楊 柳

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北武漢 430073)

中共十八屆三中全會指出，全面深化改革的總體目標是“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”。其中，“國家治理體系”主要是國家制定的總體框架制度；“治理能力”則是運用國家制度管理社會各方面事務的能力。治理體系與治理能力兩者是相輔相成的有機整體：治理體系是基礎，良好的治理體系是實現治理能力現代化的前提和依據；治理能力是手段，良好的治理能力才能將治理體系的內容落到實處。因此，治理體系與治理能力現代化是國家實現良法善治的兩大途徑，“兩手抓，兩手都要硬”。作為國家實現社會治理的重要手段之一，“刑事治理是國家治理的重要領域，刑事機制是國家治理的重要方式，刑事治理現代化乃國家治理現代化的核心組成，國家治理現代化必然要求刑事治理現代化?！?1)高銘喧、傅躍建：《新時代刑事治理現代化研究》，載《上海政法學院學報》2020年第4期。盡管“治理”是一個需要嚴格界定的學術概念，傳統(tǒng)治理與現代治理并不能毫無矛盾的共享“治理”一詞，(2)任劍濤：《奢侈的話語：“治理”的中國適用性問題》，載《行政論壇》2021年第2期。但現代意義上治理是指國家依據良好的機制(法律)實現社會事務的處理。從這個意義上來說，所謂刑事治理，是指國家依靠刑事機制實現對社會事務的處理。需要指出的是，這里所講的刑事機制是一個較為包容的概念，不僅包括刑事立法，還包括刑事司法以及刑事政策等內容；這里的“社會事務”不限于“犯罪”，還應包括通過處理犯罪能夠實現管控的其他事務。國家通過刑事機制實現對社會事務處理的治理模式一直處在發(fā)展演變當中，其區(qū)別僅僅在于，刑事手段介入社會治理的深與淺或者多與少罷了。隨著社會情境的變化，刑事治理模式也處于變動當中，因此，刑事治理模式是否契合社會發(fā)展變化成為十分重要的問題。

一、我國刑事治理的基本模式

(一)1949年至1965年：“革命型”刑事治理模式

從1949年新中國成立到1965年“文化大革命”開始前夕，是新中國刑事治理模式的第一個階段。由于這個階段敵我斗爭仍然較為激烈，因此這個階段的刑事治理帶有強烈的革命色彩，因而可以稱之為“革命型”刑事治理模式。革命型治理模式具有以下幾個特征：其一，缺乏系統(tǒng)的刑事法規(guī)作為治理依據。建國初期，百廢待興，隨著“六法全書”的廢除，我國在刑事法的理論研究與刑事立法方面幾乎一片空白，更談不上形成系統(tǒng)的刑事法。其二，刑事治理以鎮(zhèn)壓反革命為核心。由于建國初期敵我矛盾是社會的主要矛盾，因此刑事治理的核心和主要工作是鎮(zhèn)壓反革命，刑事立法與刑事政策也都基本上圍繞著“鎮(zhèn)反”工作展開。例如，中共中央于1950年3月18日發(fā)布了《關于鎮(zhèn)壓反革命活動的指示》，對“對怙惡不悛的匪特分子和慣匪，要堅決無情地鎮(zhèn)壓?！笨梢钥闯觯▏跗谡麄€國家的中心工作就是鎮(zhèn)壓反革命，這自然不可避免的成為刑事治理的核心工作。其三，刑事治理的其他方面均圍繞著“鎮(zhèn)壓反革命”展開。例如，在黨政機關工作人員中開展“反貪污、反浪費、反官僚主義”和在私營工商業(yè)者中開展的“反行賄、反偷稅漏稅、反盜騙國家財產、反偷工減料、反盜竊國家經濟情報”的斗爭。這些規(guī)定，實質上是為鎮(zhèn)壓反革命提供配套措施，以實現對其全方位打擊。應該說，為了維護建國初期社會政治經濟秩序的穩(wěn)定，以鎮(zhèn)壓反革命為中心的刑事治理模式具有一定的現實針對性和歷史意義。

革命型刑事治理模式核心特征是，在不具備體系性的刑事法前提下，借助于單行刑法、指示以及政策懲治反革命分子，其他的刑事工作均圍繞著該項工作展開。在特殊的背景下，此種刑事治理模式在當時發(fā)揮了一定的積極作用，也具有一定的時代局限性。這種“革命驅動型刑法”，實際上把刑法視為無產階級專政的工具，犯罪分子被作為階級敵人，其刑法觀是一種較為極端的“工具刑法觀”。(3)焦旭鵬：《回顧與展望：新中國刑法立法70年》，載《江西社會科學》2019年第12期。隨著鎮(zhèn)壓反革命工作的初步完成，自1957年下半年開始直至1965年，受“左傾”錯誤思想影響，加上對社會主要矛盾的錯誤判斷，我國國家治理和社會生活強調“以階級斗爭為綱”，自1966年開始，我國刑事治理進入到“運動型”刑事治理模式。

(二)1966年至1976年：“運動型”刑事治理模式

從1966年開始，我國開始了長達十年的“文化大革命”?！拔幕蟾锩边M一步擴大了“左傾”錯誤，以“砸爛公檢法”為口號、以無政府主義、法律虛無主義為思潮的“運動”如火如荼的開展起來，我國國家和社會治理進入到“運動”模式中。嚴格來說，這種“運動”與社會治理更與刑事治理無關，是一場純粹的破壞活動，全國上至最高公安司法機關，下至基層政法機構無例外地遭到嚴重破壞，刑事司法活動陷入停滯當中。(4)參見曾新華：《當代刑事司法制度史》，中國檢察出版社 2012 年版，第99-100頁。歸結起來，“運動型”刑事治理模式具有如下幾個特征：第一，以口號為作為依托，以運動作為行動指引，為所欲為。“造反有理”成為這段時期最為正確的口號，采用集聚型的打砸搶，實施各種違法犯罪行為。第二，暴力性是“運動”的主要特征，全社會惡性犯罪嚴重，社會治安形勢極為嚴峻。第三，如果說“革命型”刑事治理模式是無法可依，那么“運動型”刑事治理模式是有法不依，或者說“運動即法律”，基本人權受到嚴重踐踏。因此，運動型刑事治理模式本質上與刑事治理無關，是一種帶有強烈政治性色彩的“口號”與“運動”相結合的社會治理模式。這種治理模式是反法治的，與其說是一種社會治理，不如說是一場社會“運動”——一場導致社會由治到亂的運動。

