王 遷, 聞天吉

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 200042)

2020年11月11日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議對《著作權(quán)法》進(jìn)行第三次修正。新法對2010年《著作權(quán)法》部分條款的修訂及補(bǔ)充完善了著作權(quán)體系,具有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。但新《著作權(quán)法》仍然保留第10條第17款所指的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。這一條款常被學(xué)者稱為著作權(quán)的“兜底權(quán)利”?！岸档讬?quán)利”的保留意味著我國立法者仍然認(rèn)為作者權(quán)是開放性的,作者的權(quán)利包括但不限于第10條第1款1至16項(xiàng)列舉的權(quán)利類型。部分學(xué)者認(rèn)同立法者的觀點(diǎn)①有學(xué)者認(rèn)為我國著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)尊重本國司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn),保留彈性條款以解決立法預(yù)見性不足的問題。參見李琛：《論我國著作權(quán)立法的新思路》,載《中國版權(quán)》2011年第5期。另有學(xué)者認(rèn)為“著作權(quán)權(quán)項(xiàng)設(shè)置中兜底條款的適用并未打破知識產(chǎn)權(quán)法定主義,其不僅能夠彌補(bǔ)著作權(quán)法立法的缺陷,增強(qiáng)著作權(quán)法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性,而且可以界定立法未否定的利益”。參見張俊發(fā)：《論著作權(quán)權(quán)項(xiàng)設(shè)置中兜底條款的適用》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第12期。,“兜底權(quán)利”具有正當(dāng)性基礎(chǔ),同時也具備一定的彈性。這種開放性制度的存在,可以使司法實(shí)踐中一些顯失公平的但卻未被列舉權(quán)利囊括的作品使用情況同樣受著作權(quán)法控制。確實(shí),實(shí)踐中部分法院也樂于使用“兜底權(quán)利”維護(hù)著作權(quán)人的利益。但法院對于“兜底權(quán)利”的使用標(biāo)準(zhǔn)沒有清晰統(tǒng)一的認(rèn)知,因此形成了多樣化的判決[1]。從實(shí)踐效果來看,這種制度的留存弊大于利；細(xì)究其法理基礎(chǔ),這種制度在我國的設(shè)立的合理性也被逐漸削弱。

一、“兜底權(quán)利”設(shè)置原理分析

“兜底權(quán)利”規(guī)定于我國2010年《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng),表述為“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”,新法完整保留了這一項(xiàng)權(quán)利的敘述。釋義者認(rèn)為它應(yīng)該至少包括注釋權(quán)、整理權(quán)、有線傳播權(quán)、制作錄音制品權(quán)、按照設(shè)計(jì)圖建造作品的權(quán)利,但又強(qiáng)調(diào)這種權(quán)利的適用應(yīng)受限制,不包括我國著作權(quán)法未規(guī)定的“追續(xù)權(quán)”等權(quán)利[2]。釋義者認(rèn)為設(shè)置該“兜底權(quán)利”的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于著作權(quán)應(yīng)當(dāng)覆蓋作品的新使用方式,并且從比較法上來看其他國家對于作者權(quán)利的規(guī)定也基本采取開放式規(guī)定。除了以上兩點(diǎn),兜底權(quán)利的存在還利于我國履行國際條約義務(wù)：在不修改立法的情況下,通過解釋將國際條約要求締約國保護(hù)的權(quán)利納入我國著作權(quán)法體系之內(nèi)。

(一)著作權(quán)應(yīng)覆蓋作品的新使用方式

知識產(chǎn)權(quán)法就像其他部門法律的發(fā)展史一般,從18世紀(jì)到現(xiàn)在處于穩(wěn)步而富有成效的擴(kuò)張之中[3]。社會發(fā)展帶來版權(quán)問題是不可避免的,作者權(quán)利的擴(kuò)張也是時代的趨勢。新技術(shù)會帶來新的作品使用方式,也正因?yàn)槿绱?著作權(quán)國際保護(hù)的主要公約每次修訂時會增加新的權(quán)利內(nèi)容。比如版權(quán)鄰域重要的國際條約——《伯爾尼公約》的文本在每次修訂時,權(quán)利內(nèi)容都有所增加。1928年《羅馬修訂文本》相較于1914年《伯爾尼附加議定書》增加了“廣播傳播權(quán)”。1948 年《布魯塞爾修訂文本》和1928年《羅馬修訂文本》相比,增加了“公開表演權(quán)”“公開朗誦權(quán)”,擴(kuò)展了“廣播傳播權(quán)”。1971 年《巴黎修訂文本》明確了電影作品本身享有的著作權(quán)?！恫疇柲峁s》增加權(quán)利內(nèi)容通過兩種方式,或增加權(quán)利類型或擴(kuò)展原有權(quán)利的內(nèi)容(或表述為權(quán)能)。國際條約每次對權(quán)利類型的擴(kuò)展總會引發(fā)各國代表團(tuán)的爭論。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擴(kuò)張的正當(dāng)性也一直是學(xué)者們討論的主題之一。

