周佑勇

(中共中央黨校(國家行政學(xué)院) 政治和法律教研部，北京 100091)

企業(yè)合規(guī)協(xié)議，是指企業(yè)和執(zhí)法機(jī)關(guān)之間簽訂的，通過建立企業(yè)內(nèi)部合規(guī)管理機(jī)制實現(xiàn)行政管理目的的協(xié)議。該種制度彰顯了契約行政的現(xiàn)代行政法治理念，可以有效回應(yīng)復(fù)雜經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中傳統(tǒng)行政監(jiān)管的低效問題。對于具有長期性、復(fù)雜性、風(fēng)險性特征的工程建設(shè)領(lǐng)域而言，傳統(tǒng)高權(quán)行政監(jiān)管模式的缺陷明顯，引入企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度非常必要。事實上，實踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了告知承諾制這類企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度的改革舉措。(1)參見《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于開展建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)告知承諾審批試點的通知》(建辦市函〔2017〕773號)。但是，企業(yè)合規(guī)制度目前僅局限于理論研究，既有研究存在本土化不足的局限。(2)較有代表性的成果有：張紅：《破解行政執(zhí)法和解的難題——基于證券行政執(zhí)法和解的觀察》，載《行政法學(xué)研究》2015年第2期；高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務(wù)》，載《中國法學(xué)》2015年第5期；喻玲：《從威懾到合規(guī)指引：反壟斷法實施的新趨勢》，載《中外法學(xué)》2015年第6期；于澤瀚：《美國環(huán)境執(zhí)法和解制度探究》，載《行政法學(xué)研究》2019年第1期；陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期；譚冰霖：《論企業(yè)對企業(yè)的內(nèi)部管理型規(guī)制》，載《法學(xué)家》2019年第6期。實踐中的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度呈現(xiàn)碎片化，沒有正式提及企業(yè)合規(guī)協(xié)議，亦未揭示企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度本質(zhì)?；诖耍疚臄M選擇工程建設(shè)領(lǐng)域作為研究場域，以企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度為研究對象，考察工程建設(shè)領(lǐng)域高權(quán)行政監(jiān)管模式的實踐問題，明確契約行政理念下企業(yè)合規(guī)協(xié)議的回應(yīng)機(jī)制和運作特征，初步構(gòu)建工程建設(shè)領(lǐng)域企業(yè)合規(guī)協(xié)議的運用場景。

一、實踐困境：工程建設(shè)領(lǐng)域高權(quán)行政監(jiān)管模式現(xiàn)狀檢討

我國工程建設(shè)法規(guī)體系的建構(gòu)源自于20世紀(jì)70年代末期的工程建設(shè)活動市場化改革，經(jīng)過40余年的發(fā)展，已經(jīng)形成了一套以《建筑法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《安全生產(chǎn)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》為核心的，涵蓋“規(guī)劃、采購、設(shè)計、施工、使用、拆除”等工程全生命周期的法規(guī)體系。在這些工程建設(shè)法規(guī)體系中，行政監(jiān)管措施主要通過“命令—控制”型手段實現(xiàn)，即主要通過行政審批和行政處罰等方式實現(xiàn)對工程建設(shè)主體的監(jiān)管。現(xiàn)行工程建設(shè)法規(guī)體系構(gòu)建完成后，有效改善了工程建設(shè)領(lǐng)域市場化改革初期粗放的發(fā)展生態(tài)，為工程建設(shè)領(lǐng)域行政監(jiān)管提供了依據(jù)。但是，在工程建設(shè)法制建設(shè)已經(jīng)相對完備的同時，工程建設(shè)實踐卻表現(xiàn)出另外一番景象。一方面，建設(shè)活動中的違法違規(guī)行為仍然保持著高發(fā)態(tài)勢。根據(jù)住建部通報，2018年全年工程建設(shè)活動中存在違法違規(guī)行為的項目達(dá)8885個，占調(diào)查項目總數(shù)的3%。(3)住建部調(diào)查中將違法違規(guī)行為的范圍限定為工程轉(zhuǎn)包、違法分包、未取得施工許可開工等。數(shù)據(jù)來源參見《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報》(建辦市函〔2018〕235號、建辦市函〔2018〕444號、建辦市函〔2018〕648號、建辦市函〔2019〕112號)。這個通報是按季度發(fā)布的，所以共有4個文號。另一方面，工程建設(shè)中質(zhì)量安全事故也時有發(fā)生。僅就安全生產(chǎn)事故而言，根據(jù)國務(wù)院安委辦的通報，2018年上半年全國建筑業(yè)共發(fā)生安全生產(chǎn)事故1732起，死亡1752人，建筑業(yè)安全生產(chǎn)事故數(shù)位列工礦商貿(mào)事故的第一，建筑業(yè)已成為“高危行業(yè)”。(4)參見《國務(wù)院安委會辦公室關(guān)于2018年上半年全國建筑業(yè)安全生產(chǎn)形勢的通報》(安委辦函〔2018〕67號)。上述問題的出現(xiàn)源自于現(xiàn)行工程建設(shè)法規(guī)體系所采用高權(quán)行政監(jiān)管模式的局限性和工程建設(shè)活動的復(fù)雜性之間的緊張關(guān)系。

(一)監(jiān)管事項設(shè)置冗雜繁復(fù)

工程建設(shè)活動涉及土地開發(fā)利用、城市規(guī)劃、工程質(zhì)量安全、環(huán)境保護(hù)、消防安全等多項內(nèi)容，而不同行政職能部門在職權(quán)范圍內(nèi)均各自為政，最終形成數(shù)目龐大、多階段、碎片化的行政審批事項。廣州市政協(xié)委員曹志偉制作的行政審批“萬里長征圖”顯示，建設(shè)項目截止驗收完成共需經(jīng)歷100個行政審批環(huán)節(jié)，全部完成最短需要799個審批工作日。(5)參見《廣州審批“萬里長征圖”走南闖北》，載《南方都市報》2013年8月13日。而且，部分工程建設(shè)行政監(jiān)管措施之間邏輯關(guān)系混亂，互為前置。前述各職能部門均依據(jù)職權(quán)對工程建設(shè)活動設(shè)置行政審批事項，政府職能的條塊劃分在面對工程建設(shè)活動的一體性和連續(xù)性時就可能出現(xiàn)多個行政審批事項之間存在互為前置條件的情形。以固定資產(chǎn)投資項目節(jié)能審查為例，根據(jù)2016年國家發(fā)展和改革委員會《固定資產(chǎn)投資項目節(jié)能評估和審查辦法》第5條規(guī)定，建設(shè)單位在報送可行性研究報告之前須取得省級節(jié)能審查機(jī)關(guān)提供的節(jié)能審查意見；但是開展節(jié)能審查需要根據(jù)建筑設(shè)計方案對建筑用能耗進(jìn)行測算，而建筑設(shè)計是在項目可行性研究之后開展的工作。這一規(guī)定在客觀上導(dǎo)致了項目節(jié)能審查、可行性研究和項目設(shè)計方案審批之間存在互為前置的邏輯混亂關(guān)系。類似邏輯混亂情況并不僅限于節(jié)能審查一項，據(jù)統(tǒng)計，在工程建設(shè)行政審批中互為前置的審批混亂情形至少有65個。(6)參見駱梅英、唐明良：《地方行政審批程序改革的實證考察與行政法理——以建設(shè)項目領(lǐng)域為例》，載《法律科學(xué)》2016年第5期。

此外，由于工程建設(shè)領(lǐng)域行政監(jiān)管事項設(shè)置冗雜繁復(fù)，行政機(jī)關(guān)在對工程建設(shè)項目開展行政監(jiān)管的過程中，為了實現(xiàn)工程建設(shè)活動質(zhì)量安全的有效控制，傾向于采取強制手段貫徹自身意志，權(quán)力越位事件頻發(fā)。如，2018年2月7日佛山地鐵一工地出現(xiàn)透水坍塌事故，當(dāng)?shù)卣凇拔〗逃?xùn)、保證安全”的考量，要求全市所有在建工地停產(chǎn)并開展安全檢查和隱患整治。(7)參見《中共佛山市委辦公室佛山市人民政府辦公室關(guān)于全市建設(shè)工程全面停工的緊急通知》(佛委辦明電〔2018〕11號)、《佛山市安全生產(chǎn)委員會關(guān)于中交二航局佛山地鐵2號線一期施工工地“2·7”隧道透水坍塌事故的通報》(佛安〔2018〕11號)。建設(shè)工程質(zhì)量安全事故的發(fā)生存在一定程度的偶然性，并不意味著質(zhì)量安全監(jiān)管體系的全面失效，因事故發(fā)生而否定監(jiān)管成效全面停工的方式嚴(yán)重違反了比例原則，增加了行政監(jiān)管的實施成本和遵守成本。