(三)1979年至1997年：“政策型”刑事治理模式

從1979年我國第一部《刑法》的創(chuàng)制到1997年新《刑法》的頒布，這一段時期可以劃分為一個階段。該段時期刑事政策在刑事治理中居于核心地位，因而可以將其稱之為“政策型”刑事治理模式。政策型刑事治理模式具有如下特征：其一，刑法是政策型刑事治理模式的基本前提。1979年《刑法》的頒布，為該階段刑事治理模式提供了基本的依據。體系性的成文法典出現，一定程度上改變了無法可依的局面，為刑法介入社會治理提供了可靠的依據。不過，這段時期的成文法較為粗放，因而不得不大量頒行單行刑法和司法解釋來彌補成文法的疏漏和不足。其二，“嚴打”刑事政策是政策型刑事治理模式的核心，并在一定程度上沖擊了基本法律秩序。嚴打的核心是“從重從快嚴厲打擊”，強調快速、從重、從嚴處置，這固然提高了司法效率，但不可避免地在一定程度上突破了刑事實體法與程序法規(guī)定，易造成出入罪恣意、量刑畸重、冤假錯案等現象。政策型刑事治理模式雖然也依靠法律，但其認為刑事法律不是刑事治理的主要憑借，只是有限的依據和必要的補充，“政策”才是刑事治理的核心和主要手段。毫無疑問，這種運動式、以“政策”為手段的刑事治理模式具有反法治和侵害人權的巨大風險，值得反思。其三，政策型刑事治理模式介入社會治理的范圍過大、程度過深。在從嚴從快嚴厲打擊的方針指引下，容易產生兩個方面的弊端：一方面，把不是犯罪的行為當作犯罪行為處理。例如，在嚴打期間，將通奸行為甚至是調戲婦女的行為視為流氓罪，將過激言論當作犯罪處理并不鮮見。將不是犯罪的行為認定為犯罪無疑是對個體權利的侵害。另一方面，將較輕的犯罪當作重罪處理?！皬闹貜目臁背蔀榱宿k案的核心標準，“從重”意味著可判可不判的要判，可輕判可重判的要重判。這種“輕罪重處”的做法同樣對犯罪人的人權造成損害?？傊?，以“從快從重嚴厲打擊”為宗旨的嚴打政策，雖然出發(fā)點是打擊重大惡性犯罪分子，但在政策的具體執(zhí)行過程容易走形變樣，易導致將非犯罪行為犯罪化、輕罪重罪化兩大弊端，違反法治要求從而侵害人權?！皣来颉闭叩膶嵤┰谒枷胝J識和實踐操作上帶來了一些有悖于刑事法治化要求的深遠影響。(5)參見衣家奇、姚華：《從運動到法治：“嚴打”刑事政策的理性趨勢》，載《甘肅政法學院學報》2004年第4期。這實質上也是刑事治理介入社會生活范圍過廣、介入程度過深的體現。

(四)1997年至今：“法治型”刑事治理模式

1997年新《刑法》典的頒布實施，預示我國刑事法治走向了一個全新的罪刑法定時代，這也標志著“法治型”刑事治理模式的開啟。

法治型刑事治理模式最大的特征是，刑事手段介入社會生活治理必須以刑事法為前提和基礎，這是罪刑法定原則的核心和應有之義。與此同時，刑法介入社會生活的限度必須符合比例原則和最小限度原則，這是由刑法是“保障法”“二次法”這一基本性質決定的。處在巨大轉型期間的法治型刑事治理模式具有以下幾個特征：第一，刑法是刑事治理模式的最為重要的手段和依據，這是與其他刑事治理模式的根本區(qū)別。罪刑法定原則寫入1997年《刑法》開創(chuàng)了一個嶄新的時代，標志著刑法對公民自由的保護與介入社會生活的克制。而革命型、運動型與政策型刑事治理模式，其最大的弊端在于具有反法治性從而危及人權。罪刑法定的核心在于限制國家權力從而保障公民個人權利。因此，法治型刑事治理模式將以罪刑法定為鐵則的刑法作為介入社會治理的基本手段，這也是法治型刑事治理模式的最大特征。第二，刑事政策在刑事治理模式中起著十分重要的作用。在這段時期，我國主要的刑事政策有“嚴打”刑事政策、寬嚴相濟刑事政策以及掃黑除惡刑事政策三種，三種刑事政策是分別根據特定時期的社會發(fā)展狀況采取的具有針對性的犯罪治理對策。首先，“嚴打”刑事政策(6)2001年至2003年的嚴打，仍然是1983年至1987年和1996至1997年兩次嚴打的延續(xù)。產生的變化是，由于刑法典的頒布和法治觀念日益深入人心，“依法”嚴打已經形成共識，“依法從重從快”成為新時期嚴打的重要特色。其次，寬嚴相濟刑事政策是在建設和諧社會的大背景下，對嚴重犯罪嚴厲打擊，對輕微犯罪則注重教育感化，化解社會矛盾，體現公平正義一項刑事政策。寬嚴相濟刑事政策強調寬嚴適度，這在一定程度上調和了一味從嚴的嚴打政策。最后，2018年，針對黑惡勢力犯罪較為嚴峻的形勢，我國開始了一場以“標本兼治、打早打小、除惡務盡、依法嚴懲”為方針的“掃黑除惡”斗爭。掃黑除惡刑事政策具有兩個基本特點：一方面，針對黑惡勢力犯罪，強調“依法嚴懲”，即依照法律的規(guī)定嚴厲懲處，法律始終是該刑事政策的前提。另一方面，強調“標本兼治”，即除了將黑惡勢力掃除之外，應當鏟除黑惡勢力生存的土壤，避免其死灰復燃，一言概之，要求治標與標本相結合，恢復良好的社會生態(tài)。這表明，掃黑除惡的刑事政策已經不僅僅是針對黑惡犯罪本身了，而是強調對社會的綜合治理。第三，指導性案例成為法治型刑事治理模式的新手段。嚴格來說，我國并沒有遵循先例的傳統(tǒng)，先前判決對后續(xù)判決并沒有拘束力。但是，隨著疑難案件的頻發(fā)，傳統(tǒng)刑法理論在新型疑難案件中的適用捉襟見肘。例如，近些年來關于正當防衛(wèi)的疑難案件層出不窮，于歡案、昆山反殺案等案件的發(fā)生使得理論和實務界對于正當防衛(wèi)的成立標準進行了深刻反思。實踐表明，對不法侵害、防衛(wèi)時機、防衛(wèi)限度等正當防衛(wèi)成立標準的固有認識，要么無法解決相關疑難案件，要么是得出的結論難以令人信服。在這種背景下，最高司法機關頒布了多個關于正當防衛(wèi)的指導性案例，對原有的解決方案進行糾偏。顯然，指導性案例更為靈活和更具效率，所起的作用也不會比司法解釋小，因而受到最高司法機關青睞。盡管指導性案例的地位和效力仍在研究當中，尚未達成共識，但其已經成為了司法實踐中刑事案件裁判的重要依據。

