潘楚楚

（湖南工業(yè)大學法學院，湖南 株洲 412008）

一、從惡勢力概念的規(guī)范化進程看形式定位

“惡勢力”一詞最早發(fā)布于1980 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于柳州市公檢法三機關密切配合依法懲辦“牢頭”“獄霸”維護法紀監(jiān)規(guī)的通報》中。從性質(zhì)上說，雖然該“通報”有最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）和最高人民法院（以下簡稱“最高法”）的發(fā)文編號，從而具有司法屬性，但它只算得上工作指導性文件，而不屬于司法解釋。因為根據(jù)當時有效的《全國人民代表大會常務委員會關于解釋法律問題的決議》，“司法解釋”是“最高法”審判委員會就“審判過程中如何具體應用法律、法令的問題”進行的解釋，而這份文件僅是針對牢頭、獄霸現(xiàn)象分別對公安機關、法院、檢察院工作開展提出的要求。從形式上看，使用“惡勢力”一詞也只是對牢頭、獄霸為非作歹現(xiàn)象的歸納，既無具體定義也未明確法律的具體適用，更貼近于生活用語。此后，隨著類似違法犯罪現(xiàn)象在各地區(qū)、領域的增多，惡勢力這一概念越發(fā)頻繁見于《政府工作報告》、部門工作指導、黨中央工作指導等政策性文件中。如在1994 年，司法部發(fā)布《關于司法行政機關積極參加農(nóng)村社會治安綜合治理的意見》，針對農(nóng)村地區(qū)法制觀念弱出現(xiàn)的惡勢力違法犯罪頻發(fā)問題，指出要加強法律宣傳，達到震懾惡勢力、教育人民群眾的效果。這些文件均是行政部門針對社會現(xiàn)象提出的政治工作要求，未具體涉及司法處理，因此從性質(zhì)上來說，“惡勢力”在規(guī)范化的初始階段充其量只是政治概念。

繼1995 年中央辦公廳發(fā)布《中央社會治安綜合治理委員會關于加強流動人口管理工作的意見》，要求要嚴防并及時鏟除惡勢力之后。第二年“最高檢”便做出響應，印發(fā)《檢察工作“九五”計劃和2020 年遠景目標綱要》的通知（以下簡稱《1996綱要》），落實“嚴打”要求，不但將“流氓惡勢力”與“黑社會性質(zhì)的犯罪集團”納入重點打擊對象，并正式針對惡勢力做出了具體司法要求：“依法從重從快”、“正確適用和從嚴掌握不起訴”。于是，“惡勢力”性質(zhì)轉(zhuǎn)向了刑事政策。

2013 年，《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《敲詐勒索解釋》）將“黑惡勢力”規(guī)定為降低入罪數(shù)額標準的要素。雖然這樣做是否正當引起了學界的激烈的爭論，但不可否定的是，《敲詐勒索解釋》作為現(xiàn)行有效的司法解釋，具有法律效力。到此為止，“惡勢力”不但正式成為司法解釋用語，甚至還有成為定罪情節(jié)的趨勢。2019 年，“最高檢”出臺的《刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）將在“黑惡勢力”中“起組織、策劃、指揮作用或者積極參加的”歸入“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生”的“現(xiàn)實危險”，屬于應批準或決定逮捕的情形，也進一步在司法解釋中明確了惡勢力的危險性。至此，“惡勢力”成為“司法解釋”概念，司法適用具有了法規(guī)范的形式依據(jù)。

至2020 年12 月，在《中華人民共和國反有組織犯罪法》草案征求意見稿中，惡勢力組織犯罪被定義為“有組織犯罪”，這意味著“惡勢力”即將從司法概念升格為法律概念。

可以看出，惡勢力概念有一個經(jīng)行政領域進入司法領域，最終升格為法律概念的過程。但不論政治概念、司法概念，抑或被具體法律定義而成為法律概念，首先可以肯定的是，“惡勢力”尚非刑法概念，不具備定罪功能，也就不屬于定罪情節(jié)，否則便有違罪刑法定原則。惡勢力在性質(zhì)上只能屬于酌定量刑情節(jié)。

二、從規(guī)范“惡勢力”定義的文件性質(zhì)看實質(zhì)定位

盡管2019 年《刑訴規(guī)則》將在惡勢力犯罪中起組織、策劃指揮作用劃為能影響逮捕與否的社會危害性類別，但導致惡勢力直接對量刑產(chǎn)生作用的并非該司法解釋。因為是否應當逮捕的認定條件，并不盡然等同于量刑時所考慮的情節(jié)。以“流竄作案”為例，其屬于“可能實施新犯罪”而被歸為應予逮捕的情形，但由于“流竄”通常意味著多次，多地，故“流竄作案”同常也被包含在“犯罪次數(shù)”這一情節(jié)中，而非獨立的量刑情節(jié)。真正意義上使審判機關單獨考慮“惡勢力”身份情節(jié)的理由，在于長期以來的司法政策導向。

