宿 營

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266327)

互聯(lián)網(wǎng)金融從喧囂一時到爆雷退場，表面上是市場追捧科技金融創(chuàng)新的非理性繁榮，但根本上與監(jiān)管政策調(diào)整息息相關(guān)。司法裁判對金融政策的亦步亦趨，也使司法裁判態(tài)度出現(xiàn)過山車式的驟變。繁華落幕，冷靜反思，或?qū)⒊蔀榭萍冀鹑谖磥淼纳?。網(wǎng)絡(luò)金融平臺的業(yè)務(wù)性質(zhì)是信息中介還是信用中介？網(wǎng)絡(luò)金融平臺的定位是否存在異化？這是監(jiān)管政策最為核心的基礎(chǔ)理論問題?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式。(1)參見2015年7月18日中國人民銀行等部委發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)〔2015〕221號)。根據(jù)2015年中國人民銀行等《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)對互聯(lián)網(wǎng)金融的列舉，如從“去中心化”的角度考察，可能產(chǎn)生金融脫媒作用的，只有P2P網(wǎng)貸和股權(quán)眾籌，分別對應(yīng)債權(quán)融資和股權(quán)融資。因此，本文的論述也將圍繞這兩類業(yè)務(wù)展開。

一、信息中介：互聯(lián)網(wǎng)金融平臺定位異化辨析

(一)P2P網(wǎng)貸平臺的政策定位分析

各監(jiān)管部門對P2P網(wǎng)貸(人人貸)平臺信息中介的定位要求十分明確?！吨笇?dǎo)意見》第8項規(guī)定，“個體網(wǎng)絡(luò)借貸要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)。個體網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資?！薄缎畔⒅薪檗k法》也直接將P2P網(wǎng)貸平臺定性為網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)，并要求其在經(jīng)營范圍中實質(zhì)明確，其業(yè)務(wù)限于以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為借款人與出借人實現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)。(2)參見2016年8月24日中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會：《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》(銀監(jiān)會令 [2016] 1號)第2、3、6條。P2P網(wǎng)貸是“債權(quán)型眾籌”，鑒于其債權(quán)融資的本質(zhì)，以及投資回報方式為利息收益，該模式極易演變成間接融資，網(wǎng)貸平臺也容易成為類似商業(yè)銀行的金融平臺，且充當(dāng)信用中介。這是政策法規(guī)反復(fù)強調(diào)P2P網(wǎng)貸信息中介定位的重要原因。

盡管中央部委文件對P2P網(wǎng)貸信息中介的定位十分明確，但P2P網(wǎng)貸實際營運中通過提供剛性兌付、金融擔(dān)保、債權(quán)讓與等信用支持業(yè)務(wù)，不斷向信用中介異化。(3)參見馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，載《法商研究》2013年第5期；楊東：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的異化及其規(guī)則》，載《社會科學(xué)》2015年第8期；蔣莎莎：《P2P借貸到普惠金融：網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化的金融法矯正》，載《武漢金融》2016年第6期。具體而言，一是業(yè)務(wù)運營模式從線上轉(zhuǎn)為線下。網(wǎng)貸業(yè)務(wù)線下化的本質(zhì)是使網(wǎng)貸平臺取代商業(yè)銀行成為信用中介。二是剛性兌付造成流動性困境。剛性兌付是以平臺信用替代融資人信用，以自有資金擔(dān)保由平臺兜底壞賬。三是通過擔(dān)保附加信用支持。(4)提供擔(dān)保的方式多種多樣，包括了網(wǎng)貸平臺自行提供擔(dān)保、通過設(shè)立風(fēng)險準備金來提供擔(dān)保、由第三方小貸公司提供擔(dān)保、由第三方融資擔(dān)保公司提供擔(dān)保等幾大類。參見岳蘇萌：《我國P2P網(wǎng)貸運營模式研究》，載《互聯(lián)網(wǎng)金融與法律》2014年第5期。國企、銀行和上市公司設(shè)立的網(wǎng)貸平臺，憑出資方信譽為隱性擔(dān)保。草根平臺或向借款人分級按比例提取風(fēng)險準備金，或?qū)で蟮谌綋?dān)保公司、小貸公司擔(dān)保，或由平臺自有資金擔(dān)保。

正是注意到P2P網(wǎng)貸向信用中介異化的傾向，2016年8月24日銀監(jiān)會《〈網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法〉答記者問》(以下簡稱《答記者問》)指出，P2P平臺“本質(zhì)是信息中介而非信用中介，因此不得吸收公眾存款、歸集資金設(shè)立資金池、不得自身為出借人提供任何形式的擔(dān)保等。”但是，“目前大部分網(wǎng)貸機構(gòu)偏離信息中介定位以及服務(wù)小微和依托互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的本質(zhì)，異化為信用中介，存在自融、違規(guī)放貸、設(shè)立資金池、期限拆分、大量線下營銷等行為?！薄皳?jù)不完全統(tǒng)計，截至2016年6月底全國累計問題平臺1778家，約占全國機構(gòu)總數(shù)的43.1%，這些問題機構(gòu)部分受資本實力及自身經(jīng)營管理能力限制，當(dāng)借貸大量違約、經(jīng)營難以為繼時，出現(xiàn)‘卷款’、‘跑路’等情況，部分機構(gòu)銷售不同形式的投資產(chǎn)品，規(guī)避相關(guān)金融產(chǎn)品的認購門檻及投資者適當(dāng)性要求，在逃避監(jiān)管的同時，加劇風(fēng)險傳播，部分機構(gòu)甚至通過假標、資金池和高收益等手段，進行自融、龐氏騙局，碰觸非法集資底線?！闭腔谶@種亂象，銀監(jiān)會2018年4月發(fā)布了《P2P網(wǎng)貸風(fēng)險專項整治工作實施方案》開始對P2P網(wǎng)貸平臺進行分類處置。隨后，北京、上海、廣東、浙江等地也紛紛出臺配套文件進行處置。整個清理計劃的指導(dǎo)思想非常明確，13項業(yè)務(wù)禁令將P2P業(yè)務(wù)范圍牢牢限定于信息中介。

(二)股權(quán)眾籌平臺的政策定位分析

確定股權(quán)眾籌的性質(zhì)定位情況復(fù)雜的多，現(xiàn)行監(jiān)管文件對其定位并未釋明，各文件規(guī)定前后也不一致。中國證券業(yè)協(xié)會起草的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)》(征求意見稿)第5條規(guī)定，股權(quán)眾籌平臺是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他類似電子媒介)為股權(quán)眾籌投融資雙方提供信息發(fā)布、需求對接、協(xié)助資金劃轉(zhuǎn)等相關(guān)服務(wù)的中介機構(gòu)。該定義雖未將股權(quán)眾籌定性限定于信息中介，但其強調(diào)的互聯(lián)網(wǎng)平臺業(yè)務(wù)重點應(yīng)該是信息服務(wù)，角色定位顯然為輔助作用。