法治型刑事治理模式綜合運用刑法、司法解釋、刑事政策和指導性案例等多重手段處理案件并介入社會治理。與革命型、運動型、政策型刑事治理模式相比，“依法”是其最大的特色，這既是對法治原則和法治理念的堅守，更是限制國家權力、保障公民個人權利的需要。“為了使刑法的適用能夠真正實現治理能力現代化，我國刑法的性質應該從國權刑法轉向民權刑法?！?7)劉艷紅：《治理能力現代化語境下疫情防控中的刑法適用研究》，載《比較法研究》2020年第2期。

(五)小結

新中國成立以來我國大致經歷了四種類型的刑事治理模式。建國初期的革命型刑事治理模式以鎮(zhèn)壓反革命、維護社會穩(wěn)定為核心，采用的是極為嚴厲的“鎮(zhèn)壓”模式，這是非常時期采用非常手段的一種刑事治理。文革十年運動型刑事治理模式嚴格來說不是一種刑事治理，而是以各種政治口號、各類政治運動替代社會治理的一種破壞社會秩序的活動，從治理經驗以及治理模式上而言應當深刻反思。1979年至1997年政策型刑事治理模式是對前兩種治理模式的一種糾偏，但囿于當時立法粗疏、單行刑法過多、社會處在急劇轉型時期等原因，刑事政策超越了刑事法規(guī)成為了刑事治理的主要手段，尤其是嚴打刑事政策在這段時期對社會生活影響巨大。政策型刑事治理模式雖然對于社會治安好轉與社會秩序的穩(wěn)定起到了積極的作用，但同時也存在用政策替代法律、超越法律規(guī)定進行治理的不當做法，具有“反法治”的缺陷。1997年開始至今的法治型刑事治理模式是在總結過往治理模式經驗教訓的基礎上，強調“依法治理”，即刑事治理必須在法治的框架內進行，這是其他類型刑事治理模式所不具有的優(yōu)勢。

二、積極預防型治理模式的形成與特點

法治型刑事治理模式展示出強大的制度性優(yōu)勢從而成為刑事治理的基本模式。在法治型刑事治理模式內部，呈現出兩種不同面向，即積極預防型與消極預防型，而這兩種類型分別對應著兩種不同的刑法觀即積極預防性刑法觀和消極預防性刑法觀。

“消極預防性刑法觀，主張為了保障公民自由與人權，限制國家刑罰權的范圍和程度，防止國家刑罰權對公民自由的過度干預，減少犯罪化立法?！?8)劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期。而積極預防性刑法觀，則是指刑法積極介入社會生活，由消極預防轉向積極預防，從而實現更早、更好的法益保護。(9)參見孫道萃：《風險社會視域下的風險刑法理論辨析》，載《中山大學法律評論》第10卷第1輯。積極預防性刑法觀與消極預防性刑法觀的區(qū)別是，將刑事違法判斷的重心前移，只要具有危險行為即可處罰，而不是等到實害發(fā)生之后。(10)參見黎宏：《積極刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學》2020年第4期。盡管積極預防性刑法觀有積極主義刑法觀、預防刑法觀、積極刑法觀等多種表述形式，但基本上都是在同一概念和內涵意義上使用的，代表了刑法機能與立場的一種轉變：從被動的以“法益損害”為前提的消極預防角色，轉變?yōu)橐浴胺ㄒ鎿p害可能”為根據的積極預防角色。刑法觀與刑事治理模式具有緊密的聯(lián)系。一般而言，一定的刑法觀決定了刑法介入社會治理的基本形式從而決定了刑事治理模式。從這個意義上來說，積極預防性刑法觀主導的刑事治理模式可以稱之為積極預防型刑事治理模式，而消極預防性刑法觀主導的刑事治理模式則是消極預防型刑事治理模式。

晚近以來，積極預防性刑法觀的興起和形成與社會轉型、恐怖主義犯罪、科學技術發(fā)展等原因密切相關。首先，傳統(tǒng)社會向風險社會轉型是積極預防性刑法觀產生的根本原因。德國學者貝克認為，當代人類社會正處于風險社會時代，生態(tài)、金融、軍事、恐怖主義、食品、核電站和信息等方面的各種風險，在當今時代以一種壓倒性的方式存在著。(11)參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第102頁。傳統(tǒng)風險疊加著諸如信息泄露、網絡犯罪、基因編輯等新型風險是當今社會風險的主要表現形式，這給當今社會帶來全新的挑戰(zhàn)。國家作為社會治理的主體必然承擔著風險管控的壓力。體系化、制度化地應對社會風險既是有效應對風險的形式，更是人類團結協(xié)作、更具效率的應對風險的方式?？梢哉f，“風險社會”是積極預防性刑法觀的助產士。積極預防性刑法觀認為，與傳統(tǒng)的農業(yè)社會、工業(yè)社會社會結構簡單、風險較小的狀態(tài)相比，現代風險社會結構與分工高度復雜，面臨的風險多重而巨大，因而“刑法介入社會生活也應該更加積極一些，采納積極主義刑法觀。”(12)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

其次，以恐怖主義為代表的全球性風險是積極預防性刑法觀產生的直接誘因。一方面，全球化浪潮使得世界各國以“地球村”的形式緊密聯(lián)系為一體，系統(tǒng)性風險的時代已然來臨——世界任何一個角落發(fā)生的危險都有可能產生“蝴蝶效應”進而波及全球。另一方面，“9·11”恐怖襲擊事件的發(fā)生改變世界安全防范格局，“反恐”成為世界各國維護社會安全的重要任務。由于恐怖主義犯罪行為一旦發(fā)生，其損害后果不可估量，故而對恐怖主義犯罪的治理而言，積極預防性刑法觀所推崇的提前預防、給重大法益予以超前保護的主張極具針對性?！缎谭ㄐ拚?三)》增設了幫助恐怖活動罪、《刑法修正案(九)》增設的準備實施恐怖活動罪、宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪等罪名，無一不是將有關恐怖主義犯罪的規(guī)制進一步提前。“我國刑法對恐怖犯罪行為的犯罪化，以及修改既有恐怖犯罪的罪狀，都是為了實現處罰范圍的擴大化；而對恐怖犯罪處罰的前置化，同樣也是為了實現處罰范圍的擴大化。”(13)劉艷紅：《二十年來恐怖犯罪刑事立法價值之評價與反思》，載《中外法學》2018年第1期。因此，基于對全球化系統(tǒng)性風險的應對，再加上以恐怖主義犯罪為代表的重大法益損害型犯罪的蔓延，視刑法為風險應對工具的積極預防性刑法觀便應運而生了。