(二)過程性監(jiān)管措施缺位

工程建設(shè)活動相較于其他經(jīng)濟(jì)活動而言，具有長期性、連續(xù)性和隱蔽性特征。工程建設(shè)客觀規(guī)律表明，工程質(zhì)量形成植根于長周期內(nèi)的各部分項工程，只有實現(xiàn)對各個建設(shè)環(huán)節(jié)的有效控制才能夠最終保證工程質(zhì)量安全。也就是說行政監(jiān)管的深度介入和廣泛存在是保障工程建設(shè)領(lǐng)域行政監(jiān)管效果的必要條件。我國工程建設(shè)法規(guī)體系對工程建設(shè)活動的監(jiān)管主要通過事前行政審批限制、事后施加處罰威懾的方式實現(xiàn)。而實際上，數(shù)目巨大的工程建設(shè)項目和有限的行政資源之間存在嚴(yán)重沖突，行政機(jī)關(guān)無法借助于有限的人力資源深入到工程建設(shè)活動的具體環(huán)節(jié)中，僅通過設(shè)計規(guī)范、施工規(guī)范和監(jiān)理規(guī)范等強制性標(biāo)準(zhǔn)對工程建設(shè)主體的建設(shè)活動加以約束，無法對工程建設(shè)活動的各個環(huán)節(jié)實施監(jiān)管。工程建設(shè)主體在單純的強制性要求和處罰威懾下難以產(chǎn)生主動防控意識，在缺乏過程性監(jiān)管措施的情況下極易產(chǎn)生違法違規(guī)施工行為導(dǎo)致工程質(zhì)量安全事故的發(fā)生。在2017年西安地鐵三號線問題電纜質(zhì)量案中，供貨單位奧凱公司與建設(shè)單位串通以次充好提供不符合標(biāo)準(zhǔn)要求的電纜，施工單位、監(jiān)理單位、檢測單位等主體均未制止或停止施工并上報行政機(jī)關(guān)作出預(yù)警，問題電纜得以施工完成并通過驗收。(8)參見劉回春：《“問題電纜”案監(jiān)管部門為何層層失守》，載《中國質(zhì)量萬里行》2017年第7期。該案中行政機(jī)關(guān)管制失效固然存在腐敗因素的影響，但是各級工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)關(guān)的層層失守也表明了當(dāng)前監(jiān)管方式存在漏洞，無法單一依靠行政機(jī)關(guān)力量實現(xiàn)對工程質(zhì)量的全景式監(jiān)管。在工程安全領(lǐng)域也存在著同樣的問題。據(jù)統(tǒng)計，在2007年至2016年全國共發(fā)生152起塔吊安全事故，其中有因安全管理因素導(dǎo)致的事故占比高達(dá)56%，其余的44%的事故中也存在不同程度監(jiān)管失守。(9)參見陳寶春、陳建國、黃素萍：《2007—2016年我國在役塔吊安全事故統(tǒng)計分析》，載《浙江建筑》2018年第2期。究其緣由，工程建設(shè)實踐中存在著嚴(yán)重的信息不對稱，行政機(jī)關(guān)單一依靠自身力量對工程建設(shè)活動開展監(jiān)管模式難以應(yīng)對工程建設(shè)活動的巨大監(jiān)管需求，轉(zhuǎn)而在現(xiàn)實壓力下選擇依靠行政審批開展監(jiān)管，產(chǎn)生過程性監(jiān)管措施不足的缺陷，而違法違規(guī)行為和工程質(zhì)量安全事故的多發(fā)也是這一矛盾沖突的必然結(jié)果。

(三)監(jiān)管責(zé)任主體錯位

這主要表現(xiàn)為相對人在行政機(jī)關(guān)的直接管制下質(zhì)量安全責(zé)任意識的缺失，導(dǎo)致實踐中二者對于工程質(zhì)量安全保障義務(wù)的錯位。在當(dāng)前行政監(jiān)管模式下，行政機(jī)關(guān)通過命令—控制手段直接對工程建設(shè)活動開展行政監(jiān)管，對工程建設(shè)活動承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任；相對人是工程建設(shè)活動主體，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定開展建設(shè)行為，對建設(shè)活動風(fēng)險采取保障防免措施，保障工程質(zhì)量安全。但是，行政機(jī)關(guān)采取的“命令—控制型手段”直接實現(xiàn)對相對人的監(jiān)管，加劇了行政機(jī)關(guān)和相對人之間的對立關(guān)系，相對人在特定情形下會處于消極對抗?fàn)顟B(tài)，在工程成本、工期等壓力下放松工程質(zhì)量安全。2016年3月，江西豐城發(fā)電廠三期擴(kuò)建工程發(fā)生特別重大事故，造成73人死亡，2人受傷的嚴(yán)重后果。該事故調(diào)查報告表明，事故發(fā)生的直接原因是施工單位為滿足工期要求，在第50節(jié)筒壁混凝土強度不足的情況下，違規(guī)拆除第50節(jié)模板。(10)參見《江西豐城發(fā)電廠“11·24”冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故調(diào)查報告》，載中華人民共和國應(yīng)急管理部網(wǎng)，https://www.mem.gov.cn/gk/sgcc/tbzdsgdcbg/2017/201709/P020190415546100001991.pdf，最后訪問時間：2020年3月1日。根據(jù)調(diào)查報告，建設(shè)單位、施工單位和監(jiān)理單位在工期壓力下違規(guī)施工直接導(dǎo)致了事故的發(fā)生，這也表明上述單位主體責(zé)任缺失，在未受到行政機(jī)關(guān)直接監(jiān)管的領(lǐng)域嚴(yán)重違反安全操作規(guī)程。與前述“西安電纜案”相同，工程建設(shè)主體責(zé)任嚴(yán)重缺失是與行政機(jī)關(guān)強管制措施博弈的結(jié)果。對工程建設(shè)主體而言，違規(guī)施工后事故的發(fā)生是偶發(fā)結(jié)果，但是在不發(fā)生事故的情況下卻可以實現(xiàn)成本、工期目標(biāo)追求，存在冒險實施違法違規(guī)行為應(yīng)對工程現(xiàn)實壓力的動機(jī)。

上述問題的存在，究其原因，均是由我國工程建設(shè)法規(guī)體系中所采用的高權(quán)行政監(jiān)管模式導(dǎo)致的。高權(quán)行政監(jiān)管模式下，行政機(jī)關(guān)是行政監(jiān)管體系的唯一中心，通過命令強制的方式向工程建設(shè)主體貫徹自身意志，并輔以處罰威懾的方式保證后者的對自身意志的徹底執(zhí)行。在這一對抗性的關(guān)系構(gòu)造下，行政監(jiān)管只有深度介入和廣泛存在才能夠保證效果。但是有限的行政資源和大量的工程建設(shè)項目之間的矛盾決定了行政監(jiān)管的深度和廣度均難以保證，故而不可避免地出現(xiàn)前述行政監(jiān)管所面臨的種種困境。

二、理念革新：從高權(quán)行政到契約行政之嬗變

工程建設(shè)領(lǐng)域行政監(jiān)管遭遇困境的根源在于高權(quán)行政理念的局限性。高權(quán)行政理念下工程建設(shè)領(lǐng)域法治建構(gòu)的主要考量是行政機(jī)關(guān)對工程建設(shè)活動的管制和對行政機(jī)關(guān)的控權(quán)，而相對人的主體性被行政機(jī)關(guān)意志吸收，行政機(jī)關(guān)和相對人之間的關(guān)系表現(xiàn)為控制者和被控制者的樣態(tài)。高權(quán)行政理念下，行政法學(xué)研究又存在對于實體政策面向和管制實踐面向缺乏關(guān)注的危險，(11)參見朱新力、唐明良：《現(xiàn)代行政活動方式的開發(fā)性研究》，載《中國法學(xué)》2007年第2期。這也就決定了單一通過高權(quán)行政具體措施的革新無法實現(xiàn)對上述局限的修正，而應(yīng)當(dāng)從根本上通過契約行政理念對高權(quán)行政所面臨的缺陷加以填補。契約行政理念的勃發(fā)源自于行政機(jī)關(guān)有限行政資源和日益擴(kuò)大行政需求之間的矛盾。隨著社會行政任務(wù)的不斷擴(kuò)大化，行政機(jī)關(guān)有限的行政資源在巨大行政需求面前力有不逮，通過契約方式與社會力量合作實現(xiàn)行政任務(wù)成為必然之路。契約行政最早應(yīng)用于公共服務(wù)提供領(lǐng)域，后逐漸發(fā)展出被視為“傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)之實施活動的一種替代品”(12)參見[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2010年版，第538-539頁。的實施強制性管制的契約，已形成包括服務(wù)性契約和管制性契約的二元行政契約制度。管制性契約是行政行為形式選擇自由理論的具體運用，行政機(jī)關(guān)采用管制性契約的方式確定雙方行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，(13)參見程明修：《行政行為形式選擇自由——以公私協(xié)力行為為例》，載《月旦法學(xué)》2005年第5期。用以實現(xiàn)行政管理目的。契約行政是柔性治理理念的具體體現(xiàn)。相較于傳統(tǒng)的高權(quán)行政，契約行政的權(quán)力色彩淡化，更多地體現(xiàn)出民主協(xié)商的品格，從單一、強制、威懾轉(zhuǎn)向多元、協(xié)商、平等。(14)參見劉智勇：《柔性組織網(wǎng)絡(luò)建構(gòu)：基于政府、企業(yè)、NPO、市民之間參與與合作的公共服務(wù)供給機(jī)制創(chuàng)新研究》，載《公共管理研究》2008年第6卷。契約行政理念這一轉(zhuǎn)向可以有效填補高權(quán)行政模式的局限，在主體上從單一中心轉(zhuǎn)向多元主體，在行為上從單方強制轉(zhuǎn)向雙方協(xié)商，在效果上從片面威懾轉(zhuǎn)向激勵制約相容。