如果眾籌平臺僅僅幫助融資者發(fā)布融資信息，其在法律上可能涉及兩種角色：一是承銷商，二是投資咨詢。互聯(lián)網(wǎng)平臺幫助籌資者公開發(fā)行證券，通過平臺發(fā)布信息，吸引出資人認購，該行為本身類似承銷。平臺往往還對融資信息進行審查，甚至標明不同的風(fēng)險等級，有時對某些融資信息還在網(wǎng)站上重點推介，這就構(gòu)成了對證券的推薦。(5)參見彭冰：《投資型眾籌的法律邏輯》，北京大學(xué)出版社2017年版，第35頁。無論是證券承銷還是證券投資咨詢，都是專業(yè)金融業(yè)務(wù)，與婚介服務(wù)、房產(chǎn)中介這些一般居間業(yè)務(wù)明顯不同。我國理論界和司法裁判將互聯(lián)網(wǎng)金融平臺業(yè)務(wù)定位為居間合同的做法，似有不妥。英國、意大利、法國等國均注重對股權(quán)眾籌發(fā)行證券性質(zhì)的認定，要求平臺通過注冊取得金融牌照。美國在《JOBS法》中創(chuàng)造了集資門戶(Funding Portal)這一新的證券中介機構(gòu)，調(diào)整股權(quán)眾籌。我國以居間合同規(guī)制眾籌法律關(guān)系，無疑明顯弱化了金融平臺應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

《指導(dǎo)意見》對股權(quán)眾籌的定位更具開拓性，認為“眾籌平臺可以在符合法律法規(guī)規(guī)定前提下，對業(yè)務(wù)模式進行創(chuàng)新探索，發(fā)揮股權(quán)眾籌融資作為多層次資本市場有機組成部分的作用，更好服務(wù)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)”。該規(guī)定為股權(quán)眾籌發(fā)展金融機構(gòu)職能留有了一定余地。提供技術(shù)平臺、發(fā)布融資信息、便利投融資活動，應(yīng)是股權(quán)眾籌平臺的主要職責(zé)，但其實際業(yè)務(wù)卻不斷異化。為提高平臺信譽，吸引投資，平臺全程參與融資業(yè)務(wù)。融資項目啟動前，平臺對融資項目進行預(yù)審，并最終決定是否上線；融資過程中，為促成融資協(xié)議簽訂，平臺還提供法律咨詢、法律文檔等服務(wù)；項目融資成功后，平臺還對項目實施以及公司治理進行后續(xù)監(jiān)督。不僅如此，有些平臺不甘心只收取服務(wù)費，轉(zhuǎn)而對優(yōu)質(zhì)融資項目直接投資，以獲取股權(quán)。(6)參見李愛君：《互聯(lián)網(wǎng)金融法律與實務(wù)》，機械工業(yè)出版社2016年版，第69頁。上述業(yè)務(wù)已遠遠超出信息中介的法律定位，眾籌平臺不僅演變?yōu)樾抛u中介，甚至本身介入交易成為投資人。

股權(quán)眾籌作為直接融資，不可能同銀行一樣成為間接融資的信用中介。理論上，傳統(tǒng)證券中介機構(gòu)主要分為兩大類：信譽中介和信息中介。信譽中介幫助驗證發(fā)行人披露的信息，包括審計師、律師、承銷商等內(nèi)容；信息中介幫助投資者理解和消化信息，包括投資咨詢機構(gòu)、證券評級機構(gòu)等內(nèi)容。(7)參見彭冰：《投資型眾籌的法律邏輯》，北京大學(xué)出版社2017年版，第26頁。從上述業(yè)務(wù)考察，眾籌平臺的業(yè)務(wù)性質(zhì)遠遠超過了信息中介。通過項目審查、風(fēng)險排序等專業(yè)服務(wù)，眾籌平臺以自身信譽替代融資方信譽，獲取社會公眾的信任，這實質(zhì)充當(dāng)了信譽中介的作用。所謂信譽中介，是指金融中介將自己的信譽部分出借給發(fā)行人，以幫助發(fā)行人驗證披露信息的真實性。投資人親自調(diào)查發(fā)行人信用的交易成本高昂，選擇相信中介信譽保證成為理性做法。當(dāng)前非關(guān)系型交易中股權(quán)眾籌平臺的作用，正是信譽中介。居間合同的定位，不僅使眾籌平臺游離證券機構(gòu)監(jiān)管，更助長其以信息中介模糊自身定位開脫責(zé)任。

判斷股權(quán)眾籌平臺定性的前提，是評估其在融資過程中扮演的作用。什么是直接融資獲得成功的關(guān)鍵要素？誰才是直接融資中的核心推動力量？沒有金融中介機構(gòu)參與，股權(quán)眾籌能否在陌生人間完成？如果不能，金融機構(gòu)發(fā)揮了怎樣的中介作用？美國布萊克教授(Bernard S. Black)說：“一個證券市場的存在，在某種程度上根本不可思議。投資者付給陌生人大筆金錢換來完全無形的權(quán)利，它們的價值完全取決于投資者得到的信息質(zhì)量和發(fā)行人的誠實?！?8)[美]伯納德·S·布萊克：《強大證券市場的法律和制度前提》，洪艷蓉譯，載《金融法苑》2003年第7期。依托互聯(lián)網(wǎng)進行的股權(quán)眾籌，更是陌生人間的交易，交易達成的核心是建立信任關(guān)系。社交軟件貌似加強了信息交互，但傳統(tǒng)證券市場的信息不對稱問題卻沒有得到絲毫緩解。很難說，投資者信任的是融資方、中介機構(gòu)、還是發(fā)財夢本身？

二、居間合同：互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的司法檢討

(一)居間合同:互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛性質(zhì)的概括認定

有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融案件性質(zhì)歸類上，各級法院將之認定為居間合同糾紛或民間借貸糾紛。但許多判決也認識到，由于網(wǎng)絡(luò)平臺充任角色的復(fù)雜性，只能概括地認定投資人與融資平臺之間成立事實上的居間合同關(guān)系。(9)參見北京市第三中級人民法院：《寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，( 2018)京03民終5190號，第8頁。2015年，股權(quán)眾籌第一案“北京諾米多餐飲管理有限責(zé)任公司與北京飛度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司居間合同糾紛案”(以下簡稱飛度案)中，北京海淀區(qū)法院一審定性為委托合同，北京市第一中級人民法院二審定性為居間合同，可見法官在案件分類時的猶豫與認定不同。二審判決指出，“界定為居間合同關(guān)系是基于對本案爭議的相對概括，但眾籌融資作為一種新型金融業(yè)態(tài)，眾籌平臺提供的服務(wù)以及功能仍在不斷創(chuàng)新、變化和調(diào)整當(dāng)中，其具體法律關(guān)系也會隨之而發(fā)生變化?！?10)北京市第一中級人民法院：《北京諾米多餐飲管理有限責(zé)任公司與北京飛度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，(2015)一中民(商)終字第09220號，第13頁。2018年，北京市第三中級人民法院審理寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛案(以下簡稱原始會案)判決書認為，“雖然雙方并未簽訂書面協(xié)議，但原始會投資公司以促成交易為目的，提供了信息發(fā)布、撮合交易、資金劃轉(zhuǎn)等媒介服務(wù)，擔(dān)當(dāng)了促成投融資交易的中介角色，可以概括地認定寧亞娟與原始會投資公司之間成立事實上的居間合同關(guān)系。”(11)參見北京市第三中級人民法院：《寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，( 2018)京03民終5190號，第8頁。該案判決書還援引了《指導(dǎo)意見》中，“股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)可以在符合法律法規(guī)規(guī)定前提下，對業(yè)務(wù)模式進行創(chuàng)新探索，更好服務(wù)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)”的表述，來說明互聯(lián)網(wǎng)金融平臺業(yè)務(wù)的發(fā)展性。上述判決內(nèi)容，反映了法院套用有名合同處理新型金融案件的捉襟見肘。