最后，科學技術的飛速發(fā)展所帶來的“科技犯罪風險”是積極預防性刑法觀產生的重要原因。與以往的社會不同，當代社會歷經多次技術革命之后進入到一個前所未有的發(fā)展階段，科學技術的高速發(fā)展為人們生活帶來了極大的便利，同時也誘發(fā)了“技術型犯罪”的風險，網絡犯罪、基因技術等風險引發(fā)了人們強烈的不安感。以網絡犯罪為代表的技術型犯罪，具有手段隱蔽、傳播迅速、波及面廣、損害巨大等特征，成為積極預防性刑法觀重點關注對象?！缎谭ㄐ拚?九)》增設的非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名，正是刑法提前介入處置網絡犯罪預備行為與幫助行為的體現。以“源頭治理”為導向的網絡犯罪治理刑事政策導致了刑法不斷向前介入。(14)參見冀洋：《網絡黑產犯罪“源頭治理”政策的司法誤區(qū)》，載《政法論壇》2020年第6期。刑法在實行行為、正犯行為出現之前就予以介入的做法，體現了積極預防性刑法觀對于技術犯罪所致危險提前防范的立場。

積極預防性刑法觀所主導的積極預防型刑事治理模式具有如下特征：其一，在理論根據上，基于風險社會的判斷而主張風險刑法理論。將刑法作為風險應對工具并促使刑法規(guī)制由“法益侵害”前移至“風險預防”的理論可以視為風險刑法理論。盡管高度體系化的風險刑法理論還未形成，但以管控和治理風險為目標的風險刑法理論已經滲透到刑法理論體系之中，并進一步影響著刑事立法和刑事司法。風險刑法主張的刑法應當作為風險防范手段全面介入社會治理，這必定導致刑法自身角色由消極預防向積極預防轉變。其二，在刑事立法上，主張增設新罪的積極立法觀。自1997年新《刑法》頒布以來，短短20余年間，共計頒布實施了11個刑法修正案和三部單行刑法，“刑事立法已經成為我國立法活動最積極、最活躍的一個方面?！?15)郎勝：《在構建和諧社會的語境下談我國刑法立法的積極與謹慎》，載《法學家》2007年第5期。積極立法觀認為，以古典主義作為思想支撐的消極刑法立法觀未能有效回應當下中國的社會情勢，因此我國當下刑法立法不應再固守傳統(tǒng)刑法觀，而應采取更符合時代精神的積極刑法立法觀。(16)參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。申言之，積極刑法立法觀在刑事立法領域主張能動立法，即根據社會情境的變化積極增設新罪來實現社會治理。在具體的做法上，除了采用危險犯立法技術之外，預備行為實行化與幫助行為正犯化是其重要特征?！拔覈念A防刑法有預備行為實行化和幫助行為正犯化兩種不同的表現形式，主要體現在恐怖犯罪、黑社會性質組織犯罪和網絡犯罪等犯罪的立法之中。”(17)王良順：《預防刑法的合理性及限度》，載《法商研究》2019年第6期。不論是采用危險犯，還是預備行為實行化抑或幫助行為正犯化，歸根結底都是將刑法介入的時間點提前，將原本不屬于犯罪的行為認定為犯罪或是將原本輕處的行為予以重處。這正是積極預防性刑法觀所提倡的規(guī)制社會風險以維護社會安全的兩大措施——擴大犯罪圈和加重刑罰處罰。其三，在刑事司法上，主張刑事司法的能動主義。積極預防性刑法觀認為刑事司法活動應當積極介入社會治理，以應對不斷增多的社會矛盾。2009年最高人民法院前院長王勝俊指出：“從根本上看，我們所講的能動司法，就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發(fā)展服務。……服務性、主動性和高效性，是能動司法的三個顯著特征?！备叛灾^能動司法，就是發(fā)揮司法主觀能動性積極參與社會治理，高效解決各類矛盾糾紛。能動司法理念表明司法機關通過司法活動參與社會治理的司法主張，“參與和創(chuàng)新社會管理是能動司法的固有屬性?！?18)姚莉、顯森：《論能動司法的社會管理職能及其實現》，載《法商研究》2013年第1期。刑事法意義上的能動司法，主要是指司法機關發(fā)揮主觀能動性通過刑事案件審理參與和實現社會治理?！靶淌滤痉ǖ哪軇有詰饕赶蛐淌聦徟械哪軇有?，或曰主要靠刑事審判的能動性來予以體現?！?19)馬榮春、蔡道通：《能動司法語境下的刑事審判模式》，載《南京社會科學》2014年第12期。在刑事司法上倡導積極能動，主張刑事司法應當作為主要手段積極主動介入社會治理，反映了積極預防性刑法觀所征表的工具主義傾向。

綜上所述，以消極預防性刑法觀為主導的消極預防型刑事治理模式認為，刑法應當以公民自由與人權保障為核心，在刑事立法上限制犯罪化以限制國家權力，在刑事司法上克制、有限介入社會矛盾處理而不應當作為社會治理的主要手段。與此相對，以積極預防性刑法觀為主導的積極預防型刑事治理模式基于對風險社會的判斷，著眼于安全與秩序價值，主張刑法應當全面介入社會風險防范與治理，在刑事立法上表現為擴大犯罪圈和加大懲罰力度，刑事司法上則提倡主動介入社會矛盾的處理。由此可見，積極預防型刑事模式與消極預防型刑事治理模式雖同屬于法治型刑事治理模式陣營，但兩者在立場、方法、性質等方面存在較大差異。

三、積極預防型刑事治理模式之反思

總體而言，積極預防型刑事治理模式認為在社會轉型時期各類危險急劇增長的情況下，為保障社會安定，主張刑法應當積極介入社會治理，充分發(fā)揮其威懾以及懲戒作用。積極預防型刑事治理模式在理論根據、刑事立法、刑事司法、刑事政策等方面值得警醒與反思。

(一)積極預防型刑事治理模式的理論根基即風險刑法理論存在“風險”