(一)單一中心到多元主體

在高權(quán)行政監(jiān)管模式下，以行政機(jī)關(guān)作為實施行政監(jiān)管單一中心的結(jié)構(gòu)安排存在缺陷，難以實現(xiàn)對工程建設(shè)實踐活動的有效規(guī)制。首先，在單一中心結(jié)構(gòu)中，工程建設(shè)活動復(fù)雜的利益關(guān)系被簡化為行政機(jī)關(guān)所代表公益和工程建設(shè)主體所代表私益之間的對峙，是以規(guī)則中無法設(shè)置相應(yīng)機(jī)制吸納工程建設(shè)主體的智識和專業(yè)技術(shù)能力作為輔助的。但實際上，工程建設(shè)活動目標(biāo)是多元的，行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體的目標(biāo)追求存在重疊交錯的情況。例如，在工程質(zhì)量安全監(jiān)管中，行政機(jī)關(guān)以保證工程質(zhì)量、確保生產(chǎn)安全為主要目標(biāo)；盡管工程建設(shè)主體存在因成本追求降低工程質(zhì)量安全的動機(jī)，但是在大多數(shù)情況下保證工程質(zhì)量安全也是符合工程建設(shè)主體利益的。簡單地將雙方目的追求對立化直接導(dǎo)致了在法規(guī)體系建構(gòu)中單一依靠行政機(jī)關(guān)，對工程建設(shè)主體的行為處處設(shè)防、層層監(jiān)管，使得工程建設(shè)行政監(jiān)管中存在海量監(jiān)管需求，行政機(jī)關(guān)在調(diào)配資源時捉襟見肘。其次，在單一中心結(jié)構(gòu)下，行政機(jī)關(guān)在面對工程建設(shè)活動時，長期存在技術(shù)能力不足和行政資源短缺的問題；與此相對的，工程建設(shè)主體盡管具備更強的風(fēng)險預(yù)見和防范能力，但是喪失主體性而處于被控制者地位，無法有效利用技術(shù)優(yōu)勢和地位優(yōu)勢協(xié)助開展監(jiān)管。同時，單一中心建構(gòu)模式下對相對人理性的忽視在工程建設(shè)領(lǐng)域也導(dǎo)致了大量法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生。相對人作為理性個體，盡管在規(guī)則構(gòu)造上其選擇理性被行政機(jī)關(guān)吸納，但是仍會在利益和意志的驅(qū)動下規(guī)避于己不利的強制。(15)參見崔卓蘭、蔡立東：《從壓制型行政模式到回應(yīng)型行政模式》，載《法學(xué)研究》2002年第4期。工程建設(shè)行政監(jiān)管措施設(shè)置繁復(fù)冗雜，工程建設(shè)主體在開展工程建設(shè)活動中往往會受到行政監(jiān)管措施的掣肘，在工程成本和工期壓力下，違法違規(guī)的動機(jī)強烈，前述住建部調(diào)查中工程建設(shè)項目違法比例高就是這一問題的直接例證。

基于雙方合意的契約行政理念，則明顯區(qū)別于單一中心的高權(quán)行政，引入契約行政理念能夠有效填補后者因單方意志性特征在工程建設(shè)領(lǐng)域所受的限制。在契約行政理念下，工程建設(shè)主體被定位為治理主體而非治理對象。行政機(jī)關(guān)通過和工程建設(shè)主體合意的方式實現(xiàn)對工程建設(shè)部分過程或者全生命周期的監(jiān)管。這一模式承認(rèn)行政機(jī)關(guān)和作為相對人的工程建設(shè)主體之間存在共同利益，并且雙方可以就共同利益部分達(dá)成合意，以工程建設(shè)主體作為治理主體發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢和地位優(yōu)勢，在緩解行政監(jiān)管壓力的同時培育社會自治。同時，契約行政模式下將工程建設(shè)主體轉(zhuǎn)化為治理主體，可以恢復(fù)在高權(quán)行政下被吸收的主體性，認(rèn)可工程建設(shè)主體的選擇理性在規(guī)制中的作用，為雙方就工程建設(shè)規(guī)制開展協(xié)商提供基礎(chǔ)。

(二)單方強制到雙方協(xié)商

高權(quán)行政模式下，行政機(jī)關(guān)主要通過設(shè)置行政審批等單方強制命令的方式對工程建設(shè)活動開展監(jiān)管，存在明顯的缺陷和不足。首先，單方強制行為模式下存在形式主義法治的傾向。高權(quán)行政監(jiān)管模式下行政機(jī)關(guān)傾向于遵循嚴(yán)格的規(guī)則主義，僅考慮規(guī)則本身的適用，缺乏對管制實踐面向的關(guān)注，對于規(guī)則是否適合和管制實踐效果問題則缺乏回應(yīng)。其次，單方強制行為模式下，監(jiān)管效果完全依賴于行政機(jī)關(guān)。工程建設(shè)主體的主體性喪失，淪為行政監(jiān)管客體，所具備的技術(shù)優(yōu)勢和地位優(yōu)勢被忽視，行為被簡化為純粹的守法行為。但是，“人在自己的活動中追求符合自己目的的結(jié)果，在不違抗自然必然性的范圍內(nèi)，總試圖在自己所把握的選擇范圍內(nèi)做出最好的選擇，這就是人類理性的功能”。(16)葛晨虹：《道德是人類具有的一種價值理性智慧》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第6期。工程建設(shè)主體在自身理性選擇下，可能對行政監(jiān)管措施的不認(rèn)同而出現(xiàn)對抗，“破壞和抵制這種制度的行為很可能廣為蔓延，并將逐漸削弱該制度的基礎(chǔ)和強力”。(17)[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第335頁。再次，單方強制下，行政機(jī)關(guān)需要對相對人進(jìn)行持續(xù)性、廣泛性的監(jiān)管，行政成本巨大。行政機(jī)關(guān)所實施的行政監(jiān)管措施并非全部取得相對人的信任和支持，還需要采取足夠措施保證所實施行為被有效執(zhí)行。在較為簡單的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域尚可采取此種操作，但工程建設(shè)領(lǐng)域復(fù)雜度較高，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管成本也隨之急劇上升，無法應(yīng)對工程建設(shè)活動的管制需求。

雙方協(xié)商方式則可以有效降低監(jiān)管成本，利用雙方智識，實現(xiàn)實質(zhì)法治。首先，經(jīng)由協(xié)商可以提高行政效率，增強決策的可接受度，降低行政成本。工程建設(shè)領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體通過協(xié)商，可以了解到對方所掌控的信息，打破行政信息單向度流動通道。一方面，對行政機(jī)關(guān)而言，可以通過協(xié)商通道向工程建設(shè)主體提出非正式要求或者建議，提高決策和事實之間的契合程度。另一方面，對工程建設(shè)主體而言，可以事先知道行政機(jī)關(guān)的態(tài)度，從而決定工程建設(shè)活動更優(yōu)化地開展，降低工程建設(shè)活動中的違法違規(guī)動機(jī)。其次，通過協(xié)商可以還原工程建設(shè)主體的主體地位，便于借用其優(yōu)勢開展工程建設(shè)規(guī)制。雙方協(xié)商在對等的基礎(chǔ)上展開，保留了利用對方智識的可能。在協(xié)商過程中，工程建設(shè)主體為自身利益辯護(hù)基于技術(shù)優(yōu)勢展開，可以將技術(shù)優(yōu)勢注入到工程建設(shè)領(lǐng)域的行政監(jiān)管中，也可以在協(xié)商過程中確立規(guī)則，開展自我規(guī)制，有效地將其地位優(yōu)勢發(fā)揮到工程建設(shè)規(guī)制中。經(jīng)協(xié)商可以實現(xiàn)事實和規(guī)范之間的溝通，促使形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治。協(xié)商溝通“是事實與規(guī)范之間的橋梁，是促使形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治的重要途徑”。(18)周佑勇：《論行政裁量的利益溝通方式》，載《法律科學(xué)》2008年第3期。經(jīng)協(xié)商程序，可以促使行政機(jī)關(guān)在適用規(guī)范時充分考量工程建設(shè)活動的特點，對規(guī)則是否適用于事實進(jìn)行考量，有助于實現(xiàn)實質(zhì)法治。

(三)從片面威懾到激勵制約相容

高權(quán)行政監(jiān)管模式中，行政機(jī)關(guān)采用的片面制約機(jī)制易墜入威懾陷阱而導(dǎo)致行政監(jiān)管失效。威懾陷阱概念源自于反壟斷法領(lǐng)域，指“在規(guī)制的過程中，由于處罰的不恰當(dāng)所導(dǎo)致的，既不足以威懾違法行為，也不會超出企業(yè)所能夠承受的范圍，而只會損害無辜的雇員和債權(quán)人利益的情況。”(19)喻玲：《從一元到多元：寡頭的反壟斷法規(guī)制》，復(fù)旦大學(xué)出版社2016年版，第72頁。處罰不恰當(dāng)導(dǎo)致威懾失效的情況不僅發(fā)生在反壟斷法領(lǐng)域，在工程建設(shè)領(lǐng)域也會出現(xiàn)。在工程建設(shè)領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)主要通過行政處罰和刑事處罰的方式提高工程建設(shè)主體的違法成本，以嚇阻、威懾工程建設(shè)主體，促使其遵守法律法規(guī)。根據(jù)這一邏輯，要實現(xiàn)有效的威懾需要滿足違法行為發(fā)現(xiàn)概率高、違法成本適當(dāng)、違法后果影響不大或易挽回，工程建設(shè)領(lǐng)域的特點無法滿足前述要求。首先，工程建設(shè)活動本身就具備很強的隱蔽性和長期性，違法行為不易被發(fā)現(xiàn)。其次，工程實踐中對未產(chǎn)生較大社會后果的違法行為，行政機(jī)關(guān)的處罰一般是限期整改和有限罰款，這對于現(xiàn)金流量龐大的工程建設(shè)主體(建設(shè)單位和施工單位)通過違法行為獲得的收益而言，違法成本較低。再次，工程建設(shè)活動的違法行為極易發(fā)生非常嚴(yán)重的后果。如前述“豐城電廠事故”中，因為拆模工序的失誤直接導(dǎo)致了73人死亡、2人受傷、直接經(jīng)濟(jì)損失10197.2萬元的嚴(yán)重后果。故而，通過片面威懾的制約機(jī)制無法實現(xiàn)對工程建設(shè)主體有效驅(qū)動。

