王洪平

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264005)

既有的政策法律文本在表達集體所有制時，將“集體所有”表述為“集體經(jīng)濟組織所有”的所在多有；(1)在此僅舉數(shù)例。如《水法》第25條第2款規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者其成員依法在本集體經(jīng)濟組織所有的集體土地或者承包土地上投資興建水工程設(shè)施的，……”2016年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)貧困地區(qū)水電礦產(chǎn)資源開發(fā)資產(chǎn)收益扶貧改革試點方案的通知》規(guī)定：“入股資產(chǎn)應(yīng)限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的耕地、林地、草地、未利用地等……”2019 年自然資源部《關(guān)于加強規(guī)劃和用地保障支持養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可依法使用本集體經(jīng)濟組織所有的建設(shè)用地自辦或以建設(shè)用地使用權(quán)入股、聯(lián)營等方式與其他單位和個人共同舉辦養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施?！痹趯W(xué)界，主張“集體所有即集體經(jīng)濟組織所有”的亦不鮮見。(2)參見屈茂輝：《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人制度研究》，載《政法論壇》2018年第2期；林廣會：《農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革背景下集體所有權(quán)主體制度的機遇與展望》，載《求是學(xué)刊》2020年第3期；姜楠：《集體土地所有權(quán)主體明晰化的法實現(xiàn)》，載《求是學(xué)刊》2020年第3期。而實質(zhì)上，集體所有不是集體經(jīng)濟組織所有，將二者混為一談是沒有厘清農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織的法律地位及二者間主體性關(guān)系的體現(xiàn)。集體資產(chǎn)的歸屬主體是農(nóng)民集體而非集體經(jīng)濟組織，而農(nóng)民集體是具有“中間團體”屬性的民事主體。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是一種特別法人，經(jīng)農(nóng)民集體授權(quán)，負責(zé)經(jīng)營管理本集體所有的資產(chǎn)。當(dāng)下正在推進的“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”立法，應(yīng)把厘清農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織的法律地位及二者間主體性關(guān)系作為基礎(chǔ)工作，只有在此基礎(chǔ)上才能明晰集體資產(chǎn)的歸屬，完善農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度，推動農(nóng)村要素的市場化配置和運作。

一、中間團體：農(nóng)民集體的多重中間性人格

集體所有制雖是科學(xué)社會主義理論構(gòu)造的產(chǎn)物，但其一旦付諸實踐，就產(chǎn)生了巨大的復(fù)雜性，其發(fā)展已經(jīng)遠遠超出了原初的理論設(shè)計，需要新的理論構(gòu)成去闡發(fā)和推動實踐的繼續(xù)發(fā)展。在理論原旨上，半個多世紀(jì)以前，我們并沒有從法律角度去考慮農(nóng)民集體的主體性問題，這一問題的提出完全是公有制實踐發(fā)展推動的結(jié)果，但這一問題已經(jīng)成為當(dāng)下與將來如何堅持和完善集體所有制的一個制度性瓶頸，必須在理論上先予回應(yīng)和解答。筆者認為，在解釋論上，農(nóng)民集體具有民事主體地位，是《民法典》確立的一種獨立的團體人格，其性質(zhì)為“中間團體”，具有多重的中間性人格。(3)《民法典》第268條規(guī)定：“國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國家、集體和私人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)投到企業(yè)的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)?！睋?jù)此規(guī)定，集體是所有權(quán)主體，其民事主體地位是毋庸置疑的。正如有學(xué)者指出的，雖然農(nóng)民集體與民法上其他主體存在差異，但其仍具有法律上的確定性和實踐上的可行性，是具有中國特色的一種民事主體(參見高圣平：《〈民法典〉與農(nóng)村土地權(quán)利體系：從歸屬到利用》，載《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第6期)。

(一)農(nóng)民集體的法人性與擬制性

集體所有制與全民所有制(國家所有制)是社會主義公有制并存的兩種形式，對農(nóng)民集體的主體性揭示可通過與國家的主體性對比來進行。

自羅馬法以來，不論是私法還是公法，從不否認“國家”的法律主體地位。而在民法理論上，關(guān)于國家的民事主體地位，歷來有“國家法人說”和“特殊民事主體說”兩種觀點。(4)參見鄔文輝：《試論國家作為特殊民事主體》，載《法學(xué)評論》1987年第5期；王利明：《論國家作為民事主體》，載《法學(xué)研究》1991年第1期；馬俊駒、呂小武：《論國家在市場經(jīng)濟下的民事主體地位》，載《法學(xué)評論》1993年第5期；張建文：《作為法主體之國家：理論、實踐與批判》，載《經(jīng)濟法論叢》2010年第2期。本文認為，這兩種觀點實際上并無本質(zhì)不同?！皣曳ㄈ苏f”從功能性視角揭示了國家作為民事主體具有相當(dāng)于法人的治理結(jié)構(gòu)和功能的屬性，“特殊民事主體說”則從規(guī)范性視角揭示了國家作為民事主體所具有的不同于一般法人的特殊性，兩者殊途同歸，都明確肯定了國家的民事主體地位。本文傾向于采用“國家法人”這一概念，因為其比“特殊民事主體”概念更加明朗清晰。國家作為民事主體的法人性本質(zhì)上也只是一種理論擬制的結(jié)果，(5)依《民法典》第58條第1款規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)“依法成立”?！皣曳ㄈ恕辈皇且婪ǔ闪⒌?，后續(xù)將論及的“集體法人”也不是依法成立的，因而其是一種理論擬制而非規(guī)范意義上的真正法人。因為不論是比較法還是我國法，都鮮有直接規(guī)定國家的法人地位的。法人制度是一種獨立的民事主體制度，法人的設(shè)立、變更和終止都有明確的規(guī)范性要求，但國家的法人地位顯然不能依照該等規(guī)范性要件而得喪變更，這決定了“國家法人”只是一種“擬制法人”而已。雖則如此，但國家的“擬制法人”地位還是具有扎實的解釋論基礎(chǔ)的，如《民法典》規(guī)定的“國家所有權(quán)”，其性質(zhì)就可類比于“法人財產(chǎn)權(quán)”。

農(nóng)民集體的民事主體地位完全可以類比于國家的民事主體地位(可視為集體向國家的再次“擬制”)，其同樣具有法人性和擬制性，即農(nóng)民集體具有“擬制法人”地位。當(dāng)然，農(nóng)民集體的擬制法人地位并不完全等同于國家的擬制法人地位，二者在某些方面有重大差異，這些差異主要來自于國家的單一性和農(nóng)民集體的多元分散性。國家是一個單一的法律主體和民事主體，國家所有(全民所有)財產(chǎn)的歸屬主體具有唯一性。正如前蘇聯(lián)民法學(xué)者指出的：“國家雖把部分的國家財產(chǎn)移歸國家機關(guān)占有、使用以及(按照計劃及根據(jù)國家機關(guān)所擔(dān)負的職能)在一定范圍內(nèi)處分，但國家仍然是國家所有權(quán)的統(tǒng)一和唯一的主體?！?6)[蘇]C.H.布拉都西主編:《蘇維埃民法(上冊)》，中國人民大學(xué)民法教研室編譯，中國人民大學(xué)出版社1954 年版，第 187頁。但反觀農(nóng)民集體則不然，其數(shù)量極其龐大，(7)根據(jù)國務(wù)院第三次全國農(nóng)業(yè)普查領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、國家統(tǒng)計局2017年12月14日發(fā)布的《第三次全國農(nóng)業(yè)普查主要數(shù)據(jù)公報(第一號)》的數(shù)據(jù)，全國現(xiàn)有31925個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，596450個行政村，317萬個自然村。依照“三級所有、隊為基礎(chǔ)”的集體所有制分級所有規(guī)則，全國的農(nóng)民集體足有數(shù)百萬之巨。每個農(nóng)民集體都是一個獨立的個體性的擬制法人，不同的農(nóng)民集體之間具有封閉性和排他性，在人、財、物等各個方面都不可通約。在此意義上，農(nóng)民集體比國家具有更強的法人性，其更加類似于民法上的“法人”。