居間人通常并不參與委托人與第三人實際訂立合同。(12)參見李永軍：《合同法(第四版)》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第358頁。居間人會介入基礎(chǔ)交易有兩類：一是隱名居間。居間人于一定情形下應(yīng)以履行輔助人身份負履行義務(wù)，并受領(lǐng)對方當(dāng)事人的給付。居間人介入的目的在保證隱名當(dāng)事人交易秘密。(13)參見崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第1408-1409頁。二是媒介居間。居間人介紹當(dāng)事人訂立合同，斡旋于雙方當(dāng)事人之間，促進雙方交易達成。但是媒介居間人在交易中僅為中介人，既不為交易的當(dāng)事人一方或其代理人，也不直接參與交易雙方的談判，在決定交易雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上并不體現(xiàn)居間人的意見。(14)參見崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第1403頁。居間人之所以古稱“互郎”，以促成交易居中取酬為業(yè)，即使會一定程度介入基礎(chǔ)交易，但無論如何都不會自己成為合同當(dāng)事人?；橐鼋榻B、房屋中介等常見的居間中，居間人也絕然不會越俎代庖地自己結(jié)婚或買房。

在原始會案判決中，法官區(qū)分了報告居間和媒介居間，并指出“作為股權(quán)眾籌平臺，其一方面根據(jù)與融資方的約定，有償充任為融資方提供融資項目展示的信息平臺，另一方面又根據(jù)其與投資方之間的約定(具體表現(xiàn)為投資方的網(wǎng)絡(luò)注冊行為)，為投資者提供融資人及其融資項目的信息，故從股權(quán)眾籌平臺的角色來看，其屬于媒介居間方?！钡浇榫娱g，并不足以概括互聯(lián)網(wǎng)金融平臺業(yè)務(wù)性質(zhì)的全部。在飛度案、原始會案中法官通過對平臺的業(yè)務(wù)流程、《融資協(xié)議》條款的查明，發(fā)現(xiàn)眾籌平臺均深入地介入了基礎(chǔ)交易。一方面，平臺具有廣泛的管理權(quán)。飛度案中，《融資協(xié)議》規(guī)定平臺權(quán)利包括：項目展示審核權(quán)(第3條)，融資款支出聯(lián)名監(jiān)管權(quán)(第3條)，審核指令第三方資金托管平臺放款權(quán)(第2條)。(15)飛度公司系運營“人人投”股權(quán)眾籌平臺的公司。在融資過程中，從項目發(fā)起人資格審查，到項目放款，眾籌平臺都實質(zhì)性審查，這明顯突破了居間人不介入基礎(chǔ)合同的要求。在業(yè)務(wù)角色方面，眾籌平臺實際充當(dāng)了承銷人、貸款審核人等多重身份。原始會案中，法官敏感地注意到，“股權(quán)眾籌作為一種融資模式本身具有的金融屬性，其亦扮演著防范金融風(fēng)險、維護金融穩(wěn)定和保護投資者的金融市場看門人的角色，即具有類似承銷商、保薦人、會計、律師等中介機構(gòu)的性質(zhì)?！?16)北京市第三中級人民法院：《寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，( 2018)京03民終5190號，第13頁。

(二)雙方代理：互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的二元忠誠困境

信息不對稱像蹺蹺板一樣在居間合同當(dāng)事人中不停搖擺。(17)參見稅兵：《居間合同中的雙邊道德風(fēng)險——以“跳單”現(xiàn)象為例》，載《法學(xué)》2011年第11期。實現(xiàn)交易雙方的信息對稱，得益于居間人居中媒介。忠實義務(wù)是居間人的基本義務(wù)，其應(yīng)將所知的訂約情況、商業(yè)信息如實告知委托人。原始會案判決對各方關(guān)系作了如下歸納：“從股權(quán)眾籌平臺的角色來看，其屬于媒介居間方，融資方與投資人均屬于委托人，區(qū)別在于一般情況下，融資方為有償委托，而投資人為無償委托?！?18)北京市第三中級人民法院：《寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，( 2018)京03民終5190號，第12頁。在雙方委托的情況下，居間人可能陷入二元忠誠困境。

所謂的為雙方當(dāng)事人利益通盤考慮，或許只存在于法律人的理想國中。如果我們依然承認亞當(dāng)斯密《國富論》中有關(guān)“理性人”的假設(shè)成立，就會立刻意識到互聯(lián)網(wǎng)金融平臺雙方代理的角色定位有些問題。實際上，決定理性人全部行為的真實動機只能是利益自己。當(dāng)然，當(dāng)理性人與其委托人存在共同利益時，確實可能設(shè)想理性人進行利他行為，但這依然源自于利己主義動機?！兜赖虑椴僬摗分谐錆M自愛的人類，雖然與斯密一貫的“經(jīng)濟人”主張看似矛盾，但科斯在《亞當(dāng)斯密論人性》一文中，卻不無洞見地指出并不存在所謂的“斯密悖反”問題。亞當(dāng)斯密《道德情操論》闡述的人類仁慈和利他行為的心理基礎(chǔ)是同情，而同情在很大程度上并不是出于對他人的愛，而是出于對尊嚴和自己優(yōu)秀品格的愛。(19)參見[美]羅納德·H·科斯：《論經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟學(xué)家》,羅君麗、茹玉驄譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2010年版，第8-9頁。盡管上述論述頗具安·蘭德“客觀理性主義”的味道，但法律假設(shè)的基礎(chǔ)只能是理性人，而非圣者?；ヂ?lián)網(wǎng)金融平臺的運營方不僅是普通人，而且是以營利為目的的商人,優(yōu)先考慮盈利目的的動機只會更為明顯。