激勵制約相容機(jī)制的方式則可以補足片面威懾制約機(jī)制所面臨的問題。管理學(xué)視角下，人具有趨利避害的本性，通過設(shè)置激勵機(jī)制可以從正負(fù)雙向驅(qū)動被規(guī)制對象，“因此，無論對于企業(yè)職工，還是對于政府公務(wù)人員，都要既加以制約又加以激勵，才能提高效率。”(20)羅豪才、宋功德：《現(xiàn)代行政法學(xué)與制約、激勵機(jī)制》，載《中國法學(xué)》2000年第3期。激勵制約相容機(jī)制的設(shè)立是基于契約行政理念下的多元主體和多方協(xié)商的。契約行政下，行政機(jī)關(guān)和相對人就規(guī)制內(nèi)容展開協(xié)商，并在合法范圍內(nèi)達(dá)成協(xié)議。根據(jù)雙方達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容，相對人違反協(xié)議約定所需承擔(dān)的責(zé)任即制約機(jī)制的實現(xiàn)，遵守協(xié)議約定所能夠享受到的收益或者便利即激勵機(jī)制的實現(xiàn)。相較于片面威懾機(jī)制，激勵制約相容機(jī)制中行政機(jī)關(guān)和相對人不再處于沖突對抗的關(guān)系中，而是通過合作的方式共同實現(xiàn)行政任務(wù)。激勵制約相容機(jī)制下，相對人主體性得到充分的認(rèn)可，以合作者的身份進(jìn)入到規(guī)制環(huán)節(jié)中，這也能夠提高對規(guī)制行為的遵從度。在工程建設(shè)領(lǐng)域，通過建立激勵制約相容機(jī)制，行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體之間轉(zhuǎn)化為平等合作的關(guān)系。在趨利性的驅(qū)動下工程建設(shè)主體隱藏工程建設(shè)違法行為的動機(jī)會被削弱，由此也就解決了片面威懾機(jī)制下工程建設(shè)領(lǐng)域違法行為不易發(fā)現(xiàn)、違法成本偏低的問題。

三、理論展開：契約行政下企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度之引入

由上述可知，工程建設(shè)領(lǐng)域中源自于高權(quán)行政治理邏輯的行政監(jiān)管模式在實踐中所遭遇的困境，需要借助契約行政理念予以填補。而通過引入在其他領(lǐng)域較為成熟的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度，可以有效實現(xiàn)契約行政理念在工程建設(shè)領(lǐng)域的注入，以回應(yīng)工程建設(shè)領(lǐng)域中高權(quán)行政模式所面臨的困境，實現(xiàn)對工程建設(shè)領(lǐng)域規(guī)制的改造。

企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度源自于作為企業(yè)內(nèi)部治理模式的合規(guī)。企業(yè)內(nèi)部治理模式中的合規(guī)是指企業(yè)通過公司章程和管理制度等工具實現(xiàn)，以遵守法律法規(guī)、企業(yè)自身制度和商業(yè)倫理及準(zhǔn)則為目的，防范企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險的內(nèi)部制度構(gòu)建。(21)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期。作為企業(yè)治理機(jī)制的企業(yè)合規(guī)中，目的取向在于為企業(yè)日常管理工作提供規(guī)則指引，通過企業(yè)自身資源的組織降低企業(yè)管理成本。企業(yè)合規(guī)的構(gòu)建不僅能夠為企業(yè)管理帶來優(yōu)勢，同時還具有很強的外部性，能夠有效降低執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本，后逐漸被行業(yè)協(xié)會和國際組織作為引導(dǎo)性規(guī)范并加以推廣。如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會所發(fā)布的《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織發(fā)布的《合規(guī)控制、企業(yè)道德即合規(guī)最佳實踐指南》和國際標(biāo)準(zhǔn)化組織發(fā)布的《合規(guī)管理體系指南》中均有對企業(yè)建立有效合規(guī)管理體系的建議和要求?？梢姡髽I(yè)合規(guī)治理模式在諸多領(lǐng)域已經(jīng)有較為廣泛的應(yīng)用，并且逐步彰顯出外部化趨勢。

企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度是企業(yè)合規(guī)內(nèi)部治理模式的外部化。為更好地發(fā)揮企業(yè)合規(guī)內(nèi)部治理模式的外部性，提升規(guī)制效率，各國執(zhí)法機(jī)關(guān)設(shè)立企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度規(guī)則。即企業(yè)承諾制定并遵守符合執(zhí)法機(jī)關(guān)要求的企業(yè)合規(guī)制度，執(zhí)法機(jī)關(guān)對該類型企業(yè)給予提前許可、放松監(jiān)管、減輕和免于處罰的“回報”。以合規(guī)協(xié)議制度運用較為成熟的反壟斷法領(lǐng)域為例，在對企業(yè)開展反壟斷規(guī)制中，往往面臨違法事實發(fā)現(xiàn)難度低、企業(yè)和執(zhí)法機(jī)關(guān)對抗關(guān)系強、處罰威懾不足的情況，為有效應(yīng)對這些問題，美國、澳大利亞、韓國等國家規(guī)定，企業(yè)做出合規(guī)承諾是在面對反壟斷訴訟時和解和適用緩刑的前提條件。(22)參見喻玲：《從威懾到合規(guī)指引：反壟斷法實施的新趨勢》，載《中外法學(xué)》2015年第6期。通過這一正面激勵手段促使企業(yè)作出合規(guī)承諾，實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度對規(guī)制效率的提升。因此，通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度將企業(yè)合規(guī)內(nèi)部治理模式提升為政府規(guī)制工具，以有效發(fā)揮企業(yè)合規(guī)的外部性，提升規(guī)制效率。

(一)作為契約行政理念制度載體的企業(yè)合規(guī)協(xié)議

企業(yè)合規(guī)協(xié)議是企業(yè)和執(zhí)法機(jī)關(guān)之間經(jīng)過協(xié)商簽訂的，以企業(yè)構(gòu)建內(nèi)部合規(guī)管理制度為手段，以實現(xiàn)執(zhí)法機(jī)關(guān)行政管理目的為目標(biāo)，包含激勵和制裁措施的協(xié)議。企業(yè)合規(guī)協(xié)議具有雙方性、協(xié)商性和激勵制約共融性特質(zhì)，契合契約行政理念。

首先，企業(yè)合規(guī)協(xié)議是企業(yè)和執(zhí)法機(jī)關(guān)分別就執(zhí)法機(jī)關(guān)行政管理目的的實現(xiàn)作為目標(biāo)，符合契約行政下的多元主體性。在企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中，規(guī)制信息的流向是雙向互動的，而不是單一中心的。以美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室(OFAC)所發(fā)布的《合規(guī)承諾框架》為例，文件中規(guī)定“建議所有受美國管轄的實體以及在美國境內(nèi)與美國人開展業(yè)務(wù)或使用美國原產(chǎn)貨物或服務(wù)的外國實體，建立一套有效的制裁合規(guī)體系”。(23)參見陳瑞華：《行政監(jiān)管合規(guī)體系的基本標(biāo)準(zhǔn)——美國OFAC〈合規(guī)承諾框架〉簡介》，載《中國律師》2019年第12期。前述合規(guī)承諾就是企業(yè)和OFAC就行政管理目的達(dá)成的合規(guī)協(xié)議。企業(yè)并沒有受到來自O(shè)FAC的強迫要求作出承諾，而是根據(jù)自身需求可以選擇是否達(dá)成協(xié)議，享有拒絕的權(quán)利。同時，盡管在反壟斷執(zhí)法中存在“從自愿向附條件強制的轉(zhuǎn)向”，(24)同②。但是該附條件強制表現(xiàn)為企業(yè)若不作出合規(guī)協(xié)議承諾，則無法在反壟斷調(diào)查期間進(jìn)行和解，但并不影響企業(yè)其他權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定企業(yè)的主體性并未喪失。故而，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中企業(yè)和執(zhí)法機(jī)關(guān)是雙重核心，符合契約行政多元主體的特征。

其次，企業(yè)合規(guī)協(xié)議的事項、標(biāo)準(zhǔn)、程序等內(nèi)容是在企業(yè)和執(zhí)法機(jī)關(guān)之間協(xié)商的條件下制定的，契合契約行政下的多方協(xié)商屬性。企業(yè)合規(guī)協(xié)議的核心內(nèi)容是企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定制定企業(yè)內(nèi)部合規(guī)制度，并承諾嚴(yán)格遵守制度進(jìn)行組織設(shè)計、開展生產(chǎn)經(jīng)營、組織審計檢查等。就企業(yè)內(nèi)部合規(guī)制度而言，需要由企業(yè)和執(zhí)法機(jī)關(guān)共同確定，一方面需要嚴(yán)格符合法律法規(guī)的要求，另一方面需要考慮到企業(yè)個性特征并保持靈活性。這個過程中企業(yè)可以通過協(xié)商表達(dá)自身意志，并對協(xié)議內(nèi)容產(chǎn)生影響，而非完全按照執(zhí)法機(jī)關(guān)的強制設(shè)定協(xié)議內(nèi)容。企業(yè)對于合規(guī)協(xié)議的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)制定能夠產(chǎn)生影響，并非單向接受來自執(zhí)法機(jī)關(guān)的單方意志。