(二)農(nóng)民集體的公法性與私法性

公法與私法的區(qū)分帶來了民事主體分類上的一個重要類型劃分，即公法人與私法人，“集體的公法性與私法性”即指農(nóng)民集體兼具公法人與私法人的雙重屬性。我國民法學(xué)界對于公法人與私法人的分類還是有共識的，(8)參見陳龍吟、侯國躍：《中國民法典民事主體立法問題討會會議綜述》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。這兩類法人最大的區(qū)別在于能否貫徹團體自治原則。公法人奉行職權(quán)法定與法律保留原則，其行為空間和范圍受到法律的嚴(yán)格控制；而私法人貫徹的是私主體自治原則，其行為目的與準(zhǔn)則均可自主決定。(9)參見譚啟平：《中國民法典法人分類和非法人組織的立法構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期。《民法典》創(chuàng)設(shè)的“特別法人”制度，既體現(xiàn)了公法與私法劃分的基本理念，(10)參見李永軍：《論〈民法典〉“特別法人”的特殊意義及其不周延性》，載《探索與爭嗚》2020年第5期。實際上也間接承認了公法人與私法人的分類。

在公法人與私法人的類型歸屬上，“國家法人”是典型的公法人，在類比的意義上，“集體法人”當(dāng)然也具有公法人的屬性。以“村集體”為例，“村法人”明顯具有如下不同于私法人的特征：一是“村法人”的成立不是自主注冊成立，而是依據(jù)《村民委員會組織法》和基層政府的權(quán)力行為設(shè)立的，村莊的合并、變更也要由基層政府同意或批準(zhǔn)；二是作為“村法人”代表和治理機關(guān)的村委會，負責(zé)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，協(xié)助完成或接受政府委托的行政任務(wù)，不同于私法人的市場營利行為；三是“村法人”成員資格的獲得主要根據(jù)法律和出生、婚姻等法律事實，村民不能自由解除同“村法人”的隸屬關(guān)系，村莊也不能宣布開除其村民的“村籍”，完全不同于私法人內(nèi)部成員的自由進退機制；四是私法人可以破產(chǎn)或注銷，“村法人”是不能破產(chǎn)或注銷的，它只可能被政府區(qū)劃變更或在城市化進程中自然嬗變。(11)參見張旭勇：《集體所有、村委管理與村民的行政訴訟原告資格——兼論“村”的公法人地位》，載《浙江社會科學(xué)》2012年第5期。

在認識到集體法人具有典型的公法人屬性的同時，也不能對其私法人屬性視而不見。要正確理解這一點，須回歸到公法人與私法人的分類標(biāo)準(zhǔn)上。公、私法人劃分的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律依據(jù)的不同，依公法設(shè)立的法人為公法人，依私法設(shè)立的法人為私法人。但是，這一分類標(biāo)準(zhǔn)只是靜態(tài)的，并不能動態(tài)地反映出同一法人在不同行為領(lǐng)域的功能。質(zhì)言之，根據(jù)功能主義，公法人與私法人的分類僅具有相對性意義，而不能將某一法人的類型歸屬予以固定化。當(dāng)公法人進入私人行為領(lǐng)域時，其性質(zhì)即已轉(zhuǎn)換為私法人。如《民法典》規(guī)定了機關(guān)法人的特別法人地位，其顯然是將機關(guān)法人作為民事主體加以規(guī)范的，在民事法律行為領(lǐng)域，機關(guān)法人即被賦予了私法人的性質(zhì)。就集體而言，雖然從其設(shè)立依據(jù)上看是公法人，但在集體經(jīng)濟的實現(xiàn)領(lǐng)域，作為征地的補償權(quán)利人或者作為市場交易的主體，農(nóng)民集體就具有了私法人的屬性。職是之故，我們應(yīng)把農(nóng)民集體界定為兼具公法人屬性和私法人屬性的中間性人格體。

(三)農(nóng)民集體的社團性與財團性

社團法人與財團法人是大陸法系對法人的另一傳統(tǒng)分類，《民法典》確立的民事主體制度雖然沒有借鑒該分類，但這一類型劃分對于研究農(nóng)民集體的主體性仍具有適切的解析力。

社團法人是對于人的團體賦予以權(quán)利能力的法人，財團法人是對于供一定目的之財產(chǎn)賦予以權(quán)利能力的法人。(12)參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第142頁?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的“營利法人”是社團法人的典型形態(tài)(但非唯一形態(tài))，“非營利法人”規(guī)定的主要是一些財團法人(但非營利法人與財團法人也不具有等同性)。實際上，社團與財團的二分并非涇渭分明，介于二者之間的中間形態(tài)是存在的。所謂“中間形態(tài)”，是指以一定的財產(chǎn)為中心，以特定財產(chǎn)的維持為目的，但同時又包含人的團體要素的形態(tài)。(13)參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第126頁。我國臺灣地區(qū)“民法總則施行法”第6條規(guī)定：“民法總則施行前，具有財團及以公益為目的社團之性質(zhì)而有獨立財產(chǎn)者，視為法人。”此種情形下的被“視為法人”者，即為一種兼具社團與財團雙重屬性的中間形態(tài)法人?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定的基于會員共同意愿、為會員共同利益之非營利目的設(shè)立的社會團體，實際上即為一種中間形態(tài)法人。中間形態(tài)法人兼具人的成員性和財產(chǎn)的目的性，人的要素或者財產(chǎn)的要素可以有所偏重，但都不失其中間形態(tài)的混合屬性。