在P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)中，由于資金提供方人數(shù)眾多，在貸款決策中不可避免地陷入集體行動困境。集體決策是一些人為另一些人作出的決策，歸根到底包含著脫離了每個人本身能力的決策，但最終的決定卻要落在所有人頭上。(20)參見[美]喬·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1998年版，第242頁。P2P網(wǎng)貸資金來源于眾多出借人，貸款條款的擬定需全體一致同意，但尋求帕累托最優(yōu)的時間成本過高，較為理性的做法是委托代理人。實踐中，出借人通過與平臺簽訂《會員注冊協(xié)議》《借款服務(wù)協(xié)議》或《投資服務(wù)協(xié)議》的方式將貸款審核權(quán)賦予P2P平臺。平臺利用自身有效的征信系統(tǒng)幫助出借人分析借款人的資信狀況。順著這個邏輯，平臺服務(wù)對出借人具有利益性，出借人應(yīng)當(dāng)付費。但是，實踐中付費方卻是作為資金需求方的借款人。例如，在“深圳市浩某貸金融服務(wù)有限公司與白燕、朱沙莎民間借貸糾紛”案中，不特定出借人、互聯(lián)網(wǎng)平臺、擔(dān)保人、借款人簽訂的多方協(xié)議約定，借款人應(yīng)按借款本金金額2%支付服務(wù)費。(21)深圳前海合作區(qū)人民法院：深圳市浩某貸金融服務(wù)有限公司與白燕、朱沙莎民間借貸糾紛一審民事判決書，(2016)粵0391民初910號，第2頁。目前P2P行業(yè)服務(wù)費收取標準從2%—5%不一而足。這便存在一個問題，P2P平臺的收費模式是融資方付費，但平臺卻要為不特定投資人利益考慮，監(jiān)督借款人行為，借款人這不是花錢添堵嗎？融資方愿意支付相當(dāng)比例的服務(wù)費該如何理解呢？供求關(guān)系決定價格，是基本的經(jīng)濟學(xué)常識。在經(jīng)濟解釋的范疇內(nèi)，需求定律是唯一的不可或缺的理論。(22)參見張五常：《科學(xué)說需求》，中信出版社2015年版，第149頁。需求定律約束著價格或代價與需求量之間的關(guān)系。然而，可以影響需求量的因素多如天上星，價格只是其中之一罷了?！靶枨罅俊迸c“需求”不同。前者因為價格變動而變動。后者的變動，是因為價格之外的其他因素。(23)參見張五常：《科學(xué)說需求》，中信出版社2015年版，第156頁。互聯(lián)網(wǎng)金融平臺融資的借款人多為中小企業(yè)，其很難通過正規(guī)金融渠道獲得融資。不僅很難獲得正規(guī)銀行貸款或通過主板市場發(fā)行證券融資，甚至很多企業(yè)連進入創(chuàng)業(yè)板和新三板的機會都沒有。但企業(yè)要發(fā)展，就需要融入資本。這些中小企業(yè)考慮更多的因素是需求。只有解決了企業(yè)基本生存問題，才可能開始考慮需求量，以及融資成本的合理性。就像沙漠里快要渴死的人，心里想的是快點喝到水，而不是喝幾百毫升。經(jīng)濟學(xué)家阿爾欽說：“價格決定什么比價格是怎樣決定的重要?！?24)參見張五常：《受價與覓價》，中信出版社2015年版，第17頁。

市場化改革進程之中的中國金融體系有非常明顯的“金融抑制”色彩，由于資金價格被扭曲，一定會形成無法通過正式金融體系予以滿足的超額貸款需求，因此在國家主導(dǎo)的正式金融體系之外，一個非正式金融體系的出現(xiàn)和發(fā)展是一種必然的現(xiàn)象。(25)參見黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，法律出版社2012年版，第135頁。互聯(lián)網(wǎng)金融交易中，顯然融資方是計算過融資成本的。在貸款利率8%—10%的行業(yè)慣例基礎(chǔ)上，再加上這部分2%—5%的服務(wù)費用， 比照正規(guī)銀行貸款(26)2018年8月26日通過中國農(nóng)業(yè)銀行網(wǎng)站查詢，商業(yè)貸款年利率6.55%。和民間借貸的貸款利率水平，融資方完全能夠接受。P2P貸款中的融資方付費模式，既是融資方的無奈，也是其理性選擇。金融抑制大環(huán)境下，市場整體的融資成本，決定了這種融資價格的可接受性。張五常給過一個很妙的例子：大雨連天，雨傘的價格上升，但其需求量是增加了。這現(xiàn)象沒有推翻需求定律：雨傘的需求上升，不是因為其價格上升，而是因為連天大雨。影響互聯(lián)網(wǎng)金融交易成本的決定因素，是作為外在因素的金融抑制環(huán)境(下雨)，而非供需關(guān)系博弈本身(雨傘價格上升)。在股權(quán)眾籌融資中，融資方付費的模式也是通行慣例。這種模式目前尚能維持的底層邏輯，正是上文闡述金融抑制環(huán)境下的無奈。

股權(quán)眾籌第一案飛度案中，融資方與眾籌平臺互訴違約的現(xiàn)象，(27)參見央視網(wǎng)《經(jīng)濟與法》欄目：《誰違了誰的約》2015年10月16日。更生動地揭示了互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺陷入的二元忠誠困境。飛度案中，雙方《委托融資服務(wù)協(xié)議》約定，諾米多公司委托飛度公司通過“人人投”平臺融資88萬元，用于設(shè)立諾米多排骨合伙店。飛度公司負責(zé)在“人人投”平臺上展示項目概況、發(fā)布融資信息，由投資人進行認購，在融資成功后，負責(zé)協(xié)調(diào)諾米多公司與投資人簽訂合伙協(xié)議，并最終設(shè)立合伙企業(yè)。諾米多公司需支付融資總額5%的居間費。(28)參見北京市第一中級人民法院：《北京諾米多餐飲管理有限責(zé)任公司與北京飛度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，(2015)一中民(商)終字第09220號，第2頁?！度谫Y協(xié)議》簽署后，諾米多公司依約向飛度公司合作單位“易寶支付”充值17.60萬元，完成了項目選址、簽署租賃協(xié)議及公示，并積極推進裝修工作，計劃按照約定于2015年4月15日正式開店營業(yè)。飛度公司在“人人投”平臺上向眾多潛在投資者發(fā)布設(shè)立該項目的有限合伙企業(yè)股權(quán)融資信息，最終有86位投資者進行了認購，總額為70.40萬元，并在“易寶支付”中予以付款。但在放款審核階段，飛度公司主張諾米多公司簽訂的租賃協(xié)議存在“違建”“無房產(chǎn)證”和“租金過高”三個問題，(29)參見北京市海淀區(qū)人民法院：《北京諾米多餐飲管理有限責(zé)任公司與北京飛度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司委托合同糾紛一審民事判決書》，(2015)海民(商)初字第20357號，第23頁。以存在“提供虛假信息”的違約行為為由拒絕放款，要求解除合同，雙方協(xié)商無果最終訴訟。該案一二審法院均支持了飛度公司主張，判決諾米多公司支付“委托融資費用二萬五千二百元、違約金一萬五千元”。(30)參見北京市海淀區(qū)人民法院：《北京諾米多餐飲管理有限責(zé)任公司與北京飛度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司委托合同糾紛一審民事判決書》，(2015)海民(商)初字第20357號，第17頁。本案二審維持原判，參見北京市第一中級人民法院：《北京諾米多餐飲管理有限責(zé)任公司與北京飛度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，(2015)一中民(商)終字第09220號，第19頁。