最后，企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的效果內(nèi)容包括對企業(yè)的激勵和制約雙重機(jī)制。在企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中，為了保證執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠獲得足夠多的企業(yè)合規(guī)承諾，往往通過正向激勵和負(fù)向制約的方式驅(qū)動企業(yè)制作合規(guī)計劃。根據(jù)《合規(guī)承諾框架》，OFAC會將企業(yè)是否建立有效的企業(yè)合規(guī)承諾作為判斷違規(guī)行為是否惡劣的考量因素。建立合規(guī)承諾的企業(yè)會被認(rèn)為采取了積極的措施防范違規(guī)行為的發(fā)生，并通過這一要素降低企業(yè)違規(guī)行為的惡性定性；并且將這一情節(jié)繼續(xù)作為處罰情節(jié)的裁量要素，對處罰金額予以裁減、處罰手段緩和。與此同時，在企業(yè)發(fā)生違規(guī)行為的情況下，OFAC再次以企業(yè)簽訂合規(guī)協(xié)議、作出合規(guī)承諾作為前提條件和企業(yè)作出和解；在和解考驗期滿后可以根據(jù)合規(guī)協(xié)議的執(zhí)行情況確定是否停止調(diào)查、減免懲罰，或者重新啟動調(diào)查并采取更為嚴(yán)厲的懲罰措施。企業(yè)合規(guī)協(xié)議中，執(zhí)法機(jī)關(guān)通過激勵制約相容機(jī)制一方面充分吸引企業(yè)簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議，另一方面充分發(fā)揮企業(yè)合規(guī)協(xié)議的作用，提高規(guī)制效果。這也與契約行政中激勵制約相容機(jī)制的特性吻合。

(二)企業(yè)合規(guī)協(xié)議對解決實踐困境的作用

企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度并非全然是舶來品，在我國工程建設(shè)領(lǐng)域已通過告知承諾制行政審批制度改革的形式有所運用。自2017年起，我國在建筑企業(yè)資質(zhì)許可、工程施工許可等多個行政審批事項中試行告知承諾制度改革。(25)參見《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于開展建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)告知承諾審批試點的通知》(建辦市函〔2017〕773號)、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于在部分地區(qū)開展工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)告知承諾制審批試點的通知》(建辦市函〔2019〕487號)。告知承諾制行政審批中，申請人作出《行政審批告知承諾書》的行為實質(zhì)上是與行政機(jī)關(guān)之間簽訂的行政協(xié)議，承諾的內(nèi)容即是企業(yè)合規(guī)的具體要求。已有的實踐表明，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度在工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)嵺`中具有積極的作用。

治理邏輯面向上，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度作為契約行政的制度載體，具有交涉性、商談性特質(zhì)，能夠把主體性重新賦予工程建設(shè)主體，將高權(quán)行政監(jiān)管模式的壓服性、強制性執(zhí)法轉(zhuǎn)變?yōu)檎f服性、合作性執(zhí)法，有效回應(yīng)了工程建設(shè)領(lǐng)域行政監(jiān)管的實踐困境。企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度下，企業(yè)在協(xié)議構(gòu)建過程中與執(zhí)法機(jī)關(guān)處于平等地位，能夠通過自我意志的表達(dá)影響到協(xié)議的具體內(nèi)容，由此可增強企業(yè)對規(guī)制政策和工具的理解力和遵從度。高權(quán)行政監(jiān)管模式中行政機(jī)關(guān)將工程建設(shè)主體客體化，傾向于采用壓服性、強制性的執(zhí)法方式。這種執(zhí)法方式下，工程建設(shè)主體往往存在對執(zhí)法目的或措施的不認(rèn)同，和行政機(jī)關(guān)處于消極對抗的關(guān)系之中。在現(xiàn)代社會行政任務(wù)不斷擴(kuò)張的背景下，行政機(jī)關(guān)采取柔性治理模式實現(xiàn)更好規(guī)制已經(jīng)成為理論界和實踐界的共識，由柔性治理理念展開，釋放工程建設(shè)主體的主體性，實現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體之間的交互合作也是發(fā)展的必然趨勢。契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議可以充分實現(xiàn)柔性治理的目標(biāo)。企業(yè)合規(guī)協(xié)議改造中，充分承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體的利益并非決然對抗關(guān)系，并通過程序設(shè)計實現(xiàn)二者利益的溝通互動，以此填補工程建設(shè)主體所缺失的意志表達(dá)，實現(xiàn)主體雙方之間的合作規(guī)制。可見，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度通過改造壓服性、強制性執(zhí)法方式為說服性、合作性執(zhí)法方式，能夠有效解決工程建設(shè)領(lǐng)域面臨的實踐困境。

經(jīng)濟(jì)理性面向上，通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度對傳統(tǒng)高權(quán)行政監(jiān)管模式加以改造符合經(jīng)濟(jì)理性，行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體能由此而獲得雙贏。對行政機(jī)關(guān)而言，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度下可以降低管制成本、提高管制效果、增加管制手段。第一，行政機(jī)關(guān)可以經(jīng)由企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度構(gòu)建，對工程全生命周期開展具有針對性的監(jiān)管。行政機(jī)關(guān)通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議，將對工程建設(shè)碎片化、長期化、多段化的監(jiān)管轉(zhuǎn)化為對工程建設(shè)主體的守約監(jiān)管，并根據(jù)守約情況對監(jiān)管措施加以調(diào)整，提高監(jiān)管的針對性和靈活性，降低了管制成本。第二，行政機(jī)關(guān)通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議可以激活工程建設(shè)主體，通過雙方合作的方式對工程建設(shè)活動開展規(guī)制，能夠避免因行政機(jī)關(guān)缺陷導(dǎo)致的監(jiān)管低效，可以提高管制效果。第三，行政機(jī)關(guān)透過企業(yè)合規(guī)協(xié)議可以在法定權(quán)之外新增約定權(quán)，(26)參見楊小君：《契約對行政職權(quán)法定原則的影響和正當(dāng)規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2007年第5期。以此在法定范圍之外獲得新規(guī)制手段，保證規(guī)制效率。對工程建設(shè)主體而言，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度改造下能夠降低遵從成本、提高管理效果、獲得額外激勵。第一，通過工程建設(shè)主體和行政機(jī)關(guān)之間的協(xié)商，可以有效減輕行政監(jiān)管措施的冗雜度、防止邏輯混亂監(jiān)管措施的出現(xiàn)，降低工程建設(shè)主體制度遵從成本。第二，工程建設(shè)主體通過建立企業(yè)合規(guī)管理制度，能夠降低自身管理風(fēng)險，提高企業(yè)內(nèi)部管理效果。第三，工程建設(shè)主體在激勵機(jī)制的影響下享受到預(yù)先許可、監(jiān)督放松、處罰緩和等“優(yōu)惠條件”，獲得額外激勵。

上述可見，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度在我國工程建設(shè)領(lǐng)域已有一定程度的運用，其實踐效果表明，不僅可以實現(xiàn)工程建設(shè)領(lǐng)域規(guī)制中壓服性、強制性執(zhí)法方式向說服性、合作性執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)變，符合治理邏輯發(fā)展趨勢，也可以實現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體雙方的利益，符合經(jīng)濟(jì)理性，具有可操作性。

(三)工程建設(shè)領(lǐng)域企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度的特征

企業(yè)合規(guī)協(xié)議本質(zhì)屬性為管制性行政契約，協(xié)議雙方在契約行政理念指導(dǎo)下，就可協(xié)商部分達(dá)成合意，形成全新的行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政契約附著于行政裁量之上，(27)參見余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第20頁。工程建設(shè)領(lǐng)域的企業(yè)合規(guī)協(xié)議同樣應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體就行政裁量范圍內(nèi)事項協(xié)商一致所產(chǎn)生的創(chuàng)設(shè)或確定雙方行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件。工程建設(shè)領(lǐng)域企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度是契約行政理念因應(yīng)工程建設(shè)領(lǐng)域特殊性擬合后生成的具有工程建設(shè)特色的制度，其特征具體體現(xiàn)在主體要素、過程要素、效果要素和反饋要素四個方面。

1.主體的雙方性。企業(yè)合規(guī)協(xié)議應(yīng)當(dāng)是由行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體雙方所共同簽訂的。我國現(xiàn)行工程建設(shè)法規(guī)體系下，工程建設(shè)主體包括建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位五方主體，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分別就各工程建設(shè)主體的工作內(nèi)容簽訂合規(guī)協(xié)議。企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的雙方性主要是滿足工程建設(shè)主體在工程建設(shè)行政監(jiān)管中主體性的回歸，工程建設(shè)主體應(yīng)作為行政活動的主體而非客體存在。故而，主體要素的雙方性不僅是指企業(yè)合規(guī)主體中應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體，還包括企業(yè)合規(guī)協(xié)議中意志應(yīng)當(dāng)具備雙方性，是雙方意志共同作用形成的，而非單方強制的。同時，工程建設(shè)活動中涉及的行政監(jiān)管事項分屬于不同的行政機(jī)關(guān)，受職權(quán)法定原則的約束，行政機(jī)關(guān)不得對不屬于自身職權(quán)范圍的事項作出處分，故而可能出現(xiàn)多個行政機(jī)關(guān)分別與工程建設(shè)主體簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議的情形。但是，工程建設(shè)活動具有連續(xù)性，人為割裂的行政監(jiān)管事項設(shè)置和工程連續(xù)性之間的矛盾不僅會導(dǎo)致高權(quán)行政監(jiān)管模式的困境，也會對企業(yè)合規(guī)協(xié)議的效能產(chǎn)生消極作用。因此，多個行政機(jī)關(guān)可以協(xié)同與工程建設(shè)主體進(jìn)行協(xié)商，就多個行政機(jī)關(guān)的事項共同簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議，更能夠發(fā)揮企業(yè)合規(guī)協(xié)議靈活性和全周期性優(yōu)勢。