以我國20世紀(jì)50年代初創(chuàng)時期的集體和當(dāng)下正在進行深度產(chǎn)改的集體為觀察對象，可以清晰地洞察到農(nóng)民集體在不同歷史時期的社團性和財團性。我國農(nóng)村的集體所有制是由農(nóng)民的個體所有制“突變”而來的。以土地為例，建國初期，通過沒收地主的土地?zé)o償?shù)仄骄峙浣o無地少地的貧苦農(nóng)民，實現(xiàn)了土地由地主所有制向農(nóng)民所有制的轉(zhuǎn)變，每個農(nóng)民(土地分配是以“人”為單位而非以“戶”為單位進行的)都分得一份土地并取得其所有權(quán)。此后，在合作化運動中，農(nóng)民攜個體所有的生產(chǎn)資料加入合作社，生產(chǎn)資料歸合作社所有，農(nóng)民由所有者變?yōu)楹献魃绯蓡T(股東)。生產(chǎn)合作社是農(nóng)民集體的早期形式和雛形，具有較強的“人合性”，將其界定為社團性質(zhì)的團體人格是恰如其分的。但大半個世紀(jì)過去了，隨著時間的流逝和初創(chuàng)時期集體成員的日漸減少，農(nóng)民集體人的要素在逐步減弱，目的性財產(chǎn)的要素在逐步增強，其財團屬性即日趨明顯。當(dāng)下農(nóng)村集體的成員，基本上都是初創(chuàng)時期成員的子孫后代，他們不是“發(fā)起人”和原始股東，而是集體資產(chǎn)的承繼者和“受益人”。農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革通過折股量化的方式確定每個集體成員的資產(chǎn)份額，其目的不在于分割集體資產(chǎn)而重新回到農(nóng)民的個體所有制，而在于為每位集體成員收益分配權(quán)的實現(xiàn)確定計算依據(jù)。從法律角度闡釋，這類似于初創(chuàng)時期的集體成員們以子孫后代為受益人出資設(shè)立了一筆基金，每個農(nóng)民集體都是一個獨立的“基金會”，都是一個獨立的目的財產(chǎn)?；饡且环N典型的財團法人，所以，當(dāng)下意義上的農(nóng)民集體又具有了較強的財團屬性。實際上，即便不從歷史進程的兩端觀察，在集體所有制實踐的歷史長河中，集體始終具有“人合性”與“資合性”的雙重屬性也是顯而易見的。把握了“集體法人”的這一雙重屬性，集體所有制有效實現(xiàn)形式的探索或許就會有所突破，集體產(chǎn)權(quán)制度改革中的諸多困惑或許也就能迎刃而解了。

(四)集體的公有性與私人性

農(nóng)民集體是集體所有制實現(xiàn)的主體性載體，從所有制角度看，失卻了公有制的依托，農(nóng)民集體這一主體性法律現(xiàn)象也就無從存在。在此意義上，農(nóng)民集體是一種公有制主體。關(guān)于此點認識，不存在任何爭議。但是，僅停留在這一認識層面，尚不能全面把握農(nóng)民集體的所有制屬性和法律屬性。就實質(zhì)而言，農(nóng)民集體的屬性不純粹為“公”，其與“私”之間并非毫無勾連，此種勾連即體現(xiàn)在農(nóng)民集體的“私人性”上；而農(nóng)民集體的“私人性”，又體現(xiàn)在集體所有制與全民所有制的對比意義上。

對比兩種公有制形式，全民所有是“大公”，集體所有是“小公”。集體所有的“小公”屬性，可以從兩個方面加以解釋：一是“小”。集體所有之“小”體現(xiàn)在其主體的多元分散性上(見上文所述)，如果說全民所有之“公”是“大而全”的，那么集體所有之“公”就是“小而散”的。二是“公”。集體所有之“公”體現(xiàn)在其內(nèi)部的集體成員之間，其“公”不會溢出單一農(nóng)民集體的封閉疆界而與外部主體(國家和其他集體)共享。農(nóng)民集體的“私人性”恰恰體現(xiàn)在其“小”的一面上，亦即不同的農(nóng)民集體之間在生產(chǎn)資料上不具有互通性，每個農(nóng)民集體都是一個單一的所有權(quán)主體，這與私有制意義上私人之間的財產(chǎn)歸屬形態(tài)極其類似。農(nóng)民集體的私人性是有典型體現(xiàn)的，如農(nóng)民集體之間可以共有公有土地即其表現(xiàn)之一。(14)最高人民法院審理的“文昌市會文鎮(zhèn)白延村民委員會篤家村民小組訴文昌市人民政府等頒發(fā)集體土地所有證案”，爭議焦點就是當(dāng)事方集體與集體間的土地共有究竟是按份共有還是共同共有問題。參見(2017)行申5075號行政裁定書。集體所有制有效實現(xiàn)的關(guān)鍵，在于對農(nóng)民集體的“私人性”要有準(zhǔn)確到位的把握，不能正視和正確處理農(nóng)民集體的私人性，就難以依托現(xiàn)行法設(shè)計出行之有效的實現(xiàn)形式。

二、去特別化：集體經(jīng)濟組織的市場地位

按照2016年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于穩(wěn)步推進農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》(以下簡稱《產(chǎn)改意見》)的規(guī)定精神，本輪農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的目標(biāo)是要把農(nóng)村集體經(jīng)濟組織打造成市場主體，使其攜集體資產(chǎn)參與市場競爭，創(chuàng)新農(nóng)村集體經(jīng)濟的運行機制。(15)《產(chǎn)改意見》明確指出，要“充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，明確農(nóng)村集體經(jīng)濟組織市場主體地位”，要“管好用好集體資產(chǎn)，建立符合市場經(jīng)濟要求的集體經(jīng)濟運行新機制，促進集體資產(chǎn)保值增值”，要“保證農(nóng)村集體經(jīng)濟組織平等使用生產(chǎn)要素，公平參與市場競爭”。要實現(xiàn)這一改革目標(biāo)，必須以充分認識和厘清農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的“特別法人”地位為前提，(16)“特別法人”是《民法典》的立法創(chuàng)造，但就集體經(jīng)濟組織之獨立民事主體地位(法人地位)的認識，卻并非民法典的首創(chuàng)。早在20世紀(jì)90年代初期，原國家土地管理局政策法規(guī)司《關(guān)于對〈土地管理法〉有關(guān)問題請示的答復(fù)》(1992年6月13日發(fā)布)，就已經(jīng)明確指出：“集體經(jīng)濟組織必須有一定組織機構(gòu)、管理人員、資金，具有一定的民事權(quán)利能力和民事行為能力，能夠以自己的名義獨立承擔(dān)民事責(zé)任。”在此基礎(chǔ)上再結(jié)合平等原則的要求，將其“包裝”成一個真正的市場主體。

(一)集體經(jīng)濟組織與合作社的關(guān)系

根據(jù)《產(chǎn)改意見》的要求，全國各地已經(jīng)普遍建立起名稱為“某某經(jīng)濟合作社”或者“某某股份經(jīng)濟合作社”的集體經(jīng)濟組織，并在村委會辦公場所公開掛牌。將集體經(jīng)濟組織稱為“合作社”的做法具有合憲性邏輯，我國《憲法》實際上就認為集體經(jīng)濟組織是合作社的一種形式。(17)《憲法》第8條規(guī)定：“農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。”但同時也要看到，在其它的基本性法律中，集體經(jīng)濟組織與合作社并非包含關(guān)系，而是并列關(guān)系。如《農(nóng)業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織、農(nóng)業(yè)企業(yè)和其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織?！庇纱藥淼囊粋€問題是：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與合作社之間究竟是何種關(guān)系？

合作經(jīng)濟不是社會主義獨有的經(jīng)濟形態(tài)，其在世界各國普遍存在，合作社本身即誕生于資本主義社會。在我國經(jīng)濟學(xué)界，關(guān)于集體經(jīng)濟組織不同于合作社的討論已不是什么新鮮事，其影響所及，近幾年來亦有法學(xué)者開始借鑒經(jīng)濟學(xué)的既有成果討論二者的區(qū)別。如有學(xué)者即指出，將合作制與集體制、合作經(jīng)濟與集體經(jīng)濟、合作社與集體經(jīng)濟組織不加區(qū)分，是我國現(xiàn)行《憲法》存在的不足之一，合作社與集體經(jīng)濟組織在本質(zhì)屬性、是否承認社員私有財產(chǎn)權(quán)、對社員入社退社態(tài)度以及分配方式等諸多方面都迥然有異。(18)參見劉觀來：《合作社與集體經(jīng)濟組織兩者關(guān)系亟須厘清——以我國〈憲法〉的完善為中心》,載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2017年第11期。