援引此案，目的無意于評判本案判決正確與否，僅希望發(fā)揮點“想象力”，以生活常識看看這個事件。站在諾米多的角度看這個案件，總有些不平和郁悶。諾米多想在北京金寶街(31)金寶街橫亙長安街之北、中軸線之東，西距紫禁城僅千米，西起王府井商圈的金魚胡同，東至東二環(huán)雅寶路，南望長安街，北依朝陽門大街，區(qū)域位置無可替代，公共交通四通八達，堪稱皇城根邊極聚人氣、地氣的風(fēng)水寶地。參見百度知道，https://zhidao.baidu.com/question/542083633.html。最后訪問日期：2018年8月28日。開餐館，但資金不夠，經(jīng)朋友推薦想通過人人投平臺利用網(wǎng)絡(luò)眾籌融資，并愿意支付5%的服務(wù)費。(32)《融資協(xié)議》第1條第3款約定：“融資成功后，委托融資費用的收取標準為：甲方出資額占整個項目融資額40%以上的，僅針對甲方實際融資金額的部分(不含甲方出資額)收取5%的費用；甲方出資額占整個項目融資額40%以下的，按整個項目融資總額(含甲方出資額)收取5%的費用。”諾米多自己先預(yù)存了17.6萬元(占合伙份額的20%)，作為保證金。眾籌投資人認購的70.40萬元也交由人人投平臺合作方“易寶支付”保管。雖合同約定融資成功后建立共管賬戶，(33)《融資協(xié)議》第2條約定，“甲方在融資成功后的財務(wù)支出需遵照融資安排說明表階段性使用，為確保項目融資款的安全使用，建議建立甲乙雙方聯(lián)名賬戶，并按照項目進展情況分階段投入，由‘人人投’平臺監(jiān)管分筆支出。”但諾米多自始至終未取得支配權(quán)。貨幣作為特殊種類物，占有即所有，諾米多如從未占有貨幣，何談享有利益？融資未成功，還上了人人投平臺的失信黑名單。最終，諾米多還是在原址開了餐館，(34)本案終審判決公布時間為：2015年12月23日。通過“百度糯米”查詢，排骨諾米多(金寶街店)的店址為：金寶街東側(cè)路南6～8號平房，評論區(qū)最后一條評論時間為2016年8月7日。這說明，飛度公司主張的存在違建拆除隱患并不具有緊迫性。查詢城市生活網(wǎng)(北京)顯示，2017年11月14日，金寶街東側(cè)路南6號院-6號平房，實際經(jīng)營商家名稱已變?yōu)椋捍髴旋?金寶街店)。2018年7月29日，網(wǎng)站企查查信息顯示，金寶街東側(cè)路南6～8號平房，當(dāng)前經(jīng)營者為北京紅欣金寶家常菜館，參見企查查app，https://www.qichacha.com/firm_3f3dc1b111e6d61a11a229e24d539d1b.html，最后訪問時間：2018年8月30。因而雖不能查證諾米多為何不在此地址繼續(xù)經(jīng)營，但至少飛度公司主張的房屋安全問題并未真實出現(xiàn)。飛度主張的違建隱患，至今也未成為現(xiàn)實。不知諾米多心理陰影面積如何求解，今后對互聯(lián)網(wǎng)金融信心幾何？作為敗訴方，又對司法公正作何感想？

眾籌平臺作為居間人能否實現(xiàn)投融資雙方利益平衡，當(dāng)兩者利益沖突時，應(yīng)該忠實哪方利益？互聯(lián)網(wǎng)金融平臺業(yè)務(wù)實踐帶來的疑問是：融資方支付服務(wù)費，平臺卻以保護金融消費者為理由，對其實施嚴格監(jiān)管，這具備法理依據(jù)嗎？從證券法角度看，眾籌平臺可能扮演兩種角色：一是證券承銷，平臺自應(yīng)在促成證券成功發(fā)行這個問題上與發(fā)行人保有一致利益；二是投資咨詢，那么平臺方應(yīng)當(dāng)向投資者收取咨詢費，并站在投資者的立場分析投資證券的營利性和風(fēng)險狀況。

原始會案判決指出，“融資方與投資人均屬于委托人，區(qū)別在于一般情況下，融資方為有償委托，而投資人為無償委托?！?35)北京市第三中級人民法院：《寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，( 2018)京03民終5190號，第21-22頁。這種雙重委托的認定，是因為法官看到了股權(quán)眾籌平臺上述兩種業(yè)務(wù)的并存，“一方面是根據(jù)與融資方的約定，有償為融資方提供融資項目展示的信息平臺，另一方面又根據(jù)其與投資方之間的約定，為投資者提供融資人及其融資項目的信息?！?36)北京市第三中級人民法院：《寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，( 2018)京03民終5190號，第21頁。將飛度案和原始會案放在一塊兒思考，就會產(chǎn)生有趣的問題。如果平臺與投融資雙方均確立了委托關(guān)系，平臺應(yīng)當(dāng)忠實哪方利益？一個有償代理，一個無償代理，在利益平衡問題上司法判例明顯傾向支持保護未付費方利益。保護金融消費者利益的解釋理由，能夠令人信服嗎？

(三)傾斜保護：投融資雙方的利益失衡與對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的寬容

司法判例顯示出對投資方進行傾斜性保護，底層邏輯是金融消費者保護理念。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，《指導(dǎo)意見》等文件，均確立了金融消費者保護理念。(37)《指導(dǎo)意見》第三部分第16項規(guī)定“消費者權(quán)益保護”。 關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》答記者問指出，“《辦法》將重點對此類行為進行規(guī)范，以凈化市場環(huán)境，保護金融消費者權(quán)益，使網(wǎng)貸機構(gòu)回歸到信息中介的本質(zhì)?！备鞣ㄔ涸谔幚砘ヂ?lián)網(wǎng)金融糾紛時，通過援引相關(guān)文件規(guī)定，對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新交易予以鼓勵和支持，互聯(lián)網(wǎng)金融案件中，法院傾向于保護資金提供方利益。裁判理由是，在投融資雙方之間，投資方以個人為主，融資方多為企業(yè)，對融資方嚴格監(jiān)管，能保障投資方資金安全。對平臺嚴格監(jiān)管融資方表現(xiàn)出包容或支持態(tài)度，其未言明的指導(dǎo)理念是保護投資方利益。蘇力教授說，如果沒有足夠的社會科學(xué)研究和對理論的總體把握，哪怕是真誠的司法也不可能成為正義的最后一道防線，反而成為不正義的頑固(恰恰是因為其真誠)堡壘。(38)參見蘇力：《波斯納及其他譯書之后》，北京大學(xué)出版社2018年版，第92頁。在互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛中，法院普遍認為，平臺對融資方嚴格監(jiān)管體現(xiàn)了對投資方的保護。飛度案明顯體現(xiàn)了該種裁判邏輯，但卻存在討論余地。盡管經(jīng)營場地并未出現(xiàn)實質(zhì)性風(fēng)險，法院依然支持了平臺有些嚴苛的放款審查標準。但如果平臺存心呢？融資方的期待利益就很難保障。在日常商業(yè)實踐中，因承租場所問題另行租賃的情況很常見，本案中即使租賃房屋被認定為違建拆除，諾米多也可以通過重新租賃經(jīng)營場所緩釋風(fēng)險。如果投資者還不放心，還可以補充協(xié)議約定由融資方賠償因經(jīng)營場所變更導(dǎo)致的損失。

正是注意到平臺權(quán)利義務(wù)的失衡，原始會案中法官指出眾籌平臺應(yīng)負擔(dān)多項義務(wù)：“對融資方及融資項目的合法性進行審查，對融資方的信息進行及時、全面的披露；對投資人資格進行審查，通過風(fēng)險提示使投資人了解股權(quán)眾籌的基本規(guī)則和風(fēng)險；在投融資雙方間建立信息溝通渠道，并保持居間方的中立性，預(yù)防和化解因信息不對稱而造成欺詐風(fēng)險；對投融資過程的關(guān)鍵信息進行記錄和保存，以及保護投資者個人信息安全、為資金劃轉(zhuǎn)提供支持、反洗錢等等?！?39)北京市第三中級人民法院：《寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》(2018)京03民終5190號，第8-9頁。但立法并無相應(yīng)的責(zé)任規(guī)定，以上表述僅是法官個人認識。這種理念在學(xué)術(shù)界也得到了回應(yīng)，如許多奇教授認為，保證互聯(lián)網(wǎng)金融體系內(nèi)資金的安全、信息的真實和運行的有序，這正是所有互聯(lián)網(wǎng)平臺的核心職責(zé)所在，也是互聯(lián)網(wǎng)金融有序運行最重要的基礎(chǔ)。(40)參見許多奇：《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的社會特性與監(jiān)管創(chuàng)新》，載《法學(xué)研究》2018年第5期。如果堅持認為，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺的性質(zhì)是信息中介，身份是居間人，這就產(chǎn)生了矛盾。居間人不介入基礎(chǔ)交易是居間合同的基本特征。如居間人履行資金監(jiān)管職能，除非它是融資交易中的一方主體。成為交易主體，就必須取得主體資格，這又與當(dāng)前部委文件強調(diào)其為信息中介的指導(dǎo)觀念不符。