2.過程的協(xié)商性。行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商的方式訂立企業(yè)合規(guī)協(xié)議。協(xié)商性包括是否簽訂合規(guī)協(xié)議和簽訂何種合規(guī)協(xié)議兩方面。一方面，工程建設(shè)主體對于是否簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有選擇性。前已述及，行政機(jī)關(guān)可以通過正向激勵手段或者負(fù)向制約手段誘使工程建設(shè)主體達(dá)成合規(guī)協(xié)議，但是行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)通過強制性命令要求簽訂。否則，企業(yè)合規(guī)協(xié)議會喪失協(xié)商性特質(zhì)，退化為高權(quán)行政下的行政命令。另一方面，工程建設(shè)主體可以就合規(guī)協(xié)議的事項、標(biāo)準(zhǔn)、程序等內(nèi)容和行政機(jī)關(guān)開展協(xié)商確定。企業(yè)合規(guī)協(xié)議的目的在于通過協(xié)議的形式充分發(fā)揮工程建設(shè)主體的技術(shù)優(yōu)勢和地位優(yōu)勢，促使工程建設(shè)主體與行政機(jī)關(guān)共同實現(xiàn)對工程建設(shè)活動的規(guī)制。確定企業(yè)合規(guī)協(xié)議內(nèi)容實質(zhì)上是行政裁量的契約化，保證作為相對人的工程建設(shè)主體充分表達(dá)意志、參與協(xié)商，實質(zhì)上也是在工程建設(shè)領(lǐng)域引入企業(yè)合規(guī)協(xié)議的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

3.動因的激勵性。企業(yè)合規(guī)協(xié)議中需要對工程建設(shè)主體設(shè)置相應(yīng)的“優(yōu)惠”條件，以激發(fā)參與企業(yè)合規(guī)協(xié)議的動機(jī)。如前所述，企業(yè)合規(guī)協(xié)議改造對雙方而言是符合經(jīng)濟(jì)理性的，即雙方均能夠通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度獲得相應(yīng)的“收益”。工程建設(shè)主體通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度能獲得額外“收益”，這也是其簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議的主要動力，所以企業(yè)合規(guī)協(xié)議中需要設(shè)置相應(yīng)的激勵機(jī)制。就工程建設(shè)領(lǐng)域而言，企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的動因要素可包括以下三種：(1)預(yù)先許可，指行政機(jī)關(guān)根據(jù)工程建設(shè)主體在企業(yè)合規(guī)協(xié)議中所做承諾，在審查符合許可條件后，不另行事實審查即授予許可。(2)放松監(jiān)管，指行政機(jī)關(guān)在獲得工程建設(shè)主體合規(guī)承諾后，對承諾工程的降低檢查頻率、減小檢查范圍，從對工程實體的檢查轉(zhuǎn)化為對企業(yè)遵守合規(guī)協(xié)議承諾的檢查。(3)處罰緩和，指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行處罰裁量時將是否簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議及其執(zhí)行情況納入裁量因素，在工程建設(shè)主體積極作為的情況下可以予以從輕處罰。

4.反饋信息的循環(huán)性。行政機(jī)關(guān)在企業(yè)合規(guī)協(xié)議中對合規(guī)協(xié)議的履行情況實施過程性監(jiān)督，并根據(jù)監(jiān)督結(jié)果對措施加以調(diào)整，實現(xiàn)信息循環(huán)閉環(huán)?！昂贤獍^程中為公眾做個好交易并不只是取決于是否要簽個合同、合同給誰，而是取決于對合同從頭到尾整個過程的管理?！?28)[美]菲利浦·庫珀：《合同制治理——公共管理者面臨的挑戰(zhàn)與機(jī)遇》，竺乾威譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第5頁。工程建設(shè)活動的一次性、外部性特征決定了行政機(jī)關(guān)需要嚴(yán)格控制風(fēng)險，保證工程全生命周期各建設(shè)活動均符合法律法規(guī)和強制性標(biāo)準(zhǔn)的要求。工程建設(shè)領(lǐng)域的監(jiān)管活動“不應(yīng)該‘事前放水’加上‘事后抽查’的方式進(jìn)行行政管制，因為一旦建筑完成或居民入住完成后，縱使抽查出不依法令規(guī)定興建完成(或接近完成)的個案，再要求補正瑕疵或重新設(shè)計在技術(shù)上及事實上通常都是事倍功半或成本過高”。(29)林明鏘：《消失的行政審查責(zé)任》，載《月旦裁判時報》2017年第4期。行政機(jī)關(guān)對工程建設(shè)主體的合規(guī)協(xié)議承諾行為開展持續(xù)性的過程監(jiān)督，確保后者能夠切實履行合規(guī)協(xié)議所承諾的內(nèi)容。根據(jù)企業(yè)合規(guī)協(xié)議的約定，行政機(jī)關(guān)可以要求工程建設(shè)主體完成相應(yīng)文件記錄工作，并以節(jié)點檢查的方式對記錄結(jié)果進(jìn)行檢查，以此實現(xiàn)監(jiān)督內(nèi)容的廣度和深度。行政機(jī)關(guān)根據(jù)監(jiān)督結(jié)果，對監(jiān)督措施進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，并通過激勵制約機(jī)制反作用到工程建設(shè)主體，保證工程建設(shè)主體嚴(yán)格履行協(xié)議約定。

四、實踐運用：工程建設(shè)領(lǐng)域企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度之展開

綜上可知，企業(yè)合規(guī)協(xié)議的實質(zhì)是行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的契約化，其法律屬性是行政協(xié)議。但與其他行政協(xié)議不同的是，企業(yè)合規(guī)協(xié)議與作為基礎(chǔ)的行政處分行為之間具有更為深刻且緊密的聯(lián)系。傳統(tǒng)認(rèn)為，“行政契約行為和行政處分行為之間存在競爭與取代的關(guān)系”。(30)袁文峰：《論行政形式自由選擇權(quán)》，載《財經(jīng)法學(xué)》2018年第1期。即一旦選擇了契約形式，就不能再度退回到行政處分行為，以此保護(hù)相對人的信賴?yán)?，避免出現(xiàn)行政遁入?yún)f(xié)議。企業(yè)合規(guī)協(xié)議則不同，其一，行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的方式主要表現(xiàn)為行政處分行為的作出；其二，企業(yè)合規(guī)協(xié)議中企業(yè)的義務(wù)內(nèi)容是對法律法規(guī)規(guī)定的細(xì)化和內(nèi)部化；其三，企業(yè)合規(guī)協(xié)議功能表現(xiàn)為對行政機(jī)關(guān)裁量空間的限縮。所以，企業(yè)合規(guī)協(xié)議是一種特殊形式的行政契約，不同于傳統(tǒng)理論中行政契約是用以取代行政處分行為的，而是依附于原有行政處分行為的。故而，企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度的具體展開，既需要遵守行政協(xié)議的一般原理，又與該協(xié)議所附著的行政處分行為密切關(guān)聯(lián)。

(一)企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用范圍

企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用范圍是指行政機(jī)關(guān)能夠采用與工程建設(shè)主體簽訂合規(guī)協(xié)議的方式完成行政任務(wù)的范圍。前已述及，根據(jù)行政行為形式選擇自由理論，(31)參見程明修：《行政行為形式選擇自由——以公私協(xié)力行為為例》，載《月旦法學(xué)》2005年第5期。當(dāng)法律無強制規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)為達(dá)成公共行政目的，可以自行選擇行政行為方式。就企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度而言，由于行政機(jī)關(guān)享有行政行為形式選擇自由權(quán)，通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議的方式實現(xiàn)對原有高權(quán)行政行為的填補。企業(yè)合規(guī)協(xié)議對行政行為的依附性決定了其適用范圍實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)受限于所依附行政行為的裁量空間是否可以通過契約方式加以限縮，亦即取決于行政機(jī)關(guān)在具體行政管理事項上享有的行政行為形式選擇權(quán)邊界。

Simulation Study of Electromagnetic Valve of Electronically Controlled Injector for Marine Low

由于行政機(jī)關(guān)享有的行政行為形式選擇權(quán)要受到行政法定原則的限制，因此企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用范圍，不能違背法律規(guī)范對行政行為的強制性要求。其一，企業(yè)合規(guī)協(xié)議在內(nèi)容上必須符合行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)限。根據(jù)法律保留原則，行政行為必須有法律的明文規(guī)定或明確授權(quán)。即使轉(zhuǎn)由通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議的方式加以填補，仍不得違背原始行政行為的強制性法律規(guī)定。其二，企業(yè)合規(guī)協(xié)議適用的事項必須要有互動性，不得為行政機(jī)關(guān)單方行為作出的事項。這是由企業(yè)合規(guī)協(xié)議多元性、協(xié)商性特征決定的，在法律規(guī)定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方作出并完成的事項中，并不存在企業(yè)合規(guī)承諾，自然沒有企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用可能性。