權(quán)利(right)本身包含正當(dāng)之意, 權(quán)利在某種意義上是一種道德品質(zhì), 其使權(quán)利主體擁有某些東西或做某些事情是正當(dāng)?shù)暮驼x的[4]。自然權(quán)利理論框架下,洛克的勞動理論被廣為引用來論證著作權(quán)的正當(dāng)性, 簡單而言就是作品由于摻進(jìn)了作者的個人勞動從而成為作者的個人財(cái)產(chǎn)[5]。支持知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利論的學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)今社會中知識產(chǎn)權(quán)存在類型化的困難, 因此在知識產(chǎn)權(quán)特別法沒有明文規(guī)定的地方, 法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動理論這一自然權(quán)利理論, 利用傳統(tǒng)民法制度與理論為知識成果設(shè)置某種知識產(chǎn)權(quán)[6]。

基于此種自然權(quán)利理論,釋義者認(rèn)為我國著作權(quán)法中“兜底權(quán)利”的存在確有必要。雖然第10條第1款第1至16項(xiàng)明確列舉了16項(xiàng)權(quán)利,但隨著社會的進(jìn)步,實(shí)踐中總會出現(xiàn)新的作品使用方式,這種新的使用方式如果無法得到確權(quán)保護(hù)可能會給著作權(quán)人造成巨大的損失。在立法技術(shù)尚未完全成熟的現(xiàn)在,僅通過立法或者修法方式擴(kuò)充著作權(quán)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)成本過高[7]。釋義者也認(rèn)為,“著作權(quán)立法有一個一般原則,凡是沒有進(jìn)行明文限制,其權(quán)利歸作者”,“理論上講,作品有多少種使用方式,作者就有多少種權(quán)利”[2]66。列舉的方法無法窮盡著作權(quán)人的權(quán)利,我國著作權(quán)立法采取列舉式是為了“明確作者權(quán)利,便于適用法律”[2]61。其他釋義者也認(rèn)為“兜底權(quán)利”是一項(xiàng)“補(bǔ)遺”條款,可以留下立法空間,便于國家面對新情況作出特別的、具體的規(guī)定[8]。

(二)比較法上其他國家采取開放式規(guī)定

“兜底權(quán)利”存在的另一正當(dāng)性基礎(chǔ)來源于比較法的研究。釋義者認(rèn)為“各國對作者權(quán)利的規(guī)定都是開放式的,不限于明文列舉的項(xiàng)目”[2]61。該說法有一定的實(shí)踐基礎(chǔ),比如亞美尼亞(以不違反亞美尼亞共和國法律的其他方式和方法使用)①See Law of the Republic of Armenia of June 15, 2006, on Copyright and Related Rights (as amended on September 30, 2013), Article 13.、白俄羅斯(其他可能使用該作品的方式)②See Law on Copyright and Related Rights(No. 262-Z), Article 16.、巴西(任何其他現(xiàn)有的或可能發(fā)明的使用方式)③See Law No. 9.610 of February 19, 1998 (Law on Copyright and Neighboring Rights, as amended by Law No. 12.853 of August 14,2013), Art. 29.等國家在作者享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利中規(guī)定“兜底權(quán)利”,即作者可以控制未在版權(quán)法中明確規(guī)定的作品新使用行為。有些國家雖然沒有明確規(guī)定作者享有的其他權(quán)利,但是這些國家對于傳播權(quán)的使用方式進(jìn)行開放式保護(hù)。這類國家對于傳播的方式不做限定,可以是條文中沒有列舉的傳播方式,也可以是現(xiàn)在沒有、未來才產(chǎn)生的傳播方式。比如柬埔寨規(guī)定的“其他向公眾傳播作品的手段”①See Law on Copyright and Related Rights, Article 18.,再如博茨瓦納規(guī)定的“其他向公眾傳播作品的手段”②See Copyright and Neighbouring Rights Act (Chapter 68：02, as amended by Act No.6 of 2006), Article 7.等。