風險刑法的基本主張是，刑法應當積極應對和預防各類風險。危險犯理論為刑法提前介入風險提供了可能和理論依據。借助危險犯理論，風險刑法通過對三種類型風險的管控進一步拓展了規(guī)制范圍。

其一，規(guī)制可能轉化為重大實害的風險，以避免實害結果的發(fā)生。例如，針對對公共交通工具駕駛員使用暴力或者強控駕駛操縱裝置，危及公共交通運輸安全的，《刑法修正案(十一)》增設了妨害安全駕駛罪。這是自2011年《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪以來在交通運輸安全領域增設的又一重要罪名，同樣采用的是抽象危險犯的立法形式。這是因為，針對屢屢發(fā)生的諸如搶奪司機方向盤影響公共交通工具駕駛安全的行為，如果不及時制止，恐將發(fā)生嚴重的交通事故。另外，值得特別注意的是，《刑法修正案(十一)》在《刑法》134條之后增加了一條危險作業(yè)罪。該罪將在生產作業(yè)中違反管理規(guī)定，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的行為認定為犯罪，比如“關閉、破壞直接關系生產安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設備”的行為。我國《刑法》第134條規(guī)定第1款與第2款分別規(guī)定了重大責任事故罪和強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪，(20)《刑法》第134條第2款原本規(guī)定的是強令違章冒險作業(yè)罪，《刑法修正案(十一)》對該罪進行了修正，《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》將該罪的罪名確定為強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪。兩罪均以“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”作為成立條件，一般認為是過失犯罪。作為134條之一的危險作業(yè)罪，根據法教義學一般原理，也應認定為過失犯罪，這也符合該條規(guī)定的整體構架。由于危險作業(yè)罪的成立并不需要現實的危害結果，而是要求“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”即可，這使得過失危險犯的立法模式得以實現。誠然，刑法理論上對于危險犯是否僅限于故意犯罪、過失能否成立危險犯等問題存在激烈的爭論，但我國刑法在具體規(guī)定上一直將危險犯僅限于故意犯罪。因此，本罪的設置使得刑法規(guī)制基于過失產生的危險，刑事處罰手段進一步前移。由此可知，刑法在危險規(guī)制領域上，已由故意危險擴展至過失危險。

其二，規(guī)制不可預知的新風險，《刑法修正案(十一)》增設的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪就是極好的例證。關于基因編輯的風險一直存在較大爭議：一方面，基因編輯技術可以改變人類所攜帶的原有致病基因，從而給人類健康帶來福祉；但在另一方面，基因編輯本身的技術風險、基因編輯產生的變異基因風險以及基因編輯被用來制造生物病毒等風險引發(fā)了人們巨大擔憂?；蚓庉嫷娘L險最大特征在于其不可預知。這種不可預知性主要表現在基因編輯本身的不準確性、科學性模糊不清、基因編輯工具基于對基因編輯而產生對人類健康的負面影響。(21)參見姜濤：《基因編輯之刑法規(guī)制及其限度》，載《東方法學》2021年第2期。以基因編輯為代表的生物醫(yī)學，既能克制某些疾病促進人類健康，又能帶來不可預知的風險。刑法規(guī)制不可預知且不可控的危險，是刑法在利弊衡量之下的一種價值選擇。由已知風險進入到未知風險領域，這表明刑法所規(guī)制的風險范圍進一步擴大。

其三，規(guī)制以往并不由刑法規(guī)制、可以預知的傳統(tǒng)風險。相較于不可預知的未知風險，傳統(tǒng)的、可以預知的風險更為人們所熟知。既然該種風險長期存在，為何直至現今刑法才予以關注和規(guī)制？這與風險的增加或者升高相關，《刑法修正案(十一)》增設的高空拋物罪就是一例。高空拋物產生的風險一直存在并且為人們所熟知，刑法將該種風險納入規(guī)制主要與風險發(fā)生的幾率與危害大小相關。高空拋物產生的風險之所以發(fā)生幾率升高、危害增大，與兩個方面的因素有關。一方面，高層建筑急劇增加，人們“頭頂上的安全”日益受到威脅。高層建筑的數量以及建筑物物理高度的雙重提升，使得高空拋物行為的危險程度急劇上升。依常理可知，建筑物高度越高，高空拋物產生的危險也就越大。高層建筑物數量上的增多，則使得這種危險產生的幾率進一步升高。另一方面，高層建筑的增加帶來了人口集聚，抑或是人口集聚催生高層建筑的增加，總之，人口的密集化導致高空拋物危險轉化為實害的幾率成倍增加?？梢栽囅?，如果高層建筑的地面人跡罕至，高空拋物有何危險？因此，與過去相比，人口集聚以及高層建筑的增加是高空拋物危險急劇上升并進入刑法視野的兩大因素。這也證明了，即便是高空拋物這種刑法過去并不關注的傳統(tǒng)風險，只要風險的發(fā)生幾率與危害程度增加，同樣可以納入刑法規(guī)制。

以上分析表明，刑法對風險的規(guī)制從范圍到種類正在逐漸擴大，并且有進一步擴張的趨勢。盡管從客觀性或者描述性概念來說，對“風險社會”來臨已經形成基本共識，但采用何種立場和方式應對風險則存在爭議。在刑事治理領域，風險刑法理論盡管對風險的管控起到一定的作用，但其也受到質疑和批判。“刑法的物化是社會由工業(yè)社會向風險社會演變發(fā)展的結果?！谭ā镄浴男味蠈W特征表達的是工具主義刑法觀，工具主義刑法觀和 ‘物性刑法’的觀念一脈相承?！?22)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學》2020年第4期。以工具主義為特征的風險刑法，大量采用諸如危險犯的立法方式對遠離實害的風險提前介入治理，這種方式不符合自由主義所堅守的人權保護精神與原則。過早、過多、過度地介入社會治理并帶來侵害、限制公民自由的風險，是風險刑法理論面臨的最大批評?！帮L險刑法”理論通過“風險”概念的擴張使得法益保護日益抽象化, 并導致刑法介入的早期化，這是“反法治”的，它會導致大幅壓縮公民自由空間以求社會安全。(23)參見劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第4期。有學者認為，基于古典刑法自身的邏輯缺陷、所固守的社會基礎改變以及國家任務的時代轉型等原因，比較務實的立場是，明確風險刑法的角色與定位，警惕刑法“利維坦”，以免對“風險刑法”形成擴大適用。(24)參見姜濤：《為風險刑法辯護》，載《當代法學》2021年第2期。這種“務實”的做法固然值得稱道。但是，古典主義堅守的自由價值與風險刑法追求的安全價值之間存在天然的緊張關系，想在二者之間尋求一種理想化的平衡并不“務實”，必須在二者之間有所選擇和偏重。在這個意義上來說，風險刑法理論偏重于安全價值而壓縮公民自由空間，這與刑法所固守的人權保障理念背道而馳，難以為筆者所認同。