概言之，工程建設(shè)領(lǐng)域中適用企業(yè)合規(guī)協(xié)議，存在兩個限制性條件：第一，締約內(nèi)容不得違反法律的強制性規(guī)定。在建設(shè)工程領(lǐng)域，企業(yè)合規(guī)協(xié)議不可適用的范圍，主要是包括：(1)行政機(jī)關(guān)單方作出的事項，如國有土地使用權(quán)出讓。此類事項中，工程建設(shè)主體僅為單純的接受來自行政機(jī)關(guān)的權(quán)利授予，雙方之間并無互動性，因而不得使用企業(yè)合規(guī)協(xié)議。(2)因公共性過強而不得協(xié)議執(zhí)行的事項，如城市規(guī)劃許可等。此類事項公共性較強，涉及的利益群體較為復(fù)雜，為防止出現(xiàn)犧牲第三方利益的情況，不能通過雙方協(xié)商即予以裁量限制，應(yīng)排除出企業(yè)合規(guī)協(xié)議的適用范圍。第二，在行政處罰情形下，工程建設(shè)主體可以和行政機(jī)關(guān)簽訂具有和解性質(zhì)的企業(yè)合規(guī)協(xié)議，此時企業(yè)合規(guī)協(xié)議對于前序行政處罰行為具有一定程度的替代性?？梢?，工程建設(shè)領(lǐng)域的企業(yè)合規(guī)協(xié)議從性質(zhì)上可以分為兩種：(1)純粹呈現(xiàn)為對行政行為過程填補的企業(yè)合規(guī)協(xié)議，該種協(xié)議中工程建設(shè)主體承諾遵守協(xié)議約定，行政機(jī)關(guān)按照協(xié)議限縮后的裁量權(quán)范圍作出行政行為，此即關(guān)系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議。(2)具有行政和解屬性的企業(yè)合規(guī)協(xié)議，該種協(xié)議是在行政行為的中途轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓f(xié)議行為，在企業(yè)正確履行合規(guī)協(xié)議內(nèi)容后，前序行政行為不再執(zhí)行，完全被企業(yè)合規(guī)協(xié)議取代，此即行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議。傳統(tǒng)認(rèn)為行政和解的范圍應(yīng)限于在違法事實無法查明或者不易查明的情形，(32)參見張紅：《破解行政執(zhí)法和解的難題——基于證券行政執(zhí)法和解的觀察》，載《行政法學(xué)研究》2015年第2期。但是企業(yè)合規(guī)協(xié)議的施行過程可以被視作為行政裁量權(quán)的行使過程，可將和解視作為裁量的一個因素，適當(dāng)擴(kuò)大行政和解的適用范圍。(33)參見周佑勇、李俊：《論行政裁量中的和解——以德國法和美國法的考察》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期。在企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中，為推動工程建設(shè)主體更多作出合規(guī)承諾，實現(xiàn)更好的規(guī)制效果，可以將和解范圍做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。即在事實或法律狀態(tài)易查或者已經(jīng)查清的情形下也可以適用和解。(34)參見方世榮、白云峰：《行政執(zhí)法和解的模式及其運用》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。

(二)企業(yè)合規(guī)協(xié)議的效力類型

企業(yè)合規(guī)協(xié)議是兼具行政性與協(xié)議性雙重屬性的行政協(xié)議，因此應(yīng)該滿足行政協(xié)議的效力規(guī)則。在我國，最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《行政協(xié)議司法解釋》)，明確了行政協(xié)議行為的專門司法審查規(guī)則，其中規(guī)定的行政協(xié)議效力類型具體包含有效、無效、可撤銷、解除四種。

1.企業(yè)合規(guī)協(xié)議的有效、無效要件?！缎姓f(xié)議司法解釋》第12條規(guī)定行政協(xié)議的無效條件，即當(dāng)行政協(xié)議出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)不具有行政主體資格、行政協(xié)議沒有依據(jù)等重大且明顯的違法情形時，行政協(xié)議無效。而且，民事法律規(guī)范亦可以成為行政協(xié)議無效的理由。據(jù)此，企業(yè)合規(guī)協(xié)議的有效要件涉及兩個方面：一是行政機(jī)關(guān)在締約時享有行政主體資格與行為權(quán)限；二是行政機(jī)關(guān)與企業(yè)之間協(xié)商一致。

(1)就工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議而言，最為典型的是預(yù)先許可協(xié)議。預(yù)先許可協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體關(guān)于某行政許可事項達(dá)成的協(xié)議，協(xié)議中工程建設(shè)主體承諾已經(jīng)或者在某時點滿足許可條件的要求，行政機(jī)關(guān)根據(jù)承諾在未經(jīng)事實審查確認(rèn)條件是否具備前，預(yù)先授予行政許可。前述工程建設(shè)領(lǐng)域告知承諾制即關(guān)系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議，由于行政機(jī)關(guān)對承諾的預(yù)先授予，能夠激勵工程建設(shè)主體積極守法以獲取行政許可，由此也就能夠同時提高工程建設(shè)主體守法收益和行政機(jī)關(guān)監(jiān)管效能。當(dāng)然，為了避免行政機(jī)關(guān)與企業(yè)之間通過協(xié)議方式損害國家、集體、第三人利益，出現(xiàn)權(quán)力尋租，制度上需要對預(yù)先許可的約定內(nèi)容進(jìn)行限制。具體而言，應(yīng)從可填補性和危害后果兩個層面分別展開：首先，從規(guī)制措施上看，企業(yè)合規(guī)協(xié)議項下的監(jiān)管放松應(yīng)當(dāng)可以通過企業(yè)合規(guī)協(xié)議中其他措施實現(xiàn)功能填補。參考《行政許可法》第13條規(guī)定，對于“行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”事項，行政機(jī)關(guān)可以不設(shè)置行政許可；舉重以明輕，行政機(jī)關(guān)在企業(yè)合規(guī)協(xié)議中獲得工程建設(shè)主體合規(guī)的承諾，能夠?qū)崿F(xiàn)向工程建設(shè)主體釋放一定“利益”、同時保證監(jiān)管的存在，在規(guī)制措施層面實現(xiàn)均衡。其次，從規(guī)制效果上看，企業(yè)合規(guī)協(xié)議項下預(yù)先許可事項不得有嚴(yán)重危害后果。行政機(jī)關(guān)盡管采取了企業(yè)合規(guī)協(xié)議的形式開展監(jiān)管，但是保證監(jiān)管目標(biāo)仍是首位追求，所以在監(jiān)管放松所能夠帶來的收益應(yīng)該遠(yuǎn)大于監(jiān)管失敗可能的后果。故而，對于涉及工程質(zhì)量安全的重大事項和可能產(chǎn)生嚴(yán)重社會影響的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)堅持嚴(yán)格管制，防止出現(xiàn)惡劣的社會后果；對于危害程度較小，并且能夠通過事后措施補救的許可事項，應(yīng)當(dāng)肯認(rèn)可以存在許可條件的放松。最后，從規(guī)制內(nèi)容上看，企業(yè)合規(guī)協(xié)議應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為基礎(chǔ)，根據(jù)本工程的特殊情況對具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行情節(jié)細(xì)化，對法律效果進(jìn)行效果格化，不得超出已有規(guī)定的范圍，否則會導(dǎo)致無效后果。對于新增約定權(quán)這一特殊情形，其可能存在一定程度逾越，但同樣應(yīng)當(dāng)遵守法律保留原則的限制，不得侵害工程建設(shè)主體的基本權(quán)利。就工程建設(shè)領(lǐng)域而言，一般應(yīng)局限為有限額度的罰款、檢查措施的加劇或有限期限的停工等。同時為激發(fā)工程建設(shè)主體主動遵守企業(yè)合規(guī)協(xié)議，還需要設(shè)定的責(zé)任機(jī)制與預(yù)先許可相適應(yīng)，內(nèi)容上需要保證獲得預(yù)先許可的利益與不具備許可條件遭受的懲罰形成平衡。

(2)就行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議而言，工程建設(shè)領(lǐng)域最為典型的是處罰和解協(xié)議。與關(guān)系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議不同，行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議是在行政行為之后作出的，即存在確定的前序行政處罰行為。該類型企業(yè)合規(guī)協(xié)議中，工程建設(shè)主體通過遵守企業(yè)合規(guī)承諾的方式，換取行政機(jī)關(guān)減輕或者從輕處罰。行政機(jī)關(guān)為保障工程建設(shè)主體嚴(yán)格遵守在協(xié)議中所作出的承諾，需要同時設(shè)置虛假承諾后的加重處罰機(jī)制，以此實現(xiàn)行政和解性企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的利益均衡。因此，在行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議除受到關(guān)系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議的合法性限制之外，還需要同時滿足“加重處罰機(jī)制”的合法性。

2.企業(yè)合規(guī)協(xié)議的可撤銷、解除要件。企業(yè)合規(guī)協(xié)議的可撤銷和解除均是協(xié)議效力歸于終結(jié)的類型，其實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)、企業(yè)與社會公眾之間達(dá)到利益均衡與否，可撤銷或解除要件的達(dá)成需要以各方利益保持均衡為基礎(chǔ)。除此之外，對企業(yè)合規(guī)協(xié)議是否可撤銷與是否解除展開利益權(quán)衡時，還需要考慮第三人利益或信賴?yán)姹Ｗo(hù)。

(1)企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中，不存在協(xié)議可撤銷情形。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第14條規(guī)定，行政協(xié)議的可撤銷要件是“行政協(xié)議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形”。即企業(yè)合規(guī)協(xié)議中存在表意瑕疵或者顯失公平的情況下，才允許撤銷協(xié)議。但是由前述可知，兩種類型的企業(yè)合規(guī)協(xié)議均是工程建設(shè)主體和行政機(jī)關(guān)經(jīng)過協(xié)商的方式確定的，以工程建設(shè)法規(guī)體系為基礎(chǔ)的情節(jié)細(xì)化和法律效果的格化。換言之，工程建設(shè)主體實質(zhì)上所遵守的協(xié)議義務(wù)是對法律規(guī)定的契約化改造。關(guān)于上述義務(wù)的確定，工程建設(shè)主體事實上不存在被欺詐、脅迫或重大誤解可能性；同時，雙方也不存在構(gòu)成重大誤解的可能。最后，顯失公平情形在企業(yè)合規(guī)協(xié)議中如果存在，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為工程建設(shè)主體所需遵守義務(wù)嚴(yán)重超過法定范圍，此時企業(yè)合規(guī)協(xié)議會因為違反行政法定原則而歸于無效。故而，在企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度中不存在可撤銷制度的適用空間。