某些國家采取一般條款加上法定類型化權(quán)利的立法模式,具備開放性。比如德國雖然沒有明確“兜底權(quán)利”的存在,但是其在著作權(quán)法第15條概括性地規(guī)定作者享有兩大類權(quán)利：一為通過復(fù)制、發(fā)行等行為以實(shí)體形式利用作品的權(quán)利；二為通過廣播、表演等行為以非實(shí)體形式向公眾傳播作品的權(quán)利。在這兩大類權(quán)利之下,德國著作權(quán)法再通過第16至22條對每大類權(quán)利下設(shè)類型化權(quán)利,比如第16條規(guī)定的復(fù)制權(quán),第17條規(guī)定的發(fā)行權(quán)等。德國著作權(quán)法的特點(diǎn)在于既規(guī)定了多項(xiàng)類型化的法定使用權(quán)條款,也設(shè)置了概括性的一般使用權(quán)條款[9]。德國通過一般條款的規(guī)定讓其作者權(quán)體系可以涵蓋隨著社會變遷增加的作品利用新方式,保持制度彈性。WIPO成員國類似規(guī)定不在少數(shù),比如波斯尼亞和黑塞哥維那、科摩羅、科特迪瓦、克羅地亞、捷克共和國等國家。這些國家關(guān)于作者權(quán)利體系的規(guī)定和德國的共同點(diǎn)在于其版權(quán)法認(rèn)為列舉的法定類型化權(quán)利僅為作者權(quán)體系的特別規(guī)定(in particular),常表述為“作者享有著作權(quán)專用權(quán)……該權(quán)利應(yīng)包括：復(fù)制權(quán)……”換言之,這些國家認(rèn)為作者并非只享有版權(quán)法特別規(guī)定的這幾類權(quán)利,也可以享有控制作品新使用方式的權(quán)利。

美國等判例法國家的版權(quán)法也具備一定開放性。美國關(guān)于版權(quán)權(quán)利的規(guī)定并不存在一般性條款,僅有6條類型化的權(quán)利規(guī)定,并且形式上為封閉式列舉③See 17 U.S.C.A. § 106.。但是美國對于每條款并未嚴(yán)格定義,將各種權(quán)利綜合成了幾種范圍廣泛的權(quán)利類型,這使得其可借助其判例法優(yōu)勢,通過法官造法將新的作品使用方式納入既有權(quán)利體系中,不會因權(quán)利類型化不足而受到局限[10]?；趯IPO成員國的統(tǒng)計(jì)可以看出確實(shí)有不少國家的著作權(quán)法/版權(quán)法為開放式規(guī)定。

(三)“兜底權(quán)利”便于我國履行國際條約義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的進(jìn)步帶來了版權(quán)領(lǐng)域的新問題：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品傳輸?shù)膯栴}。在網(wǎng)絡(luò)空間中,網(wǎng)絡(luò)傳播作品的性質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任等問題都不能僅通過對傳統(tǒng)著作權(quán)法作擴(kuò)大解釋而予以解決。世界知識產(chǎn)權(quán)組織為提高成員國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),于1996年12 月20 日主持締結(jié)了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WIPO Copyright Treaty)。該條約第8條“向公眾傳播權(quán)”規(guī)定了既包含控制交互式傳播行為的“提供權(quán)”,又包含控制非交互式作品傳播行為的其他“向公眾傳播權(quán)”。該條款將包括網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)的所有有線、無線傳播作品的行為均納入了著作權(quán)的控制范圍。作品具備無形性,易受到網(wǎng)絡(luò)傳播的侵害。在網(wǎng)絡(luò)普及率指數(shù)增長的情況下,該條款的制定符合時代特征,可以更為充分地保護(hù)作品權(quán)利人的利益。

具體到我國,當(dāng)時我國著作權(quán)法規(guī)定的復(fù)制權(quán)等權(quán)利無法充分規(guī)制網(wǎng)絡(luò)交互式傳播作品的行為。雖然這類傳播行為的確包含復(fù)制(上傳)行為,但是著作權(quán)法對于復(fù)制權(quán)的保護(hù)(僅按照復(fù)制份數(shù)進(jìn)行賠償)無法完全彌補(bǔ)權(quán)利人遭受的損失,因此2001年我國增設(shè)了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”,“即以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”,用以規(guī)制這類交互式傳播的行為④參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)。。 但WCT的“向公眾傳播權(quán)”不僅可以控制前述交互式傳播行為,它還可以控制任何有線、無線傳播的行為,比如網(wǎng)絡(luò)直播。