法院判決支持平臺嚴格監(jiān)管借款人，不僅符合中央有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融的系列文件精神，而且彰顯了“嚴格司法”的態(tài)度。從平衡兩造利益的角度，保護投資人利益，根本上是對法官最為“安全”的裁判方式。法條至上、合同文本至上的裁判思路，無疑是對法教義學(xué)的踐行。這種裁判不能算錯，但也不能算好，法官行為正如波斯納曾批評的過于“司法謙抑”。法院對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的支持態(tài)度，對平臺方以保護投資者利益為名藏身其后牟求私利，起到了推波助瀾的作用。法院保護投資人利益，是將同為弱勢金融消費者的投融資雙方對立起來，使次要矛盾上升為主要矛盾，遮蔽了作為專業(yè)機構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺與同處弱勢的投融資雙方之間的利益沖突。這無異于緣木求魚，與金融消費者保護理念漸行漸遠。

三、解決進路：回歸金融商法的邏輯

(一)引入金融商法思維裁判新型商事案件

司法裁判以“居間合同”處斷互聯(lián)網(wǎng)金融案件，表現(xiàn)出了諸多違和不洽，淺表原因是缺乏成熟規(guī)則適用新型商事案件裁判，但實質(zhì)上是“民商合一”制度下，商法作為民法特別法，(41)有學(xué)者認為，商法與民法具有同一性：第一，商法在實質(zhì)內(nèi)容上和民法沒有深刻的不同，因而，能夠為商法獨立性提供支撐的“商法特性”實在不多。參見[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第11頁?；A(chǔ)理論嚴重依賴民法，無法應(yīng)對商法特殊化裁判要求的一個典型反映。從規(guī)則適用來看是司法裁判對民法規(guī)則的路徑依賴，從思維邏輯考察則源于對商法思維的忽視。引入“金融商法思維”有助于增強互聯(lián)網(wǎng)金融裁判的“可接受性”。

梅迪庫斯說，法律關(guān)系是對復(fù)雜生活關(guān)系的部分擷取，(42)參見陳醇：《私法裁判中的商法思維測試：資本法視角》，微信公眾號“商法原理重述”，2019年9月12日。法律規(guī)則正是對生活抽象后的固化。民事權(quán)利救濟的實現(xiàn)路徑是尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，(43)參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，法律出版社2012年版，第10頁；王澤鑒：《民法思維請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第41頁。民法邏輯是依據(jù)概念同一性和差異性為基礎(chǔ)，(44)參見孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題》，載《清華法學(xué)》2012年第6期。民法規(guī)范配置是將利益關(guān)系歸類。因為民事法律規(guī)范的核心任務(wù)就是協(xié)調(diào)利益關(guān)系，立法者總是要根據(jù)利益關(guān)系類型的不同，設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)范。(45)參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第18頁。當(dāng)社會生活相對穩(wěn)定，民法抽象歸類的方法具有效率性，但當(dāng)社會形態(tài)進入市場經(jīng)濟社會后，以不變應(yīng)萬變的方法則顯被動?；ヂ?lián)網(wǎng)金融作為新型商業(yè)業(yè)態(tài)，出現(xiàn)法律適用歸類困難實屬必然。與互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)政策定位，最為接近的有名合同是居間合同，于是類推適用。但有學(xué)者經(jīng)過權(quán)利義務(wù)比對，指出互聯(lián)網(wǎng)金融平臺在參與程度、獨立性等方面與居間人定位存在明顯差異性，事務(wù)的具體性讓居間法律規(guī)定的徑直適用蒙上一層陰影。(46)參見王存強：《“眾籌平臺”的合同法權(quán)利義務(wù)架構(gòu)——基于居間合同的類推適用》，載《全國法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會論文集：司法體制改革與民商事法律適用問題研究(2015年) 》，第1033-1034頁。實際上，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺在融資交易中的主導(dǎo)性、以自身信用替代融資方信用的代位性、通過線上線下合同分離隱藏真實交易的虛偽性、雙方代理造成的忠誠背反等問題，都與居間合同相左，更多的體現(xiàn)著金融交易的特征。

在市場經(jīng)濟中，商法與民法的規(guī)范對象皆以私人間法律關(guān)系為中心，但是相較于民法強調(diào)低度管制，商法卻兼具“管制面”及“交易面”兩個面向。商法除允許五花八門的交易，更依每部單行法特性指定各種立法政策與管制規(guī)定。(47)參見王文宇：《梳理商法與民法關(guān)系——兼論民法典與商法》，載《中國商法年刊》(2015)，第80頁。互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛展現(xiàn)的恰為“交易面”和“管制面”的縱橫交叉結(jié)構(gòu)。一般商法思維理論面臨的解釋困境，蓋因未能有效涵攝“管制面”?！霸紩浮狈ü賹蓹?quán)眾籌融資模式金融屬性的描述，(48)參見北京市第三中級人民法院：《寧亞娟等與北京原始會投資管理有限公司居間合同糾紛二審民事判決書》，( 2018)京03民終5190號，第13頁。體現(xiàn)了法官在“交易面”處理利益平衡時，感受到了管制面缺位的掣肘?；ヂ?lián)網(wǎng)金融平臺作為準金融機構(gòu)，其商主體資格的取得，需經(jīng)金融主管部門發(fā)放特許牌照。僅通過“交易面”的合同方式很難約束，必須依賴專業(yè)金融監(jiān)管。

一般商法思維無疑對正確裁判互聯(lián)網(wǎng)金融案件具有積極作用，但認識該類案件的特殊金融屬性，還需以專門的金融商法視角審視。概言之，包括以下方面：

其一，利益均衡的負外部性?？傮w而言，民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系包括兩類：一是民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系；二是民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系。(49)同⑤。為此，民法利益均衡的最大范圍止于公共利益?；ヂ?lián)網(wǎng)金融案件中，對各方當(dāng)事人利益除了上述考量外，還應(yīng)考量利益均衡結(jié)果對社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展的影響。菲利普·伍德認為，金融法處理的是兩方利益主體即債權(quán)人和債務(wù)人之間的關(guān)系。(50)參見[英]菲利普·伍德：《金融法的世界地圖》，陳儒丹，黃韜譯，法律出版社2013年版，第72頁。如果單純以契約關(guān)系觀察，伍德的觀點沒錯，但該種考量仍未超出民法思維的范疇。一般商法思維最多在此基礎(chǔ)上，將利益均衡考量拓展至保障第三人交易安全。