(2)《行政協(xié)議司法解釋》中規(guī)定解除的情形包括約定解除、法定解除和單方解除三種，企業(yè)合規(guī)協(xié)議中三者應(yīng)當(dāng)具備不同的要件。約定解除的要件最為寬松，在雙方協(xié)商一致的前提下，僅需要滿足不損害社會公共利益即可解除。以關(guān)系填補型企業(yè)合規(guī)協(xié)議為例，預(yù)先許可的作出可能伴隨著工程建設(shè)主體某項資格事實上并未具備，此時解除合同就有可能造成行政許可效力的待定狀態(tài)，會損害到社會公共利益。在此種情形下，為保護(hù)公共利益，應(yīng)當(dāng)禁止雙方約定解除企業(yè)合規(guī)協(xié)議。法定解除的要件為企業(yè)合規(guī)協(xié)議所附著行政行為的依據(jù)發(fā)生變化，導(dǎo)致企業(yè)合規(guī)協(xié)議的基礎(chǔ)不再存在，此時應(yīng)當(dāng)賦予工程建設(shè)主體請求解除合同的權(quán)利。單方解除要件應(yīng)當(dāng)參照《行政協(xié)議司法解釋》第16條第1款的規(guī)定。行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)是行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)享有的優(yōu)益權(quán)，是基于行政機(jī)關(guān)保護(hù)國家利益和社會公共利益職能定位而產(chǎn)生的“特權(quán)”。如前所述，企業(yè)合規(guī)協(xié)議實質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)的契約化，行政機(jī)關(guān)所負(fù)擔(dān)的義務(wù)是按照約定執(zhí)行經(jīng)格化的法律效果，其在可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情況下，存在進(jìn)行單方變更企業(yè)合規(guī)協(xié)議的權(quán)利。但是需要注意的是，因為企業(yè)合規(guī)協(xié)議中行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對行政裁量權(quán)的契約化，較為單一且互相對應(yīng)。如果行政機(jī)關(guān)對企業(yè)合規(guī)協(xié)議內(nèi)容作出單方變更，則需要對工程建設(shè)主體所負(fù)擔(dān)義務(wù)作出調(diào)整，雙方需要對協(xié)議重新協(xié)商，事實上達(dá)成單方解除的效果。即企業(yè)合規(guī)協(xié)議中行政機(jī)關(guān)不享有單方變更權(quán)，僅在可能嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情況下享有單方解除權(quán)。

(三)企業(yè)合規(guī)協(xié)議的司法救濟(jì)

前已述及，企業(yè)合規(guī)協(xié)議不同于傳統(tǒng)意義上作為取代單方行政行為的行政協(xié)議，而是附著于原有的行政行為，保持著密切關(guān)聯(lián)，因此企業(yè)合規(guī)協(xié)議所產(chǎn)生爭議的司法救濟(jì)也有明顯差異。

1.工程建設(shè)主體可以根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》，就企業(yè)合規(guī)協(xié)議爭議直接提起行政訴訟。前述可知，企業(yè)合規(guī)協(xié)議實質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的契約化。工程建設(shè)主體經(jīng)由與行政機(jī)關(guān)協(xié)商一致，確定在達(dá)成某一協(xié)議約定條件的情形下，獲得請求行政機(jī)關(guān)按照約定作出特定行政處分行為的權(quán)利。即，在工程建設(shè)主體正確履行企業(yè)合規(guī)協(xié)議約定的情形下，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)被限縮為“按照協(xié)議約定作出相應(yīng)行為”。此時，事實判斷可以通過協(xié)議內(nèi)容明確、裁量空間被限縮為零，法院在審查過程中并不會逾越“司法尊重行政”原則。需要注意的是，工程建設(shè)主體在訴訟過程中僅能夠?qū)f(xié)議之后產(chǎn)生的行政行為依據(jù)企業(yè)合規(guī)協(xié)議提起行政訴訟，不得對前序行為提起行政協(xié)議訴訟。如前述行政和解型企業(yè)合規(guī)協(xié)議中，工程建設(shè)主體是在行政機(jī)關(guān)作出或者即將作出行政處罰時簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議的。處罰行為發(fā)生在企業(yè)合規(guī)協(xié)議訂立之前，工程建設(shè)主體因簽訂和解協(xié)議對該處罰行為喪失提起訴訟的權(quán)利。

2.行政機(jī)關(guān)直接作出裁量權(quán)細(xì)化類的行政行為，向人民法院申請強制執(zhí)行新增約定類的行政行為。裁量權(quán)細(xì)化類行政行為是指行政機(jī)關(guān)原本已經(jīng)具備，通過協(xié)議約定進(jìn)行情節(jié)細(xì)化和效果格化的行政行為，包括作為義務(wù)內(nèi)容的行為和作為反饋要素的行為。首先，企業(yè)合規(guī)協(xié)議是附著于行政行為之上的，作出行政行為是企業(yè)合規(guī)協(xié)議中行政機(jī)關(guān)義務(wù)的重要組成類型。因此，對于作為義務(wù)內(nèi)容的行政行為，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)協(xié)議約定直接作出。其次，對于企業(yè)合規(guī)協(xié)議中作為反饋要素存在的行政行為，包括行政處罰、行政檢查等內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)可在滿足法律規(guī)定的前提下直接作出。其原理為，行使該類行政行為本屬行政機(jī)關(guān)法定職權(quán)，并非企業(yè)合規(guī)協(xié)議中新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系創(chuàng)設(shè)，故不會因契約關(guān)系的存在而影響行使程序。新增約定類行政處分行為是指前述的合規(guī)協(xié)議中行政機(jī)關(guān)法定權(quán)之外的新增約定權(quán)。此類行政處分行為超出法律規(guī)定范圍，是工程建設(shè)主體為換取行政機(jī)關(guān)更多監(jiān)管放松措施所作出的自我限制，因其存在侵害基本權(quán)利的可能，所以其合法要件和行使程序都需要受到嚴(yán)格的限制。前已述及，對于其合法要件需要滿足法律保留原則的限制。就行使過程而言，為防止出現(xiàn)行政恣意，應(yīng)限定為根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第24條規(guī)定作出行政決定后向法院申請執(zhí)行。

除了作為協(xié)議相對人的企業(yè)之外，是否存在第三人可以對企業(yè)合規(guī)協(xié)議提起行政訴訟？對此，筆者認(rèn)為，實踐中不存在與企業(yè)合規(guī)協(xié)議相關(guān)的利害關(guān)系人。因為企業(yè)合規(guī)協(xié)議能夠有效的條件，就是不能對第三人利益造成損害。如果第三人確實因為企業(yè)合規(guī)協(xié)議造成損害，該主體應(yīng)當(dāng)依據(jù)原行政行為對行政機(jī)關(guān)提起行政訴訟；也可以基于企業(yè)的侵害事實，對企業(yè)合規(guī)協(xié)議中的工程建設(shè)主體提起民事訴訟。綜上所述，企業(yè)合規(guī)協(xié)議屬于行政協(xié)議行為，具有較強的雙方性甚至內(nèi)部性，協(xié)議行為本身不會涉及第三人權(quán)益。只有當(dāng)協(xié)議約定內(nèi)容對行政機(jī)關(guān)增設(shè)了權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，作為協(xié)議相對人的企業(yè)才能提起行政訴訟。否則，相對人或利害關(guān)系人，仍應(yīng)該根據(jù)原行政行為規(guī)則提起行政訴訟。

結(jié)語

我國現(xiàn)行工程建設(shè)法規(guī)體系囿于高權(quán)行政理念的固有邏輯缺陷，導(dǎo)致工程建設(shè)領(lǐng)域行政監(jiān)管成本高企、違法違規(guī)行為高發(fā)、工程質(zhì)量安全事故頻繁，在實踐中遭遇較大的困境。而通過引入契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度，則可以填補高權(quán)行政理念單一中心、單方強制、片面威懾的缺陷，實現(xiàn)多元主體、多方協(xié)商、激勵制約相容監(jiān)管模式改造。經(jīng)由改造恢復(fù)工程建設(shè)主體在行政監(jiān)管活動中的主體地位，發(fā)揮其技術(shù)優(yōu)勢和地位優(yōu)勢，實現(xiàn)行政監(jiān)管措施靈活性、科學(xué)性，在提高行政監(jiān)管措施遵從度的同時，也降低監(jiān)管的成本，實現(xiàn)監(jiān)管效能的提升。當(dāng)然，要充分發(fā)揮企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度的作用，還需要對現(xiàn)有法律體系作出適當(dāng)調(diào)整，一方面通過機(jī)制設(shè)計倡導(dǎo)行政機(jī)關(guān)和工程建設(shè)主體選擇簽訂企業(yè)合規(guī)協(xié)議的方式開展行政監(jiān)管；另一方面通過對監(jiān)管中各行政行為進(jìn)行調(diào)整，包括擴(kuò)大預(yù)先許可、監(jiān)督放松、處罰緩和措施適用范圍的擴(kuò)大和適用程序的放松等。同時為保障企業(yè)合規(guī)協(xié)議的有效履行，還應(yīng)當(dāng)探索作為事后監(jiān)督和激勵機(jī)制的信用體系建設(shè)，將企業(yè)合規(guī)協(xié)議履行情況納入行業(yè)信用記錄，并根據(jù)信用記錄對工程建設(shè)主體作出限制或獎勵。以此督促工程建設(shè)主體主動接入企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度，實現(xiàn)對企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度閉環(huán)。