(二)積極預防型刑事治理模式在刑事立法上所主張的積極立法觀存在疑問

以增設新罪為核心的積極刑法立法觀存在的主要問題是：

其一，直接通過增設新罪參與社會治理，雖然簡單有效，但違反了刑法“保障法”“二次法”角色定位。基于刑法自身的嚴厲性，刑法的“保障法”“二次法角色”已經形成共識，這也意味著只有在其他前置法確認違法且治理無效的情形下，才能動用刑法?！靶淌铝⒎☉敳扇『畏N立場，將直接影響刑法侵入社會生活的深度和廣度，同時也會影響民法等其他部門法的發(fā)達程度?！?25)王強軍：《功能主義刑法觀的理性認識及其限制》，載《南開學報(哲學社會科學版)》2019年第3期。例如，民法規(guī)定的合法行為刑法自然不能規(guī)定為犯罪行為，只有在民事違法的前提之下刑法才有介入的可能。“無論如何，刑法在整體上是后置于民法的，它為民法私權利提供重要的保障功能?！?26)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學》2020年第4期。若刑法繞過民法直接將民事合法行為或者民法可以調整的行為規(guī)定為犯罪，這不但有違法秩序統(tǒng)一原理，更違反刑法作為保障法的謙抑性角色。

其二，積極增設新罪參與社會治理，在一定程度上雖然解決了問題，但也容易造成更多的問題。以危險駕駛罪為例，自該罪設置以來，對于酒駕行為的治理起到了顯著效果，“開車不飲酒、飲酒不開車”已經形成共識并逐漸成為公民自覺。但是，數量龐大的酒駕行為被認定為犯罪產生了兩個較大的負面效應。一方面，從司法系統(tǒng)角度而言，數量龐大的酒駕犯罪使得有限的司法資源不堪重負。據統(tǒng)計，該罪實施五年共計查處酒駕247萬余起。(27)參見湯瑜：《“醉駕入刑”五年 全國共查酒駕247萬余起》，載《民主與法制時報》2016年5月5日第1版?！按罅课ｋU駕駛罪案件導致的對有限司法資源的擠占和巨大的社會成本，幾乎成為司法機關和社會難以承受之重。”(28)何榮功：《我國輕罪立法的體系性思考》，載《中外法學》2018年第5期。另一方面，從犯罪人角度而言，因醉駕導致的刑事處罰使犯罪人及其家人承擔“難以承受之重”。例如，對于公職人員而言，根據相關規(guī)定，因醉駕導致刑事處罰應當予以開除，更為嚴厲的是，其子女可能在升學、就業(yè)等方面受限。事實上，這種境況已經被司法機關所認識到并直接催生了新的司法解釋出臺。2017年《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指 導意見(二)(試行)》中規(guī)定：“對于醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。根據這一規(guī)定，醉駕不再“一刀切”式的認定為犯罪，而是可以根據各種情況不認定犯罪或者免于刑事處罰。該項規(guī)定的出臺，實質上是最高司法機關對醉駕入罪所產生的問題予以回應和糾偏，以司法解釋的形式對其負面影響予以修正。與此類似，浙江省高級人民法院、浙江省檢察院和浙江省公安廳于2019年10月8日聯(lián)合印發(fā)了《關于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》(以下簡稱《紀要》)?！都o要》明文規(guī)定，“對于醉酒在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位的，或者由他人駕駛至居民小區(qū)門口后接替駕駛進入居民小區(qū)的，或者駕駛出公共停車場、居民小區(qū)后即交由他人駕駛的，不屬于刑法第一百三十三條之一規(guī)定的‘在道路上醉酒駕駛機動車’?！憋@然，該《紀要》通過對“道路”的縮小解釋，進一步限制了“醉駕”入罪范圍，這是地方性司法實踐限縮“醉駕”型危險駕駛罪處罰范圍的例證。

其三，積極增設新罪參與社會治理，容易導致民粹主義立法。社會發(fā)展過程中所產生的問題以及風險最先為民眾所感知，因而他們對風險的管控需求最為迫切?；趯Σ糠謫栴}的切身感受，甚至是切膚之痛，民眾呼吁通過刑事立法進行治理的現象屢見不鮮。近些年來，每逢全國人民代表大會，增設新罪的聲音從未停止，比如呼吁增設“毒駕”犯罪、“奴役罪”等等。民眾的呼聲應該聽取，但“民聲”不一定就真實反映“民意”。為了簡單回應民眾需求，直接將“民聲”作為入罪的理由可能導致激情有余、理性不足的“民粹主義立法”。仍以高空拋物罪為例，筆者并非一味地批評刑事立法，但該罪的增設確實值得商榷。首先，對于民事侵權意義上的高空拋物行為，于2021年1月1日生效實施的《中華人民共和國民法典》第1254條已經規(guī)定了“高空拋物墜物”的民事侵權責任。其次，對于刑事犯罪意義上的高空拋物行為，2019年10月21日最高人民法院發(fā)布的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》規(guī)定了高空拋物行為所涉及的犯罪及其刑事責任。也就是說，我國已有法律或者司法解釋對高空拋物行為的民事或者刑事責任予以規(guī)定，此時再增設一個獨立的“高空拋物罪”似有疊床架屋之感，倉促回應民眾需要的意味明顯。正如有學者所指出的那樣，“刑法的部分功能從以懲罰為中心轉向以安撫社會公眾情緒為重點?！?29)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學》2020年第4期。以“群眾呼吁——熱烈討論——積極回應”為格式的“短平快”刑事立法模式帶有激情式的非理性色彩，是民粹主義刑事立法的體現，值得省思。

(三)積極預防型刑事治理模式過于傾向能動司法易陷入機械司法的誤區(qū)

誠然，包括刑事司法活動在內的所有司法活動都能通過案件糾紛的解決參與社會治理，但參與的性質和理念迥然有別。以“社會生活百科全書”為性質的民法，決定了民事司法活動參與社會治理的范圍和程度是全方位的，可以滲透到社會生活中的方方面面。以保障法為性質的刑法，意味著刑事司法活動參與社會治理的范圍和程度是有限的且應當是有限的。因此，基于法律性質的不同，能動司法的要求也不相同，不能一概等同視之。