《1996 綱要》是最早明確對惡勢力犯罪司法處置方式的文件，自此之后，司法機關不斷發(fā)布有關惡勢力犯罪裁量指導文件，倡導對惡勢力犯罪從重從嚴處理。到2009年《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《既要》）首次明確“惡勢力”定義后，惡勢力犯罪案件數(shù)量成井噴式增長。此外由于量刑規(guī)范化工作的試點及后續(xù)鋪開，惡勢力情節(jié)在影響刑量的模式上有了具體依據(jù)，這就使惡勢力成為了真正意義上的量刑情節(jié)，這樣的影響顯然也非隨其概念的司法化乃至法律化才形成的。需要說明的是，《紀要》《量刑指導意見》《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《黑惡勢力意見》）均非司法解釋，只屬于司法政策性文件：首先從文件內(nèi)容及制定目的上看，《1996 綱要》并非解決具體應用法律、法令的問題，而是工作部署，不符合司法解釋的特征。其次根據(jù)2007 年《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》（以下簡稱《解釋規(guī)定》），“最高法”發(fā)布的司法解釋只有“解釋”“規(guī)定”“批復”和“決定”四種類型，2010 年《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《2010 量刑指導》）及《黑惡勢力意見》雖以“意見”命名，卻是以“通知”形式發(fā)布，故而不在規(guī)定的司法解釋形式之列。最后，為便于全國人大履行監(jiān)督職能，《解釋規(guī)定》還要求，司法解釋在發(fā)布后應當參照法律備案制度，“報全國人民代表大會常務委員會備案”。但在全國人大官方公布的法律法規(guī)庫中，搜遍所有司法解釋類文件，這兩份文件并不在列。這就意味著，規(guī)制“惡勢力”定義的，不是司法解釋，僅為政策性文件，因此“惡勢力”僅能被定性為司法政策性質(zhì)的酌定情節(jié)。

三、惡勢力的非身份犯屬性

身份即社會地位，帶有標識屬性，一旦被貼上“惡勢力”的標簽便具有被從重處刑的理由，故而可以說惡勢力是一種“身份”。但需說明的是，它并不屬于“身份犯”。根據(jù)通說，身份犯包括真正身份犯與不真正身份犯，前者是將特殊身份作為犯罪構成要件要素的犯罪，后者是指特殊身份不影響定罪僅影響刑量的身份，即“加減的身份”。從惡勢力身份能加重刑罰處罰這一形式特征來看，似乎就是刑法上的不真正身份犯。但溯源身份犯的定罪或處罰根據(jù)——刑法為什么要將特殊身份作為定罪或量刑的依據(jù)，就可以發(fā)現(xiàn)二者在本質(zhì)上的區(qū)別。對于這一問題，學界主要存在以下三種觀點：其一為“義務違反說”，該說源于大陸法系國家的刑法理論，以羅克辛為代表的學者認為，身份犯的不法內(nèi)涵在于具有特定義務的人不履行其義務，據(jù)此，我國部分學者認為處罰特殊身份者的前提是存在特定義務；其二為“法益侵害說”，該說認為犯罪的本質(zhì)在于法益侵害性，而身份犯或侵害了特殊法益或?qū)е聦Ψㄒ鎿p害程度的加深，故需要被處以刑罰；其三為“綜合說”，認為行為人的特定身份代表著其有特定的義務，這種特定義務背后是法律所保護的特殊法益，而特殊法益是普通法益中的一部分。因此行為人對義務的違反，既損害了特殊法益，也損害了普通法益。筆者認為，義務違反說能反映法規(guī)范對義務遵循的要求，法益侵害說契合犯罪的本質(zhì)，因而都具有一定的合理性。它們都具有一個共同點，即承認身份犯中的身份對應著“責任”：知道有義務卻違反，所以值得被譴責；知道利用身份會造成損害卻仍行為，所以需要為損害承擔不利后果；明知特定身份有注意義務，仍利用該身份行為造成損害，所以要被處罰。正因為如此，身份才是被故意所規(guī)制的內(nèi)容，是“實施犯罪行為時就已經(jīng)存在的身份”，亦是行為人于行為時就已經(jīng)有認識的身份。行為主體完全不可能得知自己的身份時，就不可能對其進行刑法的評價。這樣的根本特征使得身份犯區(qū)別于犯罪行為發(fā)生“過程中”或“發(fā)生后”產(chǎn)生的身份標識，如主犯與從犯——這類身份標識是司法裁量者通過對案情的梳理，對比共犯之間在“案件發(fā)生過程中”的相互作用所做出的綜合認定，行為人不可能在行為前得知認定結果。故惡勢力并非刑法意義上的身份犯，而是一種事后的具有影響刑量作用的身份標示（情節(jié)）。