鮑玥萌

（海城市人民法院，遼寧 海城 114200）

法官在哪種情況下具備調(diào)查取證權(quán)，會對于案件真相的了解產(chǎn)生直接的影響，也會對于實體正義產(chǎn)生一定的影響。以實際運作來說，則時常形成了對于某方當(dāng)事者的幫助，所以又和法官之中的程序正義產(chǎn)生了明顯的沖突性。另外，證據(jù)主要是由當(dāng)事者加以收集，或是法官進行收集，通常被判斷為職權(quán)主義和當(dāng)事者主義二者之間實施區(qū)分的關(guān)鍵標志。以調(diào)查取證權(quán)本身來說，不管是在實務(wù)之中，抑或是在理論之中，都難以合理處置程序主義以及實體主義二者之間的平衡問題，因而容易陷入至這方面的困境之中。因此說，值得對于民事訴訟中的法官調(diào)查取證權(quán)進行進一步的論證。

一、兩難處境之中的調(diào)查取證權(quán)

（一）調(diào)查取證權(quán)的實體正義之維

在我國2002年所頒布的《證據(jù)規(guī)定》之中，限制了法院的調(diào)查取證，而在實務(wù)之中則體現(xiàn)出了此種限制損傷到了實體公正，如認為在限制調(diào)查取證權(quán)之后，會產(chǎn)生諸多的消極問題，當(dāng)事者在訴訟中會更易說謊話。不服事實認定已然成為當(dāng)事者不服從判決的重要因素之一，還有法官認為由于當(dāng)前當(dāng)事者的法律意識較為淡薄，在取證方面也較為困難，這樣則會在一定程度上降低法官的調(diào)查取證權(quán)，不利于保護當(dāng)事者的權(quán)益［1］。該種對于限制調(diào)查取證權(quán)的判斷以及批判，也獲得了我國學(xué)術(shù)界的廣泛響應(yīng)。李浩則認為，此種限縮所產(chǎn)生的后果會使得法官對發(fā)現(xiàn)事實真相方面產(chǎn)生消極影響。而肖建華認為，在證據(jù)規(guī)定之中徹底否決了法官職權(quán)調(diào)查，導(dǎo)致法官失去了發(fā)現(xiàn)案件事實的條件，致使產(chǎn)生審判權(quán)缺位的情況。上方評論內(nèi)容是針對《證據(jù)規(guī)定》的，但在最新的《民事訴訟法解釋》之中，對于調(diào)查取證權(quán)的界定，對比于《證據(jù)規(guī)定》之中的內(nèi)容，還不存在本質(zhì)方面的變化，在立場方面更是具備一致性，所以上方批評內(nèi)容就算用在當(dāng)下也較為適用。

（二）調(diào)查取證權(quán)的程序正義之維

調(diào)查取證權(quán)不單單在實體正義維度方面受到批評，在程序正義維度方面也是一樣。張衛(wèi)平認為，在最新的《民事訴訟法解釋》之中，對于法官調(diào)查取證權(quán)予以了限制，在民事訴訟體制層面雖說獲得了一定的進步，然還不是十分完善，因此其強調(diào)只需留下對程序事項的調(diào)查取證權(quán)，針對可能損傷到我國的利益等方面，就無需具備這一權(quán)利，這主要是由于法官的調(diào)查取證會虛化當(dāng)事者的處分權(quán)以及辯論權(quán)，導(dǎo)致裁判失去中立性［2］。再者，法官還難以保障自身所調(diào)取的相應(yīng)證據(jù)是絕對具備真實性的，所以也難以確保案件具備真實性。會損傷到我國利益以及公共利益的情況通常需由刑事訴訟來加以解決，所以不處在民事訴訟的范圍，在上方批判原因之中，關(guān)鍵點在于中立問題。

在實務(wù)之中，法官調(diào)查取證權(quán)的主要運作形式，能夠劃分為事實調(diào)查及證據(jù)收集模式，以及庭外證據(jù)收集模式。以庭外證據(jù)收集模式來說，則是法官了解某一證據(jù)處在特定性的證據(jù)源范圍之內(nèi)，進而就會對于向個人，或是單位的取證產(chǎn)生影響。而事實調(diào)查及證據(jù)收集模式，則是指法官通常并不根據(jù)某一確定的證據(jù)實施收集，在案件事實未能了解的情況之下，先去案件現(xiàn)場開展走訪調(diào)查工作，在此期間試圖發(fā)現(xiàn)真相，并認真的收集相關(guān)的線索。本質(zhì)目的在于探明事實真相，但不管是上述哪個模式，均很難滿足于程序正義之中的相關(guān)標準及要求。

二、德日語境之下的調(diào)查取證權(quán)

（一）辯證主義之下的調(diào)查取證權(quán)