過于倡導刑事司法的能動主義容易陷入機械司法的誤區(qū)。刑法意義上的機械司法，是指機械適用刑法法條，陷入“嚴格規(guī)則主義”，犯本本主義錯誤。機械司法的主要特征是形式、僵化地理解、生硬地適用刑法相關規(guī)定，將形式上符合刑法規(guī)定但實質上并不值得處罰的行為認定為犯罪。實踐中必須警惕貌似合于法律、實際背離法律價值目的的司法裁判。(30)參見黃祥青：《法官如何裁判才能防止機械司法》，載《人民法院報》2019年4月11日第8版。以引發(fā)廣泛關注的“天津大媽氣槍案”為例，此案經過二審最終判決趙春華犯非法持有槍支罪，判決有期徒刑三年，緩刑三年。(31)參見天津市第一中級人民法院刑事判決書：(2017)津01刑終41號。本案中爭議的焦點在于“槍支”的認定。司法機關認為，本案中趙春華擺攤所用的槍支符合《槍支管理法》以及公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》相關規(guī)定，應當認定為非法持有槍支罪。本文認為，簡單套用槍支認定的外形和性能標準，將擺攤用的槍支認定為我國刑法所規(guī)定的涉槍犯罪中的槍支是典型的機械司法，陷入本本主義的誤區(qū)。本文認為本案中的槍支并不是刑法意義上的槍支。一方面，我國刑法所規(guī)定的涉槍犯罪規(guī)定在《刑法》第125條至129條，共計6個條文9個罪名，這9個罪名屬于我國《刑法》第二章危害公共安全罪的范疇。也就是說，涉槍犯罪成立條件之一就是必須危及公共安全。本案中趙春華基于生活所迫，用“擺攤打氣球”的方式維持生計，所持有的槍支用來作為擊打氣球的工具，該種行為作為一種普遍存在于全國各地的低層群眾的一種謀生方式，有何危及公共安全？！另一方面，根據《槍支管理法》的規(guī)定，“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！睋丝芍?，除了外形標準、性能標準之外，槍支認定的實質標準是“足以致人傷亡或者喪失知覺”，這也正是刑法上涉槍犯罪具有要求的槍支“危害性”。申言之，如果所謂的槍支不足以致人傷亡或者喪失知覺，就不能認定為《槍支管理法》意義上的槍支，更不能認定為刑法意義上的槍支。而趙春華所持有的槍支雖然以壓縮氣體為動力，但使用的是塑料子彈，雖具有一定的殺傷力，但不“足以致人傷亡或者喪失知覺”，因而不能認定為槍支。

導致機械司法的原因在于對構成要件作形式化、片面式的理解，而不是實質化、體系化的理解。法官在具體的司法裁判中不講究司法判決的法律效果與社會效果之間的統(tǒng)一，忽視基本國情與具體民情，片面追求形式正義卻不注重實質正義，進而使得刑事司法嚴重脫離社會現實與公眾認知?！敖陙硎⑿杏谖覈▽W界與司法實務界的實證法學與形式法治論，將純粹的規(guī)則之治奉為圭肴，將法律條文的字面規(guī)定教條化，將復雜的案件事實認定與縝密的法律思維過程簡化……致使許多司法者的刑事思維陷入教條主義、形式主義和機械主義的泥沼。”(32)梁根林：《罪刑法定原則：挑戰(zhàn)、重申與重述》，載《清華法學》2019年第6期。這種機械司法產生的后果是，只注重形式入罪而不注重實質出罪，易將原本不可罰的行為認定為犯罪從而嚴重危及人權。令人欣慰的是，最高司法機關已經認識到司法實踐中這種錯誤的司法傾向，進而強調刑事審判要“牢固樹立適應新時代新要求的刑事司法理念”，“兼顧天理國法人情，尊重群眾樸素情感和公平正義觀”。(33)《最高人民法院關于加強刑事審判工作的報告》，載《人民法院報》2019年10月27日第1版。這意味著刑事司法不僅應當根據法律規(guī)定和形式邏輯，更應注重常理、常識與常情等樸素的觀念與情感，刑事司法裁判應當實現“天理國法人情”的高度統(tǒng)一。

總之，積極預防型刑事治理模式過于倡導刑事司法能動主義，易導致刑事司法過度介入社會治理，在具體的司法裁判當中形式理解構成要件，以入罪為導向解決矛盾糾紛，從而陷入機械司法的誤區(qū)。

四、消極預防型刑事治理模式之提倡

積極預防型刑事治理模式在理論根據、刑事立法與刑事司法等方面存在疑問，因而消極預防型刑事治理模式值得提倡?！懊恳环N治理模式都包含了自身的治理理念、治理主體、治理目標和操作體系?！?34)武樹臣、武建敏：《中國傳統(tǒng)治理模式及其現代化》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2020年第5期。相較于積極預防型刑事治理模式，消極預防型刑事治理模式無疑更符合刑事法治的特性和當下社會發(fā)展需求。

一方面，從價值立場上說，消極預防型刑事治理模式強調以人權保障為核心，限制國家權力，值得提倡；而積極預防型刑事治理模式則以安全秩序為核心，存在限制公民自由的風險，應予警惕。當前我國社會處在巨大的轉型之中，社會矛盾以及風險增加是轉型時期社會最為顯著的特征之一。矛盾與風險的增加進一步放大了刑法參與社會治理的廣度與深度并產生了深遠的影響。日益擴張的刑罰權的邊界到底在哪里？這是刑事治理模式必須面對和回答的問題。先哲貝卡利亞指出，國家權力和作為國家權力一部分的刑罰權來源是社會契約論。這是公民個體犧牲部分自由從而形成的。與此同時，每個人都希望交給公共保存的自由盡可能少些，沒有人會為了公共利益而毫無保留地將自己的全部自由捐贈出去，這也注定國家刑罰權的有限性。(35)參見[意]貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社 2008 年版，第 7-9 頁。這一論斷深刻地回答了刑罰權力的來源在于個體權利的讓與，國家權力的根據在于公民個體權利。因此，刑罰權的價值在于保障公民個人自由而不在于通過壓榨公民自由實現社會安全與秩序。正如有學者所指出的那樣，從國家權力的來源、國家權力的目的與國家權力的邊界來看，刑法的根基在于保障公民自由權利。(36)參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。刑法作為社會治理的工具，通過解決“犯罪”使得原本失范的社會秩序得以恢復并為人們的行為提供指引。歸根結底，刑法對社會的治理終究是為人服務的，人只能是主體而不是客體或者對象。作為刑法帝王原則的罪刑法定，其本質上就是為了劃定國家刑罰權邊界并限制國家刑罰權擅動而設立的，其核心在于保障公民自由不受侵犯，正因為如此，刑法不但是犯罪人的大憲章更是所有人的大憲章。由是可知，盡管積極預防型刑事治理模式也強調法益保護，但它所說的“法益”日益空心化、稀薄化和抽象化，偏重超個人法益的集體法益和社會法益，與個人自由法益之保障原則和理念漸行漸遠。“刑法的法益保護主義，不是對法益的泛化，而是對法益作為脫胎于自由主義法治國理念人權保障機能的核心之固守?！?37)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪》，載《比較法研究》2019年第1期。例如，《刑法修正案(十一)》新增設高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪等17個罪名主要涉及危害公共安全、經濟秩序和社會管理秩序，進一步織密了危害社會秩序與國家安全的刑事法網，無疑對社會安全與秩序的維護具有顯著作用。但是，以秩序與安全為價值取向的刑事立法正在逐漸偏離“法益”概念的核心射程，從而使得刑法過于工具化而偏離公民自由保障這一根基。