國際公約WCT要求我國對于作品的初始有線傳播也進(jìn)行保護(hù),但是2010年《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)確實(shí)無法控制這類行為。我國2010年《著作權(quán)法》規(guī)定的“廣播權(quán)”只能控制對作品的三種廣播行為：無線廣播、對廣播的轉(zhuǎn)播以及公開播放接收到的廣播[11],而不包括初始有線傳播。如果我國對于締約國成員的相應(yīng)權(quán)利不進(jìn)行保護(hù),就會導(dǎo)致我國違反國際條約義務(wù)。如果我國僅對締約國成員的權(quán)利進(jìn)行保護(hù),而不對我國國民進(jìn)行保護(hù),就會導(dǎo)致締約國成員的超國民待遇。為了避免這兩種情況,我國依托2010年《著作權(quán)法》第10條的彈性設(shè)計(jì),通過“兜底權(quán)利”條款控制該類行為①安樂影片有限公司訴北京時越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案可以視為使用“兜底權(quán)利”的實(shí)際案例。參見北京市第二中級人民法院(2008)二中民初字第10396 號民事判決書。。“兜底權(quán)利”的存在,可使我國在不修改立法的情況下,通過解釋將違反國際條約義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)排除,便于我國履行國際條約義務(wù)。

二、“兜底權(quán)利”的正當(dāng)性逐步喪失

“兜底權(quán)利”的存在確有一定理論與實(shí)踐依據(jù),體現(xiàn)出一定的合理性與正當(dāng)性。但是隨著我國對于著作權(quán)權(quán)利屬性的逐漸明確,“兜底權(quán)利”的法理基礎(chǔ)受到?jīng)_擊；實(shí)踐中對于著作權(quán)的修改也削弱了“兜底權(quán)利”存在的合理性。因此有必要站在當(dāng)下的時代背景中分析“兜底權(quán)利”留存的正當(dāng)性。

(一)“兜底權(quán)利”的設(shè)置有悖于著作權(quán)法定

自然權(quán)利理論對于著作權(quán)法中的某些制度具備說服力,比如作者的精神權(quán)利,并在很大程度上幫助了版權(quán)的合理性論證,但是版權(quán)的發(fā)展軌跡并未完全遵循自然權(quán)利的軌跡[12]。洛克的勞動理論過分簡單化了勞動與財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系,財(cái)產(chǎn)權(quán)需要解決的不僅是勞動與物的關(guān)系,更需要解決人與人之間的關(guān)系。對于有形物而言,當(dāng)有形物邊界無限大時,勞動理論難以劃定財(cái)產(chǎn)邊界。對于知識成果這類沒有實(shí)物形態(tài)的物而言, 這種劃界的困難就更加凸顯。并且勞動與物的混合也并不必然使人取得財(cái)產(chǎn)權(quán)。這就導(dǎo)致勞動理論無法解釋許多有價(jià)值的勞動成果不能作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)的原因,比如電話號碼簿等。這類顯然脫離自然狀態(tài)的東西并不能受到絕大多數(shù)國家著作權(quán)法的保護(hù)。

由于自然權(quán)利理論的不足,知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究后期出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法定論的主張。勞動理論的缺陷需要知識產(chǎn)權(quán)法定主義的介入,通過立法者“提升勞動的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定一系列的程序和要求來確定權(quán)利主體”[13]。知識產(chǎn)權(quán)是立法者對無形的利益空間的人為界定,是由法律賦予的一種支配性權(quán)利[14]。在法律規(guī)定上,表現(xiàn)為立法者積極設(shè)權(quán),通過規(guī)定權(quán)利人的行為范圍的方式明晰權(quán)利界限,比如我國著作權(quán)法第10條規(guī)定的1至16項(xiàng)權(quán)利類型[12]136。

知識成果的產(chǎn)生依托于“巨人的肩膀”,因此知識消費(fèi)具備公共性；知識成果的產(chǎn)生同樣依托于創(chuàng)作者的個人天賦,因此知識生產(chǎn)具備個體性。公共性與私權(quán)性的沖突使得“知識產(chǎn)權(quán)的持有帶有不正義色彩”[13]。知識成果中的抽象勞動無法量化,知識成果中的抽象勞動有多少來自于“巨人”又有多少來自于“個人”。知識成果僅能通過市場展現(xiàn)其價(jià)值,其價(jià)值多少來自于市場又有多少來自于制作者：市場因素對于知識成果的賦值與抽象勞動對其的賦值無法完全分離、量化。由此,立法者只能設(shè)立較為抽象的勞動標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)利劃分。這種抽象統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)就導(dǎo)致這種權(quán)利持有帶有一定的不正義性(權(quán)利人對于權(quán)利持有帶來的金錢利潤補(bǔ)償并不一定實(shí)質(zhì)基于其抽象勞動),因而,立法者需要進(jìn)行嚴(yán)格的制度設(shè)計(jì)以避免這種不正義性的擴(kuò)張。