筆者認為，我國20世紀(jì)50年代中期的初級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社(初級社)是一種比較典型的經(jīng)濟學(xué)意義上的合作社，并且當(dāng)時所認為的“集體經(jīng)濟組織”與初級社是具有同一性的。1955年《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第1條即規(guī)定：“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社是勞動農(nóng)民的集體經(jīng)濟組織，是農(nóng)民在共產(chǎn)黨和人民政府的領(lǐng)導(dǎo)和幫助下，按照自愿和互利的原則組織起來的；它統(tǒng)一地使用社員的土地、耕畜、農(nóng)具等主要生產(chǎn)資料，并且逐步地把這些生產(chǎn)資料公有化；它組織社員進行共同的勞動，統(tǒng)一地分配社員的共同勞動的成果?！边@一界定除了指出初級社的公有化發(fā)展趨勢外，在其他方面與現(xiàn)代通行的合作社定義具有相當(dāng)?shù)奈呛闲?；并且，該文件在我國歷史上也首次提出了“集體經(jīng)濟組織”概念，這即意味著在初期的社會主義集體所有制理論構(gòu)想中，“集體經(jīng)濟組織”就是“合作社”這種組織形式，二者具有同一性。

實際上，我國《憲法》歷來是在合作社意義上界定集體經(jīng)濟組織的。1982年《憲法》首次將“集體經(jīng)濟組織”這一概念寫進我國憲法，其第8條規(guī)定：“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜?！币来艘?guī)定，集體經(jīng)濟即合作經(jīng)濟，各種合作社組織(包括政社合一的人民公社在內(nèi))都是集體經(jīng)濟組織。此后《憲法》雖歷經(jīng)1993年和1999年兩次修正，但都未改變集體經(jīng)濟組織為合作社組織的界定。(19)1993年《憲法修正案》將1982年《憲法》第8條的表述修正為：“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，……”該次修正刪除了有關(guān)人民公社的表述，增加了有關(guān)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制這一集體經(jīng)濟組織經(jīng)營形式的規(guī)定，但其關(guān)于集體經(jīng)濟組織是合作社組織的界定并沒有變。直到1999年《憲法修正案》，才將《憲法》第8條的表述修正為現(xiàn)行條文：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，……”這一修正也僅是針對集體經(jīng)濟組織經(jīng)營形式的進一步完善，而未改變集體經(jīng)濟組織為合作社組織的界定。

《民法典》在確定特別法人的類型時，將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)村合作經(jīng)濟組織作了并列規(guī)定(第96條)，這表明立法者已經(jīng)充分認識到，《憲法》雖將集體經(jīng)濟組織界定為合作社組織，但其與《農(nóng)民專業(yè)合作社法》意義上的“合作社”并不能歸為同一類型，二者是兩種不同性質(zhì)的合作經(jīng)濟組織。申言之，集體經(jīng)濟組織是公有制性質(zhì)的合作社，農(nóng)村合作經(jīng)濟組織則是私有制(或者混合所有制)性質(zhì)的合作社?！懂a(chǎn)改意見》將集體經(jīng)濟組織命名為經(jīng)濟合作社或者股份經(jīng)濟合作社，其意旨當(dāng)然不在于將集體經(jīng)濟組織“去公有化”而改造成私有制或者混合所有制性質(zhì)的合作社，而是旨在借鑒合作社的制度優(yōu)勢，完善集體經(jīng)濟組織的治理結(jié)構(gòu)，激發(fā)出其應(yīng)有的經(jīng)濟活力，更好地服務(wù)于集體經(jīng)濟的有效實現(xiàn)。

(二)集體經(jīng)濟組織的“特別性”

《產(chǎn)改意見》已經(jīng)指出，集體經(jīng)濟組織不同于一般的經(jīng)濟組織，此種不同構(gòu)成了集體經(jīng)濟組織的“特別性”。對集體經(jīng)濟組織特別性的觀察，應(yīng)有三個主要的參照系，即其與營利法人、非營利法人和農(nóng)民專業(yè)合作社三者相比較的特別性。

《民法典》采用的法人分類與所有制無關(guān)，營利法人是公有制與私有制的共同實現(xiàn)形式。由集體經(jīng)濟組織的“經(jīng)濟性”所決定，集體經(jīng)濟組織是具有“趨利性”的，(20)參見許中緣、崔雪煒：《“三權(quán)分置”視域下的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第1期。這就意味著作為特別法人的集體經(jīng)濟組織，其特別性并不體現(xiàn)在營利與否上。有學(xué)者指出，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是具有社會主義特色的經(jīng)濟組織，它與營利法人在設(shè)立、終止、目的、財產(chǎn)處分、管理職能等諸方面都有較大差異。(21)方志權(quán)：《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特殊法人：理論研究和實踐探索》，載《科學(xué)發(fā)展》2018年第1期。關(guān)于集體經(jīng)濟組織的“特殊性”，有學(xué)者作了較為全面的總結(jié)，可參見于雅璁：《“特別法人”架構(gòu)下我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織改革發(fā)展路徑研析》，載《海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2020年第6期。筆者認為，若從大處著眼，與營利法人相比較，集體經(jīng)濟組織的特別性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是組織形式的特別性。營利法人的組織形式包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人(22)由于農(nóng)民專業(yè)合作社被歸入特別法人的范疇，因而“其他企業(yè)法人”不包括農(nóng)民專業(yè)合作社。等(《民法典》第76條第2款)，而集體經(jīng)濟組織的組織形式是經(jīng)濟合作社和股份經(jīng)濟合作社。二是設(shè)立依據(jù)的特別性。營利法人的設(shè)立依據(jù)是公司法和各種不同所有制性質(zhì)的企業(yè)法，而集體經(jīng)濟組織的設(shè)立依據(jù)則是正在制定中的“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”這一特別法。公司法、企業(yè)法等基本上屬于商事主體類法律，而“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”則具有公法與私法、組織法與行為法等的混合屬性，未來以“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”為核心會形成一個具有獨特調(diào)整對象和調(diào)整手段的特殊法律部門。

集體經(jīng)濟組織在具有營利性的同時，其本身也包含著強烈的非營利屬性(為集體成員提供公共服務(wù))，這即意味著集體經(jīng)濟組織既非純粹的營利法人，亦非純粹的非營利法人，其兼具和混合了營利法人與非營利法人的雙重屬性，具有“中間法人”(23)理論上通常認為，既非以營利又非以公益為目的的法人為中間法人(參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第114頁)。但本文認為，宥于“非營利”與“公益”兩個概念具有高度的不確定性和難以界分，因而這一通常定義使得“中間法人”的內(nèi)涵和外延均處于無法確定的狀態(tài)，是不科學(xué)的。有鑒于此，在本文意義上，“中間法人”是指兼具營利法人與非營利法人雙重屬性的法人。的性質(zhì)，(24)此處的“中間法人”是指介于營利法人與非營利法人之間的一種“中間形態(tài)”法人，而前文在論及農(nóng)民集體的中間團體屬性時提到的“中間形態(tài)”，則是指介于社團法人與財團法人之間的一種法人形態(tài)，二者所指并非同一。這構(gòu)成了集體經(jīng)濟組織與非營利法人的主要區(qū)別。

