀的以共犯論處，而僅明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售的，僅認定為贓物犯罪的思路一致?？梢姡兑庖姟返囊?guī)定在法條及司法解釋上具有整體的統(tǒng)一性。

根據(jù)事先通謀的一般理解，行為人在正犯進行犯罪之前，與犯罪分子共同商議、共同策劃并事后進行幫助的行為，才能構成事先通謀的共同犯罪。[4]結合本案，楊某等人需要對曹某集團進行何種違法犯罪活動、大致的作案手法、作案規(guī)模、獲利情況均有所了解，且在物理上或者心理上對正犯進行違法犯罪活動進行幫助才可。但楊某等人雖然明知曹某從事的是不正常的民間借貸活動，但鑒于套路貸作案模式并非一成不變，涉案金額也相差甚遠。從在案證據(jù)均無法顯示出曹某集團與法院工作人員之間從一開始就共同商議并策劃了具體的套路貸模式，再結合楊某等人也并未直接從曹某從事的具體每一筆套路貸犯罪行為中獲益，其行為模式并不符合上述“事先通謀”的慣常理解。

另一方面，如果認定楊某等人既構成縱容黑社會性質組織罪，又構成套路貸具體犯罪的共犯，從法理邏輯上也屬相互矛盾。縱容黑社會性質組織處罰的是“保護傘”的行為，而具體犯罪的共犯則是認定黑社會性質成員后的處罰原則，對于同一行為人的相同犯罪事實，兩者的認定應屬于排斥關系，不能并存。因此，楊某等人不構成詐騙罪、敲詐勒索罪、虛假訴訟罪共犯。

（四）楊某等人的行為不構成民事枉法裁判罪

民事枉法裁判罪，是指司法工作人員在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴重的行為。[5]雖然楊某等人系利用其民事法官、書記員的審判職權及協(xié)助審判的具體職務便利，為他人謀取利益，其主要犯罪手段均發(fā)生在民事案件的處理過程中。但刑法第397條規(guī)定的民事枉法裁判罪發(fā)生在審判活動中，而本案被告人辦理的案件幾乎均在調解階段結案，對于調解是否能夠納入刑法第397條規(guī)定的“審判活動”，目前尚無相關司法解釋予以明確，學理上一般認為枉法調解不應包含在內，由于客觀行為僅限于枉法裁判，而調解系雙方當事人意思自治協(xié)商活動，法官并不是處于主動裁判的地位，所以很難認定主持調解的行為屬于審判活動。因此，楊某等人的行為無法認定為民事枉法裁判罪。

綜上，3名法官和1名書記員的行為均構成縱容黑社會性質組織罪和濫用職權罪，但擇一重罪處罰，以縱容黑社會性質組織罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見陳婉婷：《包庇、縱容黑社會性質組織組罪的認定》，《當代法學》2003年第3期。

[2]參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第607頁。

[3]參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第324頁。

[4] 參見趙海峰：《試論掩飾、隱瞞出售毒品所得財物的非法性質和來源罪》，《法學雜志》1992年第6期。

[5]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1258頁。