著作權(quán)法的立法目的除了保護(hù)作者的著作權(quán),還需要“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播,促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”②參見《中華人民共和國著作權(quán)法(2020)》第1條。?；诖朔N立法目的,研究增設(shè)權(quán)利制度合理性時還需要考慮此種立法是否會增加社會福祉。研究尚未存在的新權(quán)利類型對社會福祉的影響是困難的。對知識產(chǎn)權(quán)的新使用方式的設(shè)權(quán)總會對社會公眾的利益產(chǎn)生一定損害。合理性需要比較的是此種設(shè)權(quán)增加的激勵作用與此種設(shè)權(quán)傷害的公眾利益的大小,兩者相加為正,即為社會福祉增加；相加為負(fù),則社會福祉降低。這種極難量化的“計(jì)算過程”如果由司法層面針對某個案件作出,勢必是片面的、不完善的。因而利益平衡的過程只能通過擁有較為完善程序的立法、修法來進(jìn)行,立法、修法中的各種制度可以保證考慮因素的完整性、利益辯論的充分性,使立法作出正確的選擇。

(二)開放式規(guī)定與“兜底權(quán)利”含義有異

對于權(quán)利類型,各國基本會采取列舉式規(guī)定以便適用,但各國對于列舉權(quán)利類型的作法存在一定差異。一些國家的法律首先賦予作者一般性、概括性的權(quán)利,然后在一般性、概括性的規(guī)則之下對該權(quán)利內(nèi)容分類進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定；另一些國家的法律則沒有一般性的、概括性的權(quán)利規(guī)定,對于每種權(quán)利的內(nèi)容作出詳細(xì)規(guī)定?？傮w而言,大陸法系國家偏向于綜合性的權(quán)利類型,英聯(lián)邦國家傾向于分散式規(guī)定[15]。

這兩種基本立法模式并不能涇渭分明地將各國著作權(quán)法體系分為封閉式和開放式。就第一種立法模式而言,某些國家比如德國,在一般性條款之后列舉部分特別需要注意(in particular)的權(quán)利類型。這樣的規(guī)定方式意味著德國后面列舉的權(quán)利類型并非對作者權(quán)的窮盡,并未完全限制作者權(quán)的范圍。第一種情況之下,還有一些國家在一般性條款之后窮盡地列舉所有能受到該國保護(hù)的作者權(quán)利類型。雖然這類國家規(guī)定作者享有利用作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利,但是同時也限制經(jīng)濟(jì)權(quán)利的范圍僅為本法律所列舉的幾類。就第二種立法模式而言,有些國家分散式列舉權(quán)利類型,但不對每種權(quán)利類型作嚴(yán)格定義,導(dǎo)致司法實(shí)踐中可以通過解釋將新的使用方式納入,比如美國。同種立法模式下,另一些國家列舉的權(quán)利類型則邊緣清晰,界限分明。

即使比較法上采取開放式規(guī)定的國家不在少數(shù)也不能直接推論“兜底權(quán)利”存在的合理性。大部分開放式規(guī)定與“兜底權(quán)利”的內(nèi)涵截然不同。以德國為代表的著作權(quán)立法模式下的一般性、概括性條款與我國著作權(quán)法下的著作權(quán)兜底條款具有不同含義。關(guān)于一般條款和法定類型權(quán)利的關(guān)系,雷炳德教授等在其新版《著作權(quán)法》中認(rèn)為司法無權(quán)任意承認(rèn)法定權(quán)利類型以外的無名使用權(quán),(法院)應(yīng)當(dāng)首先審查是否有相關(guān)法定權(quán)利類型；著作權(quán)法沒有明確規(guī)制的使用方式,不能簡單地基于一般條款而保留給作者[9]。雖然德國法的一般條款在一定程度上可以規(guī)制新的作品使用方式,但這種規(guī)制的前提是新使用方式可以通過解釋被明確規(guī)定的法定權(quán)利類型所涵蓋。從本質(zhì)上來說,這類“開放式”立法模式仍然符合著作權(quán)法定原則。以美國為代表的對類型化權(quán)利不做嚴(yán)格限定的立法模式與我國著作權(quán)法下的著作權(quán)兜底條款同樣具有不同內(nèi)涵。美國眾議院司法委員會在1909年版權(quán)法立法報(bào)告中申明美國版權(quán)法的立法不基于自然權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院同樣申明美國版權(quán)法從未賦予版權(quán)人完全控制所有可能的作品使用行為的權(quán)利①See Sony v. Universal City Studios, 464 U. S.417, 432-433 (1984).。依據(jù)上述案例與報(bào)告,美國版權(quán)法規(guī)定的作者權(quán)范圍僅限于法律明確規(guī)定的權(quán)利,司法并不可以依據(jù)自然權(quán)利理論創(chuàng)設(shè)出無限的作者使用權(quán)。