前文已述，集體經(jīng)濟組織是一種以公有制為基礎(chǔ)的合作社，與通常以私有制為基礎(chǔ)的典型合作社不同?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)定的專業(yè)合作社，就是一種典型的合作社，該法就合作社的設(shè)立和登記、成員、財務(wù)管理以及合并、分立、解散和清算等作了詳細規(guī)定。由立法內(nèi)容可見，農(nóng)民專業(yè)合作社的組織制度和行為制度，與公司制的營利法人近乎于趨同。這就意味著，凡是集體經(jīng)濟組織與營利法人之間具有的區(qū)別，在集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民專業(yè)合作社之間也基本上同樣存在。但在此還是要特別指出二者之間的一個本質(zhì)性差異點，即設(shè)立上的不同。農(nóng)民專業(yè)合作社是經(jīng)由合作社成員出資設(shè)立的，(25)根據(jù)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第13條規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社成員可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、林權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，以及章程規(guī)定的其他方式作價出資。具有“新設(shè)性”，是投資性市場行為“從無到有”新成立的市場主體；但農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成立則是“從有到新”，具有“改制性”，其資產(chǎn)不是由現(xiàn)有集體成員投資形成的，而是來自于既有的集體資產(chǎn)，因而其成立不是市場行為的結(jié)果，而是政策和法律層面上制度變革的直接產(chǎn)物。從成員身份取得的角度看，農(nóng)民專業(yè)合作社的成員身份是一種純粹的財產(chǎn)性身份，因出資行為而取得；而集體經(jīng)濟組織的成員身份則來自于“集體成員”身份，(26)不得不指出，就實質(zhì)而言，許多政策法律文件和學(xué)者文獻中提到的“集體經(jīng)濟組織成員”概念實際上純屬概念誤用，正確的理解應(yīng)當(dāng)是只存在“集體成員”而不存在“集體經(jīng)濟組織成員”。這一概念辯正恰恰體現(xiàn)了農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織的主體性關(guān)系，也能夠準(zhǔn)確地反映出集體經(jīng)濟組織作為公有制基礎(chǔ)上的合作社與一般的私有制或者混合所有制意義上的典型合作社之不同。由于集體經(jīng)濟組織成員這一概念已被廣泛使用，故本文也只能將其作為一個既定概念使用，并指出這一成員身份取得的特殊性?；旧鲜菤v史形成的一種“先天身份”，與出資行為無關(guān)。從成員份額確定的角度看，農(nóng)民專業(yè)合作社成員的份額與出資數(shù)額相對應(yīng)(出資主義)；而集體經(jīng)濟組織成員的份額卻基于折股量化后的平均分配確定，基本上是同類成員按人均分(人頭主義)。

(三)農(nóng)村市場準(zhǔn)入的“去特別化”

《民法典》確定的四類特別法人相互之間并無多少共性，每一種特別法人都具有相對于其他特別法人的特別性。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)村合作經(jīng)濟組織同為農(nóng)村集體經(jīng)濟的有效實現(xiàn)形式，(27)“集體經(jīng)濟的實現(xiàn)”與“集體所有制的實現(xiàn)”不是同一概念，“集體經(jīng)濟”的實現(xiàn)與所有制無關(guān)，“集體所有制的實現(xiàn)”僅是集體經(jīng)濟實現(xiàn)的一個方面。申言之，集體經(jīng)濟組織是集體所有制的實現(xiàn)形式，但集體經(jīng)濟的實現(xiàn)形式除了集體經(jīng)濟組織之外，還包括農(nóng)民專業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)等各種各樣的非公有制形式。相對于其他兩種特別法人而言，二者間的可比性要更強一些。《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第7條規(guī)定：“國家保障農(nóng)民專業(yè)合作社享有與其他市場主體平等的法律地位?！边@意味著特別法人的歸類并沒有影響到農(nóng)民專業(yè)合作社的市場主體地位，其與營利法人同為市場主體，享有平等的法律地位。筆者認為，未來的“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”也應(yīng)當(dāng)借鑒《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第7條的表述，明確規(guī)定：“國家保障農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法享有與其他市場主體平等的法律地位?！?28)之所以加入“依法”二字，是因為集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營方式與農(nóng)民專業(yè)合作社的經(jīng)營方式不同，這帶來了二者市場主體地位的不同表現(xiàn)形式。關(guān)于此點，見下文所述。

市場主體是公平參與市場競爭的民商事主體，公平競爭要求法律地位的平等性和“去特別化”(無差別化)。“去特別化”不是“去特別性”，因為“特別性”是集體經(jīng)濟組織的法定屬性，也是農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革和“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”立法的基本底線，“堅持農(nóng)民集體所有不動搖”實際上就主要體現(xiàn)在對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織“特別性”的堅守上。相對于其他市場主體而言，集體經(jīng)濟組織的“特別化”主要體現(xiàn)在其對農(nóng)村要素的壟斷性控制上。因此，要明確集體經(jīng)濟組織的市場主體地位，就首先要實現(xiàn)對農(nóng)村要素的市場化改革。筆者認為，對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的“去特別化”改革，應(yīng)主要體現(xiàn)在去除其在農(nóng)村要素市場準(zhǔn)入中的特殊法律地位。

要素市場化配置改革是激活資源資產(chǎn)，促進要素充分流動，加強產(chǎn)權(quán)保護，并通過市場機制實現(xiàn)資源價值交換的過程。(29)參見孔祥智、周振：《我國農(nóng)村要素市場化配置改革歷程、基本經(jīng)驗與深化路徑》，載《改革》2020年第7期。農(nóng)村資源資產(chǎn)的激活和集體產(chǎn)權(quán)的保護，在當(dāng)下推進的農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革中已經(jīng)取得了巨大成效，集體經(jīng)濟組織市場主體地位的確立和強化已經(jīng)具備了基本的前提和基礎(chǔ)。而要“充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”，未來改革的著力點和主要方向就應(yīng)當(dāng)放在如何促進農(nóng)村要素的充分流動上。要素流動是市場的主要特征之一，要素流動的重要前提是不同市場主體對資源資產(chǎn)的占有和控制是平等的、無差別的，即實現(xiàn)了市場準(zhǔn)入的平等和自由。

由集體所有制的公有制屬性決定，集體經(jīng)濟組織與農(nóng)村資源資產(chǎn)的歸屬和利用緊密結(jié)合，其基本上全面壟斷、占有和控制了全部的集體資源和資產(chǎn)，形成了單一集體與外界在要素流動上的隔絕性。因此，農(nóng)村要素的市場化改革就是要首先破除集體經(jīng)濟組織對農(nóng)村資源的壟斷性地位，允許其他市場主體進入農(nóng)村市場，依法自由平等地與集體經(jīng)濟組織進行價值交換。當(dāng)下正在進行的承包地“三權(quán)分置”改革、宅基地“三權(quán)分置”改革、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革等，就主要是在農(nóng)村要素市場準(zhǔn)入方面的改革，通過開放農(nóng)村市場吸引工商資本下鄉(xiāng)，實現(xiàn)工商業(yè)和城市發(fā)展對農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展的反哺。筆者認為，在城鄉(xiāng)融合發(fā)展的背景下，在“堅持農(nóng)民集體所有不動搖”的前提下，應(yīng)更進一步地去除集體經(jīng)濟組織對農(nóng)村資源特殊的占有和控制地位，構(gòu)建起公平競爭的城鄉(xiāng)一體化市場。