其二，模型化交易的祛意思化?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是經(jīng)由平臺方專門設(shè)計的模型化交易，由一組契約群構(gòu)成整個交易鏈條。各單一合同條款并非經(jīng)由當(dāng)事人平等協(xié)商形成，而是統(tǒng)一設(shè)計的結(jié)果。投融資雙方對合同條款的意思表達并不充分，簽署合同是在程式化要求下的被動結(jié)果。由于交易中最為核心的意思因素減弱，出現(xiàn)了“祛意思化”現(xiàn)象，(51)參見王延川：《現(xiàn)代商法的生成：交易模型與價值結(jié)構(gòu)》，法律出版社2015年版，第55頁。即交易基礎(chǔ)不再是意愿以及意愿的協(xié)商，而是某種模型化交易規(guī)程。如裁判者仍以“意思自治”原則，遵循法教義學(xué)解釋合同條款，一定程度上損害了投融資雙方利益。而且，居間人定位使平臺作為合同意思的真正表達者，得以隱匿。

其三，契約群多重代理的利益沖突?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是一種融資關(guān)系，概括地看投融資雙方形成股權(quán)(股權(quán)眾籌)或債權(quán)(P2P)的單一契約關(guān)系。但實質(zhì)上，該交易是通過平臺方主導(dǎo)簽署一系列合約延長交易鏈條的方式完成的。契約群延長交易鏈的目的是增信，但卻無法避免因多重代理帶來的忠誠背反問題。(52)參見王延川：《現(xiàn)代商法的生成：交易模型與價值結(jié)構(gòu)》，法律出版社2015年版，第230頁。如果裁判者僅關(guān)注各個單一合同，僅權(quán)衡融資雙方的利益平衡，不能從整個契約群形成的交易鏈條觀察交易各方的利益沖突，就很容易濫用金融消費者保護理念，將出資方和平臺方利益混為一談，激化利益沖突。再加之，以“信息中介”為由將平臺方定性為“居間人”，則將交易鏈的真正主導(dǎo)方排除于利益沖突之外。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融案件的裁判基礎(chǔ)

互聯(lián)網(wǎng)金融案件裁判出現(xiàn)了與所有疑難案件共同的難題——不存在可以直接適用的規(guī)則。從形式上看，該類案件確實有大量可供援引的行政規(guī)章，但這些規(guī)則并不符合哈特次級規(guī)則體系中對“裁判規(guī)則”效力性的闡述。(53)參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第95頁。德沃金曾言，疑難案件中，使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標準，而是作為原則、政策和其他各種準則而發(fā)揮作用的標準。(54)參見[美]德沃金:《認真對待權(quán)利》， 信春鷹等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第40頁。互聯(lián)網(wǎng)金融這一新型商事案件的裁判，法官所依據(jù)的正是非規(guī)則的標準——政策。

與法律不同，“政策”是“另外一種標準，它確定了一個必須達到的目標，通常是該共同體的經(jīng)濟、政治或者社會特征上的某種改善?！?55)[英]雷蒙德·瓦克斯(Raymond Wacks)：《讀懂法理學(xué)》, 楊天江譯，廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第203頁。政策在政治學(xué)上一般表達為“公共政策”，西方學(xué)者嚴格區(qū)分政府和政黨作為政策發(fā)布主體的差異性。美國公共政策理論的奠基人戴伊認為：“公共政策是關(guān)于政府所為和所不為的所有內(nèi)容。”(56)[美]托馬斯·R·戴伊：《理解公共政策》，彭勃等譯，華夏出版社2004年版，第2頁。但我國法理學(xué)研究中常提及的“政策”，多是指“執(zhí)政黨的政策”。(57)張友連：《最高人民法院公共政策創(chuàng)制功能研究》，法律出版社2010年版，第9頁?！笆聦嵣戏ㄒ?guī)在具體案件中的每一種運用，都要求進行政策選擇?！?58)[美]麥克杜格爾：《法律在世界政治中的作用》，載美國《密西西比法律雜志》1940年第20期英文版。轉(zhuǎn)引自張文顯主編：《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第118頁。司法裁判中論及政策問題，也未區(qū)分政黨政策與政府政策。

在通常情況下，現(xiàn)實法院和法官的行為必須要確保其司法裁判與執(zhí)政黨和政府推行的金融政策保持高度的一致。(59)參見黃韜：《公共政策法院——中國金融法制變遷的司法維度》，法律出版社2013年版，第10-11頁。我國金融案件司法實踐中追求的公共政策目標大致有：維護金融司法公正、保障金融交易的安全；促進金融市場的發(fā)展；防止國有金融資產(chǎn)流失；提升金融市場的法治化程度；投資者保護；為金融中心建設(shè)提供優(yōu)質(zhì)的司法環(huán)境；維護市場和社會的穩(wěn)定等等。(60)參見黃韜：《公共政策法院——中國金融法制變遷的司法維度》，法律出版社2013年版，第11頁。互聯(lián)網(wǎng)金融案件中，“萬眾創(chuàng)新、大眾創(chuàng)業(yè)”(61)參見國務(wù)院：《關(guān)于大力推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》，國發(fā)(2015)32號，2015年6月11日。(以下簡稱雙創(chuàng)政策)，是《指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)范性文件出臺的政策背景。一時間，支持互聯(lián)網(wǎng)金融成了一種與金融創(chuàng)新有關(guān)的意識形態(tài)。吳曉波曾言，“反對P2P，就是反對互聯(lián)網(wǎng)金融；反對互聯(lián)網(wǎng)金融就是反對金融改革；反對金融改革就是反對中國的金融創(chuàng)新?！?62)吳曉波：《為什么那么多P2P都倒閉了？》，載喜馬拉雅聽書app，https://www.ximalaya.com/shangye/269179/11127116, 最后訪問時間：2019年6月21日。全國法院判決趨向于鼓勵金融創(chuàng)新，支持互聯(lián)網(wǎng)金融平臺嚴格貸款審查，宣稱普惠金融理念，實質(zhì)上是對金改政策的回應(yīng)(或受其影響)。相關(guān)立法闕如，使法官在尋找裁判依據(jù)過程中，通過行使“弱自由裁量權(quán)”，最終轉(zhuǎn)向“政策”的原則性選擇。

互聯(lián)網(wǎng)金融裁判中，互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)政策目標雖未作為直接裁判依據(jù)，但作為說理理由，乃至決定判決結(jié)果的邏輯支撐，得到了充分地肯定。法官寫入判決書的裁判理由是居間合同規(guī)則，但在平衡當(dāng)事人利益的實質(zhì)選擇上，真正影響法官決策的卻是“國家政策”。國家轉(zhuǎn)型期間的中國法院就遠遠超越了法院的身份定位。它不允許，也不被允許僅僅充當(dāng)一個正確適用既有金融法律規(guī)則來處理金融案件的司法機關(guān)，而是以它的各種實際司法行為彰顯了其“公共政策法院”的定位。但政策的易變性，使裁判穩(wěn)定性和公正性受到考量?；ヂ?lián)網(wǎng)金融興起初期，司法裁判以保護金融消費者為由，落實鼓勵金融創(chuàng)新的政策目標，具有內(nèi)在一致性。當(dāng)政策轉(zhuǎn)向嚴管后，“非法集資入刑”等以刑代民的非常規(guī)手段出現(xiàn)，這對整治行業(yè)風(fēng)氣無疑可以起到“以儆效尤”的警示作用。但細思之，對于損失慘重的廣大投資人利益又有何裨益？在民事裁判中，保護金融消費者與金融創(chuàng)新政策之間產(chǎn)生了沖突。那些已經(jīng)生效的支持平臺利益的判決，其公正性如何評判?！按艘粫r，彼一時”的無奈是否顯得牽強？