根據(jù)對WIPO成員國立法的統(tǒng)計(jì),大部分國家均采取封閉式立法,采取開放式立法的部分國家僅對各類權(quán)利的范圍進(jìn)行概括性規(guī)定,在這些國家中很大一部分國家對傳播權(quán)的權(quán)利范圍進(jìn)行概括規(guī)定。這些國家對于傳播權(quán)(communication to public)概括規(guī)定的原因可能在于傳播權(quán)是科技進(jìn)步下典型的作品新使用方式,并且這類使用方式還在不斷更新?lián)Q代(從原來的廣播到現(xiàn)在的網(wǎng)播)。此為技術(shù)中立態(tài)度下的立法手段,具備一定合理性,既具備一定的發(fā)展性又不至于突破絕對權(quán)法定原則的柵欄。像我國著作權(quán)法直接規(guī)定兜底權(quán)利的國家比例極低。除了上文列舉的幾個國家,在WIPO成員國中共有8個國家明確規(guī)定了兜底權(quán)利。從整體比例來看,明確規(guī)定兜底權(quán)利的國家少之又少,且這些國家的經(jīng)濟(jì)文化水平并不發(fā)達(dá),立法技術(shù)也不具顯而易見的先進(jìn)突出性,我國向這些國家學(xué)習(xí)的必要性值得商榷。在國際法視野上,其著作權(quán)權(quán)利類型均為封閉列舉式,未曾規(guī)定著作權(quán)兜底條款②除精神權(quán)利外,《伯爾尼公約》為作者設(shè)置了翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、表演權(quán)等權(quán)利,未設(shè)置“兜底權(quán)利”；WCT同樣也未要求締約方的法律設(shè)置任何兜底權(quán)利條款；歐盟的相關(guān)法律,比如《信息社會版權(quán)指令》也未要求成員國提供兜底著作權(quán)保護(hù)。See Berne Convention, Articles 8, 9, 11,11 bis, 11ter, 12. 14, 14ter. See WCT, Articles 6, 7, 8；See TRIPS, Articles 9.1, 10, 11. See European Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society (2001), Articles 2-4.?？傮w而言,比較法視野下的權(quán)利類型規(guī)定還是以封閉式為主,即使部分國家的規(guī)定具備一定開放性,也未曾突破著作權(quán)法定的原則。

(三)“兜底權(quán)利”為履行國際條約義務(wù)的無奈之舉

我國著作權(quán)法立法初期通常采用照搬國際條約條款的形式,這種立法模式會使立法落后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展[16]。2010年《著作權(quán)法》“廣播權(quán)”的定義是按照《伯爾尼公約》第11條“廣播和相關(guān)權(quán)”作出的較為狹窄的規(guī)定,并不包括初始有線傳播[2]63。在著作權(quán)法修改之前,WCT規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”無法被我國著作權(quán)法中的“廣播權(quán)”所完全涵蓋。“廣播和相關(guān)權(quán)”中的“廣播(broadcasting)” 僅指以無線方式傳送信號的行為,傳送方只包括無線電臺和電視,并不包括有線電視[17]。且廣播在英文中本身的含義就是通過無線電波遠(yuǎn)距離傳播聲音或者圖像和聲音,有線傳播并不被認(rèn)為是廣播的一種：無線傳播是任何公眾可以任意接收的,但有線傳播則需要公眾與有線傳播者訂立合同[2]63。但是《伯爾尼公約》仍然在第11條、第14條中對作品的有線傳播作出了規(guī)定,因此公約的規(guī)定仍暗含作者的有線傳播權(quán)。此后的WCT條約也進(jìn)一步明確了作者享有的這類權(quán)利。