不同市場主體對市場要素的分享不僅體現(xiàn)在市場準(zhǔn)入方面，而且也體現(xiàn)在市場退出方面。退市是市場要素的反向流動，退市為入市讓渡資源，為新的市場主體進入市場提供了機會和空間。退市的典型方式是破產(chǎn)，但就集體經(jīng)濟組織能否破產(chǎn)的問題，我國學(xué)界形成了巨大爭議，主張可破者有之，(30)參見臧昊、梁亞榮：《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織破產(chǎn)制度研究》，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟》2018年第10期。主張不可破者亦有之。(31)參見陳錫文：《從農(nóng)村改革四十年看鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的提出》，載《行政管理改革》2018年第4期。還有學(xué)者采取了中間路線，認為可以借鑒美國的市政破產(chǎn)制度，以重整作為解決債務(wù)危機的主要手段，這樣就可以有效避免產(chǎn)生消滅集體經(jīng)濟組織法人資格的消極后果。(32)參見魏冉：《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織破產(chǎn)與法人特殊性：互動基礎(chǔ)與路徑選擇》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第3期。筆者主張，未來的“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”不能賦予集體經(jīng)濟組織以破產(chǎn)能力，主要理由是：其一，集體經(jīng)濟組織代表農(nóng)民集體經(jīng)營管理集體資產(chǎn)(下文詳述)，農(nóng)民集體是不能破產(chǎn)的，所以集體經(jīng)濟組織也不能破產(chǎn)；其二，破產(chǎn)機制并非適用于所有的法人類型，機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的自治組織法人就不具備破產(chǎn)能力，集體經(jīng)濟組織也同其性質(zhì)；其三，集體經(jīng)濟組織只具備有限的市場主體地位，并非所有能夠進入市場的民事主體都應(yīng)當(dāng)具備破產(chǎn)能力，如國家與政府也享有特定的市場主體地位，但我國法上的國家與政府顯然是不能破產(chǎn)的；其四，“無破產(chǎn)能力”體現(xiàn)了集體經(jīng)濟組織的“特別性”，而非其作為市場主體的“特別化”，因而不能通過“去特別化”除去該種法定的特別性。綜上理由，對于集體經(jīng)濟組織的“去特別化”問題，主要是就農(nóng)村市場的準(zhǔn)入環(huán)節(jié)而言的，在退出環(huán)節(jié)不存在“去特別化”問題。

三、授權(quán)經(jīng)營：集體經(jīng)濟市場化運行新機制

《產(chǎn)改意見》確立的農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革目標(biāo)是逐步構(gòu)建起“歸屬清晰、權(quán)能完整、流轉(zhuǎn)順暢、保護嚴(yán)格”的中國特色社會主義農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度。這“十六字目標(biāo)”是分別有所指的：“歸屬清晰”是針對集體資產(chǎn)歸屬于農(nóng)民集體而言的，“權(quán)能完整”是針對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的特別法人地位而言的，“流轉(zhuǎn)順暢”是針對農(nóng)村要素的市場化而言的，“保護嚴(yán)格”是針對確權(quán)后各種形式的集體產(chǎn)權(quán)及其派生產(chǎn)權(quán)而言的。從這“十六字目標(biāo)”的內(nèi)在邏輯看，“歸屬清晰”是前提，“保護嚴(yán)格”是目的，“權(quán)能完整”和“流轉(zhuǎn)順暢”是手段。要真正實現(xiàn)這“十六字目標(biāo)”，抓手和關(guān)鍵就在于手段是否得當(dāng)。這一手段，可再具體表述為“建立符合市場經(jīng)濟要求的集體經(jīng)濟運行新機制”。筆者主張，這一“集體經(jīng)濟運行新機制”應(yīng)當(dāng)界定為：農(nóng)民集體授權(quán)體經(jīng)濟組織進行經(jīng)營管理的授權(quán)經(jīng)營新機制。

(一)改革參照：國有資本投資運營的授權(quán)經(jīng)營體制

國家所有權(quán)與集體所有權(quán)同為公有制物權(quán)，有鑒于國家與農(nóng)民集體同具“擬制法人”的主體屬性，因而兩種所有權(quán)的實現(xiàn)機制之間在一定程度上就具有了可借鑒移植性。國有資本授權(quán)經(jīng)營的理論依據(jù)是“委托-代理”理論，(33)參見賈利軍：《資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營與國有企業(yè)改革》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)(漢文版)》2000年第5期。其也同樣適于作為集體資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營的理論依據(jù)。

中共十五屆四中全會《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》提出了國有企業(yè)現(xiàn)代化的“十六字標(biāo)準(zhǔn)”，即“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)”。服務(wù)于這一改革目標(biāo)的實現(xiàn)，該決定繼而提出了“國家所有、分級管理、授權(quán)經(jīng)營、分工監(jiān)督”的“十六字原則”，開始深度探索國有資產(chǎn)管理的有效形式。在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織普遍建立后，國企改革的“十六字標(biāo)準(zhǔn)”和“十六字原則”也同樣適用于集體經(jīng)濟組織的進一步發(fā)展和完善，這其中“政企分開”(34)為發(fā)揮農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的功能作用，《產(chǎn)改意見》提出了“政經(jīng)分離”的改革思路：“在基層黨組織領(lǐng)導(dǎo)下，探索明晰農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與村民委員會的職能關(guān)系，有效承擔(dān)集體經(jīng)濟經(jīng)營管理事務(wù)和村民自治事務(wù)。有需要且條件許可的地方，可以實行村民委員會事務(wù)和集體經(jīng)濟事務(wù)分離。妥善處理好村黨組織、村民委員會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的關(guān)系?！薄罢?jīng)分離”與“政企分開”的思路是一致的，都旨在把集體經(jīng)濟組織和國有企業(yè)構(gòu)建為獨立經(jīng)營的市場主體。與“授權(quán)經(jīng)營”是重點。僅就“授權(quán)經(jīng)營”而言，以中共十八屆三中全會為分界，國企改革基本上先后經(jīng)歷了“國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營”和“國有資本授權(quán)經(jīng)營”兩個階段，從管資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)楣苜Y本。(35)國有企業(yè)的授權(quán)經(jīng)營改革始自20世紀(jì)90年代初期，以《關(guān)于國家試點企業(yè)集團國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營的實施辦法(試行)》(國資企發(fā)〔1992〕50號)的頒布為標(biāo)志，至今跨度近30年。國務(wù)院《關(guān)于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》(國發(fā)〔2018〕23號，以下簡稱《推進國資改革意見》)明確指出了授權(quán)經(jīng)營的改革目的和改革目標(biāo)。(36)這一目標(biāo)是：“構(gòu)建國有資本投資、運營主體，改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制，完善國有資產(chǎn)管理體制，實現(xiàn)國有資本所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)分離，實行國有資本市場化運作?！惫P者認為，借鑒該文件的表述，可以將集體資產(chǎn)(37)“集體資本”的數(shù)量非常有限，目前及未來很長一段時間內(nèi)尚談不到“集體資本”的運作經(jīng)營問題。授權(quán)經(jīng)營的目的和目標(biāo)表述為：“把集體經(jīng)濟組織構(gòu)建成集體資產(chǎn)的經(jīng)營管理主體，完善集體資產(chǎn)的經(jīng)營管理體制，實現(xiàn)集體資產(chǎn)所有權(quán)與集體經(jīng)濟組織經(jīng)營權(quán)的分離，實現(xiàn)農(nóng)村要素市場化和集體資產(chǎn)的市場化運作?！?/p>