另一方面，在犯罪化和非犯罪化立場選擇上，消極預防型刑事治理模式更具合理性。犯罪化與非犯罪化是積極預防型刑事治理模式與消極預防型刑事治理模式在刑事立法上的對立。積極預防型立法觀認為，“日益增加的需要刑法保護的法益，是增設新罪的最重要理由?！?38)張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現代法學》2020年第5期。消極預防型立法觀則認為，“我國刑事立法的發(fā)展方向應該是力倡刑法的謙抑性，拒絕犯罪化，實行有條件的非犯罪化?！?39)劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學》2011年第11期。本文認為：首先，刑法的謙抑性決定了刑法參與社會治理的有限性和二次性。也就是說，對于社會治理，不能采用“用牛刀殺雞”的方式動輒使用刑法，只有窮盡其他手段不能解決時才能動用刑法。盡管隨著社會情境的變化，適當增設新罪并不一定違反刑法的謙抑性，但將刑事治理手段不斷前移并置于社會治理的前沿，迷信刑法之厲從而不斷增設新罪，試圖直接通過刑罰手段取得立竿見影的治理效果無疑是違反刑法謙抑原則的。其次，盡管社會的變遷的確會導致需要刑法保護的法益日益增加，但在另一方面，刑法原有保護的法益也會不斷減少。因此，在謹慎犯罪化的同時，實施一定程度的非犯罪化才是刑事立法的理智之選。然而，自1997年刑法頒布以來，我國刑事立法在犯罪化的路上疾飛猛進，在非犯罪化的路上卻是踟躕不前，從而導致犯罪圈不斷擴大。我國刑事立法總是不斷發(fā)現需要保護的法益進而增設新罪，卻很少甄別不需要保護的法益進而去除舊罪，這不得不說是一種令人詫異和遺憾的立法實踐?！坝械男袨?，以前可能是犯罪但現在可能不是犯罪，刑事立法本該予以除罪化，但是卻該廢的不廢。”(40)劉艷紅：《刑法理論因應時代發(fā)展需要處理好五種關系》，載《東方法學》2020年第2期。難道社會的發(fā)展變遷只會導致新的法益不斷產生、增加，卻不會使得現有的法益不斷減少而消失？這并不符合常理。因此，在犯罪化的同時適當的非犯罪化，在加減之間合理調整犯罪圈的范圍并保持適當穩(wěn)定才是符合社會發(fā)展與保障公民自由的做法。最后，謹慎犯罪化甚至限制犯罪化可以激發(fā)其他法律社會治理功能，并不妨礙刑事社會治理效果。在法治手段中，刑事治理只是社會治理手段中居于末端的最后一種，并不是也不能作為主要手段。將刑事治理作為社會治理主要手段不但有違刑法的謙抑性，并且會壓制其他治理手段從而影響社會治理的整體效果。因此，充分發(fā)揮其他部門法如民法、行政法、治安管理處罰法等社會治理效能，強調刑法介入社會治理的有限性，“從而為發(fā)揮刑法之外其他規(guī)范及其主體的功能讓渡空間，真正促成社會治理所需的多元共治格局。”(41)冀洋：《我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評》，載《東方法學》2021年第3期。

五、結語：構建多元共治的理想格局

對我國建國以來刑事治理模式的分析表明，刑事治理應堅持以人權保障為核心，堅守罪刑法定原則并恪守刑法謙抑主義，以“消極預防”的角色參與社會治理。反之，視刑法為“刀把子”，以過于能動姿態(tài)積極參與社會治理，是工具主義刑法觀，不但有侵害人權之虞且不利于實現社會的安全穩(wěn)定。人類社會發(fā)展到今天，社會管理模式發(fā)生了實質性的變化，由政府或國家的統(tǒng)治向社會治理的轉化就是其中之一。(42)參見李建華：《法治社會中的倫理秩序》，中國社會科學出版社2004年版，第11頁。社會治理是一個非常復雜的問題，“治理涉及公共管理與國家機構、政治與權力及權威的實施、決策與執(zhí)行間的關系。”(43)[美]德里克·W·布林克霍夫：《沖突后社會的治理：重建脆弱國家》,趙俊、霍龍譯，民主與建設出版社 2015 年版 , 第 2 頁。針對我國社會發(fā)展的基本規(guī)律和具體狀況，中共中央提出要打造共建共治共享的社會治理格局，提倡“自治法治德治”的“三治融合”“自治、法治、德治相結合逐漸成為構建和完善基層治理體系的主導思路。”(44)劉磊：《“三治融合”實踐中的國家與社會關系》，載《中國社會科學報》2021年4月14日第5版。這既界定了法治與自治、德治在社會治理中的相互關系，同時也為刑事治理的角色與定位提供了根本參考。從微觀角度而言，在刑事治理內部，消極預防型刑事治理模式相較于積極預防型刑事治理模式在契合社會發(fā)展、保障公民權利、限制國家權力等方面具有優(yōu)勢，因而值得提倡；從中觀角度而言，在法治系統(tǒng)之中，刑事治理只是參與社會治理的法治手段之一，不能一枝獨大，應當充分發(fā)揮其他部門法在社會治理中的作用，各部門法之間相互配合才能實現“法治”；從宏觀角度而言，在整體社會治理格局中，“法治”作為社會治理手段之一，應與“自治”“德治”相融合，才能實現社會治理多元共治的理想格局。