毫無疑問如果有人采取有線方式對作品進(jìn)行傳播構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。實(shí)際上立法者在制定“廣播權(quán)”之時,已經(jīng)發(fā)現(xiàn)廣播權(quán)以及其他幾項(xiàng)權(quán)利類型無法規(guī)制初始有線傳播的情況[2]61?！恫疇柲峁s》已經(jīng)近50年沒有修訂,當(dāng)時的傳播技術(shù)已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求。我國在借鑒國際條約時已發(fā)現(xiàn)條約規(guī)定的過時之處仍然堅(jiān)持照抄《伯爾尼公約》的規(guī)定,不對“廣播權(quán)”進(jìn)行重新定義,而是利用“兜底權(quán)利”這一模糊不清的條款來解決這一問題。

如前文所述,著作權(quán)的存在并不基于自然權(quán)利理論,其為法定權(quán)利,應(yīng)當(dāng)遵循絕對權(quán)法定的原則,而“兜底權(quán)利”的存在實(shí)際上違背著作權(quán)的法理基礎(chǔ)。因此,“兜底權(quán)利”只應(yīng)在極端情況下進(jìn)行適用。我國加入國際公約前必然會對條約中規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行充分了解,在結(jié)合我國國情的情況下,綜合考慮是否需要成為條約的締約國。在這種情況下,我國對于國際條約給予締約國的最低標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)應(yīng)當(dāng)具備完善的認(rèn)知,這時國際條約中的“最低標(biāo)準(zhǔn)”得到立法者的認(rèn)可上升為法定權(quán)利。因此在《著作權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利與我國加入的國際條約的要求存在差距,可以用“兜底權(quán)利”去填補(bǔ)兩者之間的差距,以使我國對著作權(quán)的保護(hù)達(dá)到國際條約的要求,并避免出現(xiàn)“超國民待遇”[18]。但在這種情況下適用“兜底權(quán)利”實(shí)為無奈之舉,不得已而為之。好在新著作權(quán)法已經(jīng)對這一問題進(jìn)行修正,新著作權(quán)法第10條第11款的廣播權(quán)變更為“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”的行為。這一修改彌補(bǔ)了多年以來立法的漏洞,大大拓展了廣播權(quán)的規(guī)范范圍。

著作權(quán)法將初始有線傳播權(quán)利的類型化,納入廣播權(quán)的范疇,這一舉動會導(dǎo)致“兜底權(quán)利”無所適用。釋義者所謂的注釋權(quán)、整理權(quán)、制作錄音制片的權(quán)利等實(shí)際上都可以被前16項(xiàng)權(quán)利所囊括。而在16項(xiàng)權(quán)利類型以外可能出現(xiàn)的所謂新作品使用方式,如上文所述需要充分辯論其正當(dāng)性后才能將其納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍。實(shí)際上,無論是在各國的著作權(quán)法還是國際條約中,增加權(quán)利類型都需要這一過程。各國著作權(quán)法在修訂時經(jīng)常會增加新的權(quán)利內(nèi)容,如上文提到我國2000年修訂著作權(quán)法時增加的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。時代的發(fā)展必然會導(dǎo)致作品使用方式的變化,國際條約的修訂也會以此為中心展開討論,決定是否將某種新的作品使用方式納入作者權(quán)的保護(hù)范圍。各國立法者同樣也會在著作權(quán)法修訂中對此問題進(jìn)行深刻討論。法律修訂過程也是各方利益博弈的過程,每個新權(quán)利的誕生總會經(jīng)歷一段長時間的討論周期,在討論中利益各方會考慮這種新權(quán)利對一般公眾利益帶來的影響,考慮新權(quán)利對創(chuàng)作者的激勵作用等等。“兜底權(quán)利”的存在相當(dāng)于把利益權(quán)衡的過程下放到司法層面,讓法院僅憑個案進(jìn)行論證。這不僅不利于維護(hù)法律的嚴(yán)謹(jǐn)性與科學(xué)性,也會讓公眾無所適從。

綜上所述,我國著作權(quán)法的設(shè)立受到過多自然權(quán)利理論的干預(yù),“兜底權(quán)利”的存在違背了“絕對權(quán)法定”的原則。同時比較法視野下少有國家直接規(guī)定“兜底權(quán)利”保持制度彈性,大部分國家的作者權(quán)利體系是封閉式的；國際條約中也從未出現(xiàn)“兜底權(quán)利”這一概念與條款。并且在新著作權(quán)法頒布之后,我國對于作者權(quán)利的規(guī)定符合國際條約的義務(wù),“兜底權(quán)利”存在的必要性進(jìn)一步削弱。