在德國法之中不存在和中國法絕對一致的法官調(diào)查取證定義，意思較為接近的術(shù)語則為法官證據(jù)提出以及證據(jù)調(diào)查，而這為法官所具備的重要職權(quán)。德國法之中的證據(jù)調(diào)查和中國的調(diào)查取證之間存在著明顯的差異性，其是指法官根據(jù)之前對于相應(yīng)的證據(jù)方法實施判斷及審核的一種行為，以表層的意思來分析，即為提取證據(jù)，而以深層次內(nèi)涵來說，則主要指的是法官對于證據(jù)方法的感知，并在此期間提取證據(jù)的一種行為。在德國法之中，證據(jù)主要包括證據(jù)方法，證據(jù)資料以及證據(jù)原因［3］。以證據(jù)方法來說，其主要指的是實際的人或物，通過其的幫助而加以證明，更為精準的來分析，則為傳遞或是觀點的重要載體，主要涵蓋鑒定人，勘驗物以及證人等。證據(jù)資料主要指的是證據(jù)調(diào)查的最終結(jié)果，對于證據(jù)方式實施調(diào)查而獲知的信息。證據(jù)原因則主要指的是證據(jù)資料以及辯論期間被認作為事實的內(nèi)容。概括來說，證據(jù)方法與證據(jù)提出之間相對應(yīng)，而證據(jù)資料與法官判斷方面相對應(yīng)，證據(jù)原因則和法官心證方面相對應(yīng)。

（二）修正辯證主義之下的調(diào)查取證權(quán)

為提高訴訟效率，盡快發(fā)現(xiàn)案件真相，在當(dāng)前的德國民事訴訟中，雖說在整體方面上堅持辯證主義，然而不可否認的是，也具備著許多修正內(nèi)容，這主要是指運用修正辯證主義，表現(xiàn)在內(nèi)容與修正辯證主義之原則，法院能夠在不經(jīng)過當(dāng)事人申請的情況之下，為職權(quán)證據(jù)進行調(diào)查。一方面在當(dāng)事人未能夠提出有效的證據(jù)方法時，那么則能夠?qū)⒋俗C據(jù)方法引至訴訟之中，如職權(quán)勘驗。另一方面對此種證據(jù)方法命令以及證據(jù)調(diào)查和辯證主義的證據(jù)調(diào)查實施對比，發(fā)現(xiàn)和修正辯論主義的職權(quán)證據(jù)調(diào)查所存在的不同則通常表現(xiàn)在第一層次上，這主要是指法院能夠根據(jù)職權(quán)提出證據(jù)方法，不需要當(dāng)事者加以舉證，但通常來說，法官須先以釋明權(quán)的運用，對于當(dāng)事者提出建議，讓其能夠提出證據(jù)申請，唯有在懷疑可能會違反實際義務(wù)的情況之下，才會應(yīng)用職權(quán)證據(jù)調(diào)查［4］。

（三）否定主義之下的調(diào)查取證權(quán)

對于一些程序事項來說，在德國法之中法官能夠依據(jù)職權(quán)加以審查，進而則能夠形成辯證主義的一種例外體現(xiàn)。上述事項通常牽扯到合法性要件方面的內(nèi)容，許多觀點均認為法官能夠為了自由證明，可不進行嚴格證明，這主要指的是不受到證據(jù)調(diào)查程序以及法定證據(jù)方法方面的約束，而這主要是由于自由證明傾向證明的迅速性、簡潔性，防范產(chǎn)生訴訟拖延的情況。自由證明的主要方法，為立法人員假定的是對于證人的調(diào)查補充或利用電子郵件以及電話等形式來開展補充調(diào)查工作，而調(diào)查的主體則為鑒定人［5］。除卻在事實提出方面上充分按照辯證主義理論加以踐行，在其他方面上的處理則和辯證主義之間存在著明顯的不同，所以則能夠被作為辯證主義的局部否定。

在德國法中，法院有權(quán)基于構(gòu)成裁判基礎(chǔ)的證據(jù)以及事實實施收集這一原則，此原則和辯證主義原則之間處在對立狀態(tài)，其核心內(nèi)容在于法院應(yīng)依據(jù)職權(quán)來衡量當(dāng)事者未能夠主張的一些事實內(nèi)容。再者，當(dāng)事者無爭議的某些事實，法院能夠不當(dāng)作裁判資料，法院能夠以職權(quán)調(diào)查證據(jù)，通俗來講就是法院能夠為證據(jù)調(diào)查以及職權(quán)事實調(diào)查。

總而言之，以民事訴訟中的法官調(diào)查取證權(quán)來分析，嘗試將法官在證據(jù)以及事實方面上的權(quán)力回歸至司法權(quán)之本質(zhì)層面上，此種論證途徑強調(diào)于程序的理性化以及細致化，滿足于現(xiàn)階段程序主義以及實體主義的迫切要求，同時也利于應(yīng)對法院當(dāng)前所面臨的困境，并且在理論層面上，這種論證也嘗試確定我國法官調(diào)查取證權(quán)，在對比法的參照定位之下來體現(xiàn)的缺陷以及特殊性，強調(diào)于解除一些對于職權(quán)主義以及辯證主義的錯誤性認知，以及偏差性想象，從而為民事審判的革新提供重要根據(jù)。