(二)兩權(quán)分離：集體所有權(quán)與集體經(jīng)濟組織經(jīng)營權(quán)

由國家和集體的“擬制法人”屬性所決定，國有資產(chǎn)(資本)和集體資產(chǎn)的運營管理與保值增值只能通過“委托-代理”的方式實現(xiàn)，因為國家和集體作為所有者都無法直接管理和運營公有財產(chǎn)；而要建立起“委托-代理”的實現(xiàn)機制，其前提是明晰產(chǎn)權(quán)、確定資產(chǎn)的委托主體和受托主體。對于國有資產(chǎn)的授權(quán)經(jīng)營而言，這已經(jīng)不是問題，國家所有權(quán)與國企經(jīng)營權(quán)的兩權(quán)分離觀念已經(jīng)形成牢不可破的共識。但對于集體資產(chǎn)的授權(quán)經(jīng)營而言，這一前提性問題仍未解決，就集體資產(chǎn)的歸屬主體是農(nóng)民集體還是集體經(jīng)濟組織的問題仍存爭議。這一問題不解決，集體資產(chǎn)的授權(quán)經(jīng)營體制也就無法真正地構(gòu)建和確立。

本文開篇即指出，集體所有不是集體經(jīng)濟組織所有，集體資產(chǎn)的所有權(quán)主體是農(nóng)民集體而非集體經(jīng)濟組織?！凹w所有即集體經(jīng)濟組織所有”的觀點，其源頭可追溯到1954年《憲法》第5條規(guī)定。(38)該條規(guī)定：“中華人民共和國的生產(chǎn)資料所有制現(xiàn)在主要有下列各種：國家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即勞動群眾集體所有制；個體勞動者所有制；資本家所有制?！痹摋l規(guī)定將“集體所有制”等同于“合作社所有制”，實際上相當(dāng)于把農(nóng)民集體等同于“合作社”，而合作社又是一種集體經(jīng)濟組織，從而就會導(dǎo)出“集體就是集體經(jīng)濟組織”和“集體所有就是集體經(jīng)濟組織所有”這樣的結(jié)論。但本文認為，經(jīng)由歷史解釋而得出的這一結(jié)論在當(dāng)代已經(jīng)完全過時了。正如上文所述，農(nóng)民集體在我國法上具有獨立的“擬制法人”地位，其與集體經(jīng)濟組織的特別法人地位不具有合一性和等同性，二者的法律人格不能混同。從集體資產(chǎn)的歸屬與利用角度看，集體資產(chǎn)的歸屬主體是農(nóng)民集體(《民法典》第261條)，集體資產(chǎn)的利用主體是集體經(jīng)濟組織(《民法典》第262條)，二者的民事主體地位是涇渭分明的，對此不應(yīng)再有任何爭議。立基于此，集體資產(chǎn)的授權(quán)經(jīng)營體制就是要實現(xiàn)集體所有權(quán)與集體經(jīng)濟組織經(jīng)營權(quán)的兩權(quán)分離，并在此基礎(chǔ)上以農(nóng)民集體為委托主體，以集體經(jīng)濟組織為受托主體，實現(xiàn)集體資產(chǎn)“向利用為重心”的轉(zhuǎn)換，進而建立起行之有效的集體資產(chǎn)運行管理新機制。

(三)直接授權(quán)：農(nóng)民集體對集體經(jīng)濟組織的概括授權(quán)和特別授權(quán)

根據(jù)《推進國資改革意見》的規(guī)定，國有資本授權(quán)經(jīng)營有兩種模式：一是直接授權(quán)模式，即由政府直接授予出資人職責(zé)；二是間接授權(quán)模式，即由國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)授予出資人職責(zé)。這兩種模式是由全民所有制下國家的單一所有和國有資產(chǎn)(資本)規(guī)模龐大的實際情況所決定的。相對于集體所有制下的多元分散所有和小規(guī)模的集體資產(chǎn)而言，集體資產(chǎn)的授權(quán)經(jīng)營只需要“直接授權(quán)”一種模式即已足夠。換言之，由農(nóng)民集體直接授權(quán)集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理集體資產(chǎn)即可，沒有必要疊床架屋地再設(shè)置一個類似于國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)的集體資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)作為間接授權(quán)主體。直接授權(quán)模式只有一層授權(quán)，減少了授權(quán)與監(jiān)管環(huán)節(jié)，與農(nóng)民集體和集體經(jīng)濟組織的主體性關(guān)系相適應(yīng)，適于作為集體資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營的單一模式。

根據(jù)“委托-代理”理論，在直接授權(quán)模式下，農(nóng)民集體對集體經(jīng)濟組織的授權(quán)可采用概括授權(quán)制和特別授權(quán)制兩種機制，《民法典》第920條規(guī)定(39)該條規(guī)定：“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。”可以作為這兩種授權(quán)機制的法律依據(jù)。概括授權(quán)制實際上是一種法定代表制，此即《民法典》第262條規(guī)定的由集體經(jīng)濟組織“依法代表集體行使所有權(quán)”；特別授權(quán)制是一種例外的個別授權(quán)機制，農(nóng)民集體可以通過民主決議的方式?jīng)Q定對集體經(jīng)濟組織的授權(quán)范圍。為優(yōu)化出資人代表機構(gòu)的履職方式，國務(wù)院頒布的《改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》(國發(fā)〔2019〕9號)采用了“清單管理”制度，集體資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營也完全可以借鑒該制度。具體而言，農(nóng)民集體可以出臺監(jiān)管權(quán)力責(zé)任清單，明確集體資產(chǎn)經(jīng)營管理中的哪些事項須提交農(nóng)民集體決議或者向農(nóng)民集體事前備案。“集體留權(quán)清單”一旦確定，對集體經(jīng)濟組織的授權(quán)范圍和自主決策事項也就確定了。這有利于建立起放管結(jié)合、權(quán)責(zé)明確、政經(jīng)分離的集體經(jīng)濟運行新機制。