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融未來的出路

互聯(lián)網(wǎng)金融案件裁判對政策的依賴，使監(jiān)管當(dāng)局態(tài)度成為晴雨表，但互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管“運動式執(zhí)法”的特點，卻陰晴不定。2016年4月14日，國務(wù)院14個部委電視電話會議后，全國范圍內(nèi)掀起了一場互聯(lián)網(wǎng)金融的“整治風(fēng)暴”，史上最嚴監(jiān)管由此揭開序幕。這成為互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管政策轉(zhuǎn)變的分水嶺。截至目前，依據(jù)監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布的一系列規(guī)則指引，(63)相關(guān)監(jiān)管規(guī)則如下：《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》(銀監(jiān)會、工信部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，2016.8.17)、《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》(國務(wù)院辦公廳，2016.10.13)、《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》(銀監(jiān)會，2017.2.22)、《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)備案登記管理指引》(銀監(jiān)會、工信部、工商總局，2017.6.14)、《關(guān)于開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)合規(guī)檢查工作的通知》(網(wǎng)貸整治辦，2018.8.13)、《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動信息披露指引的通知》(銀監(jiān)會，2018.8.23)、《關(guān)于開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)合規(guī)檢查工作的通知》(互金整治辦，2018.8.13)、《關(guān)于做好網(wǎng)貸機構(gòu)分類處置和風(fēng)險防范工作的意見》，(互金整治辦，2018.12.19)。專項整治行動表現(xiàn)出兩步走的態(tài)勢，經(jīng)過初期集中清退，目前已進入逐步備案階段。但備案是否可期？全面取締已經(jīng)開始。專項治理的根本原因在于互聯(lián)網(wǎng)金融市場失控。截至日前，湖南、山東、重慶、云南、河北、甘肅、四川、陜西、大連等九省市，均已宣布取締轄區(qū)內(nèi)P2P網(wǎng)貸平臺。蘇寧金融研究院互聯(lián)網(wǎng)金融中心主任薛洪言問到：如果這個世界沒有了P2P，是否真就天下太平了呢？(64)參見薛洪言：《等待P2P的只能是被消滅嗎？》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/305039675_398806，最后訪問時間：2019年7月3日?；ヂ?lián)網(wǎng)金融之觴，錯不在金融結(jié)構(gòu)運行機制。野蠻生長，政策反復(fù)，運動監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺若不能申請金融牌照取得商主體合法地位，行業(yè)亂象就很難得到規(guī)范。

互聯(lián)網(wǎng)金融未來的出路，存在三種可能：一是，全面叫?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺業(yè)務(wù)，對現(xiàn)行違規(guī)平臺進行處罰清退，對合規(guī)平臺要求限期轉(zhuǎn)型。二是，按照監(jiān)管政策，使其安守信息中介本分，真正回歸金融交易居間人，不得染指任何實質(zhì)交易業(yè)務(wù)。三是，通過立法確立互聯(lián)網(wǎng)金融平臺設(shè)立的最低標準、運營要求、清算程序，授權(quán)金融監(jiān)管局通過行政許可的方式頒發(fā)正式金融牌照，將其作為金融機構(gòu)納入監(jiān)管。2018年底坊間流傳的175號文，(65)參見互聯(lián)網(wǎng)金融整治辦公室、P2P專項整治領(lǐng)導(dǎo)小組：《關(guān)于做好網(wǎng)貸機構(gòu)分類處置和風(fēng)險防范工作的意見》(整治辦函[2018]175號)，2018年12月19日。似乎對上述猜測給出了答案。該文件指出，網(wǎng)貸機構(gòu)分類處置的總體工作要求是，“堅持以機構(gòu)退出為主要工作方向，除部分嚴格合規(guī)的在營機構(gòu)外，其余機構(gòu)能退盡退，應(yīng)關(guān)盡關(guān)”。對在營高風(fēng)險機構(gòu)，要求嚴格執(zhí)行“四不準”要求，即金融機構(gòu)不準通過網(wǎng)貸機構(gòu)融資、不準為網(wǎng)貸機構(gòu)提供擔(dān)保增信、不準接受網(wǎng)貸機構(gòu)投資、不準銷售網(wǎng)貸機構(gòu)產(chǎn)品，旨在預(yù)防系統(tǒng)性風(fēng)險。對正常運營機構(gòu)，推動其向“網(wǎng)絡(luò)小貸公司、助貸機構(gòu)、持牌資產(chǎn)管理機構(gòu)”轉(zhuǎn)型。歷時兩年有余，專項整治行動的高壓態(tài)勢，并未有絲毫松動跡象。2019年4月，互聯(lián)網(wǎng)金融整治小組、網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組召開專題會議(以下簡稱專題會議)，指出2019年是專項整治的攻堅之年，要進一步加大風(fēng)險處置力度，有力有序化解存量風(fēng)險。會議認為，目前運營網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)總數(shù)、業(yè)務(wù)規(guī)模和借款人數(shù)的“三降”目標已順利實現(xiàn)，要充分把握時間節(jié)點，在實現(xiàn)存量風(fēng)險化解、機構(gòu)轉(zhuǎn)型方面取得重大進展。(66)參見新華社：《兩部門：堅決打好互聯(lián)網(wǎng)金融和網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治攻堅戰(zhàn)》， 載人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2019-04/03/content_5379434.html, 2019年4月3日，最后訪問時間：2019年7月2日?？傊?，所有針對互聯(lián)網(wǎng)金融的嚴打政策，都指向一個明確目標：整肅市場。

當(dāng)我們回到司法層面檢討互聯(lián)網(wǎng)金融政策的變化，事情變得有些吊詭。由于立法闕如，政策成為互聯(lián)網(wǎng)金融案件裁判的基礎(chǔ)。當(dāng)行業(yè)政策從最初的積極支持轉(zhuǎn)為嚴格整肅，已經(jīng)生效的法律判決是否能夠經(jīng)得起正義的檢驗？德沃金曾言：如果一個早先的判決被認為完全是通過某種政策理由證成的，那么它就不會具有任何吸引力。它作為先例的價值僅僅局限于它的頒布力上。(67)參見[美]德沃金：《認真對待權(quán)利》，中國大百科全書出版社1998年版，第113頁。當(dāng)年頒布的《指導(dǎo)意見》依然有效，“萬眾創(chuàng)新、大眾創(chuàng)業(yè)”的雙創(chuàng)政策仍未過時，但相關(guān)部門對互聯(lián)網(wǎng)金融的政策態(tài)度卻發(fā)生了翻天覆地的變化。裁判者是應(yīng)該從既定規(guī)則出發(fā)，還是回應(yīng)政策變化進行能動性司法？面對政策的變化不居，法官是否也感到一絲無所適從？監(jiān)管政策不變的是對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺“居間合同”的定位。當(dāng)政策導(dǎo)向為正向支持時，居間人的超脫地位恰巧順應(yīng)了放松監(jiān)管的要求；然而政策向嚴格監(jiān)管轉(zhuǎn)向，因為居間人只報送媒介信息，很難使其承擔(dān)更多的審慎義務(wù)。如果司法裁判只是被動的順應(yīng)政策變化，那司法公信力勢必將受到影響。