(四)治理結(jié)構(gòu)：黨組織領(lǐng)導(dǎo)、理事會決策與經(jīng)理層經(jīng)營管理

關(guān)于國有資本投資、運營公司的治理結(jié)構(gòu)，《推進國資改革意見》和《改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》都有明確規(guī)定。(40)《推進國資改革意見》規(guī)定：“按照中國特色現(xiàn)代國有企業(yè)制度的要求，國有資本投資、運營公司設(shè)立黨組織、董事會、經(jīng)理層，規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，建立健全權(quán)責(zé)對等、運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、有效制衡的決策執(zhí)行監(jiān)督機制，充分發(fā)揮黨組織的領(lǐng)導(dǎo)作用、董事會的決策作用、經(jīng)理層的經(jīng)營管理作用。”《改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》更進一步地指出：“按照建設(shè)中國特色現(xiàn)代國有企業(yè)制度的要求，把加強黨的領(lǐng)導(dǎo)和完善公司治理統(tǒng)一起來，加快形成有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)、靈活高效的市場化經(jīng)營機制。建設(shè)規(guī)范高效的董事會，完善董事會運作機制，提升董事會履職能力，激發(fā)經(jīng)理層活力。要在所出資企業(yè)積極推行經(jīng)理層市場化選聘和契約化管理，明確聘期以及企業(yè)與經(jīng)理層成員雙方的權(quán)利與責(zé)任，強化剛性考核，建立退出機制?！北疚恼J為，借鑒國有資本投資、運營公司的治理結(jié)構(gòu)，集體經(jīng)濟組織應(yīng)當(dāng)建立起“黨組織、理事會(41)基于集體經(jīng)濟組織的組織形態(tài)是合作社的考慮，應(yīng)借鑒農(nóng)民專業(yè)合作社的組織機構(gòu)名稱，稱“理事會”而不稱“董事會”。、經(jīng)理層”三層治理結(jié)構(gòu)。

前文已述，集體經(jīng)濟組織雖然在組織形態(tài)上表現(xiàn)為經(jīng)濟合作社或者股份經(jīng)濟合作社，但其與真正的合作社并不具有同質(zhì)性。《農(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)定的專業(yè)合作社的治理結(jié)構(gòu)是“成員大會(成員代表大會)、理事會、監(jiān)事會”(第29-38條)，這一治理結(jié)構(gòu)與一般公司企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)并無不同，但其卻并不能由集體經(jīng)濟組織的治理結(jié)構(gòu)設(shè)計所直接移用。根據(jù)集體經(jīng)濟組織的組織性質(zhì)，其無設(shè)立成員大會或者成員代表大會的可能性，具體原因有二：一是因為集體經(jīng)濟組織沒有自己的成員(前文已述)；二是因為集體成員資產(chǎn)份額的取得不是出資取得而是分配取得，因而集體成員不能以出資人的身份直接參與集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營管理。集體成員對集體資產(chǎn)的民主管理權(quán)利，只能通過集體成員大會或者集體成員代表大會(村民大會或者村民代表大會)事前行使，即在制定“管理清單”的環(huán)節(jié)進行決議。在集體經(jīng)濟組織的日常經(jīng)營管理中，集體成員無參與管理和決策的權(quán)利。

此外，集體經(jīng)濟組織亦無設(shè)立監(jiān)事會的必要。對于一般的公司制企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作社而言，監(jiān)事會是必要的內(nèi)部監(jiān)督制衡機構(gòu)，缺少了監(jiān)事會的法人治理結(jié)構(gòu)是無法進行有效治理的。對于集體經(jīng)濟組織的行權(quán)監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)由作為委托人之集體的成員大會或者成員代表大會(村民大會或者村民代表大會)擔(dān)當(dāng)監(jiān)督主體；有鑒于成員大會和成員代表大會非常設(shè)機構(gòu)，不便于履行監(jiān)督職責(zé)，故可授權(quán)村民委員會履行監(jiān)督權(quán)，由村民委員會進行日常的外部監(jiān)督。如此以來，既可以形成內(nèi)外結(jié)合的集體經(jīng)濟組織治理結(jié)構(gòu)，又能夠厘清村民委員會與集體經(jīng)濟組織的主體性關(guān)系，從而有效實現(xiàn)政經(jīng)分離的改革目標(biāo)。

綜上所述，集體經(jīng)濟組織的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由黨組織、理事會和經(jīng)理層三個部分組成，權(quán)力機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當(dāng)“外掛”而不“內(nèi)設(shè)”。有關(guān)黨組織、理事會、經(jīng)理層的人員選用及職權(quán)職責(zé)，完全可以借鑒《推進國資改革意見》和《改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》兩個文件確立的改革方案，于此不再贅述。

(五)投資運營：打造集體資產(chǎn)市場化運作的專業(yè)平臺

《推進國資改革意見》對國有資本投資、運營公司的功能定位是“國有資本市場化運作的專業(yè)平臺”，對此可予借鑒，把集體經(jīng)濟組織打造成“集體資產(chǎn)市場化運作的專業(yè)平臺”。具體而言，集體經(jīng)濟組織平臺化之后，其不再從事具體的生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是以農(nóng)民集體的資源、資產(chǎn)、資本為紐帶，以集體產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，依法自主開展集體資產(chǎn)運作，如單獨投資或者與工商資本聯(lián)合設(shè)立農(nóng)業(yè)公司、農(nóng)民專業(yè)合作社或者其他的非法人組織性質(zhì)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)等。對外投資后，集體經(jīng)濟組織取得出資人或者股東身份，對所出資、持股的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)履行出資人或者股東職責(zé)。集體經(jīng)濟組織平臺化，可以更好地承擔(dān)起優(yōu)化集體資產(chǎn)投資布局、提升集體資產(chǎn)運營效率、實現(xiàn)集體資產(chǎn)保值增值的改革目標(biāo)。此外，在此應(yīng)補充提及的一點是，集體經(jīng)濟組織本身不具有破產(chǎn)能力(見前文所述)，但是集體經(jīng)濟組織對外投資設(shè)立的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織卻都是純粹的市場主體，其退出應(yīng)當(dāng)遵循市場法則，依法適用破產(chǎn)制度。

結(jié)語

農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織的法律地位及二者的主體性關(guān)系，是未來“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”立法應(yīng)先予厘清的基礎(chǔ)性問題。本文所論，澄清了農(nóng)民集體的民事主體地位及其中間團體的特殊屬性，厘清了集體經(jīng)濟組織不具有破產(chǎn)能力等法定的特別性，提出并論證了授權(quán)經(jīng)營的集體經(jīng)濟運行新機制。這些觀點都可以轉(zhuǎn)化為具體的制度設(shè)計和法律條文，對“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法”的立法有借鑒和推動意義。結(jié)合本文所論觀點，擬定如下數(shù)個相關(guān)條文，以供立法參考：

第X條農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。

集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等的所有權(quán)依法不得轉(zhuǎn)讓、出資或者入股，人民法院不得強制執(zhí)行。

第X條農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依照民法典和本法規(guī)定依法取得法人資格。

第X條農(nóng)村集體經(jīng)濟組織設(shè)立黨組織、理事會和經(jīng)理層，實行黨組織領(lǐng)導(dǎo)、理事會決策與經(jīng)理層管理的經(jīng)營管理體制。

第X條農(nóng)村集體經(jīng)濟組織按照本集體的授權(quán)或者依照本法規(guī)定經(jīng)營管理本集體的資產(chǎn)，依法享有出資人或者股東權(quán)利、承擔(dān)出資人或者股東責(zé)任。

國家保障農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法享有與其他市場主體平等的法律地位。

第X條 農(nóng)民集體對本集體經(jīng)濟組織的投資運營授權(quán)采取清單管理制度；但是，農(nóng)民集體對本集體經(jīng)濟組織投資運營權(quán)限的限制，不得對抗善意相對人。

第X條農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可以單獨或者與他人聯(lián)合通過出資入股等方式設(shè)立農(nóng)業(yè)公司、農(nóng)民專業(yè)合作社以及其他農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)。

第X條 對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不適用企業(yè)破產(chǎn)制度。