三、“兜底權(quán)利”的適用引發(fā)較多問題

基于我國民法學(xué)的重要地位,在大民法環(huán)境之下法院通常將知識產(chǎn)權(quán)視為民事權(quán)益的一種,傾向于按照自然權(quán)學(xué)說來解釋知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則?！岸档讬?quán)利”存在為司法上依據(jù)自然權(quán)利創(chuàng)設(shè)新的使用權(quán)提供依據(jù)。然而“兜底權(quán)利”的弊端遠(yuǎn)不止在于違反絕對權(quán)法定原則：從實(shí)踐中可以看出“兜底權(quán)利”的存在會導(dǎo)致法院出現(xiàn)“同案不同判”的情況,產(chǎn)生著作權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)的混亂；同時法院可能會濫用“兜底權(quán)利”,把某些權(quán)利類型確定的行為均歸于“兜底權(quán)利”規(guī)制的范疇,使得“兜底權(quán)利”成為法律適用的“洼地”。

(一)“兜底權(quán)利”導(dǎo)致權(quán)利范圍不穩(wěn)定

“兜底權(quán)利”的存在會使得法院通過片面的利益權(quán)衡對所謂“權(quán)利人”的“權(quán)利”進(jìn)行保護(hù)。比如北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社案①參見重慶市渝中區(qū)人民法院(2013)渝中知民初字第108號民事判決書。,該案中法院認(rèn)為經(jīng)過獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的教科書屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品,教科書編者依法享有法律賦予的著作權(quán)。依據(jù)他人編著的教科書出版同步教輔資料,屬于對教科書著作權(quán)意義上的使用,應(yīng)征得教科書著作權(quán)人的同意,否則構(gòu)成侵權(quán)行為。

著作權(quán)法沒有明確規(guī)定依據(jù)他人編著的教科書出版同步教輔是否需要教科書著作權(quán)人的許可。法官對此分析認(rèn)為,允許他人根據(jù)自己編著的教科書出版同步教輔是教科書著作權(quán)人的一種重要財(cái)產(chǎn)權(quán),屬于“兜底權(quán)利”規(guī)制的范疇②參見北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)糾紛案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后訪問日期2021年3月16日。。法院在該案中進(jìn)行了利益權(quán)衡：編著教科書會耗費(fèi)大量人力、財(cái)力和物力,編著者需要利潤來補(bǔ)償其付出的投入；教科書著作權(quán)人享有根據(jù)自己編著的教科書出版同步教輔,或允許他人根據(jù)自己編著的教科書出版同步教輔并獲取報(bào)酬的權(quán)利,是這種補(bǔ)償?shù)恼?dāng)來源③參見北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)糾紛案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后訪問日期2021年3月16日。。

該案中的教輔依據(jù)原告的教材編寫,教輔書中的目錄標(biāo)題、章節(jié)內(nèi)容和體系結(jié)構(gòu)與教科書內(nèi)容完全相同,并且教輔書中也大量復(fù)制了該教材的內(nèi)容。事實(shí)上,本案中的教材屬于匯編作品,是匯編者把他人的文章以某種體例匯編在一起的智力成果。匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)與文字作品、美術(shù)作品等作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)不同,教材作為一本匯編作品,其獨(dú)創(chuàng)性不在于作品內(nèi)部的文字表達(dá)和遣詞造句(這些是原文章作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)),因此教輔書中復(fù)制的教材內(nèi)容并不能體現(xiàn)匯編者的表達(dá)。教材匯編者的表達(dá)體現(xiàn)為獨(dú)創(chuàng)性選擇和編排下的信息集合體。既然如此,只有未經(jīng)許可利用了匯編作品實(shí)質(zhì)性的表達(dá)——信息集合體中能夠體現(xiàn)匯編者獨(dú)創(chuàng)性選擇和編排的相當(dāng)體量后才構(gòu)成對于匯編作品的侵權(quán)。教輔書中的目錄標(biāo)題本身不是匯編作品,而是思想的體現(xiàn)；章節(jié)內(nèi)容同樣也并非匯編者的實(shí)質(zhì)性表達(dá)而是原文章作者的表達(dá)。除非教輔書中基本復(fù)制了教材中的文章/信息集合體,達(dá)到實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)時被告才構(gòu)成侵權(quán)。該案的事實(shí)內(nèi)容在判決書中并未完全明晰,但即使是最后那種情況,法院也應(yīng)當(dāng)依據(jù)案情判定被告侵犯原告的復(fù)制權(quán)或者改編權(quán)。如果被告不涉及實(shí)質(zhì)性復(fù)制教材中的信息集合體,那么被告的行為至少并不受原告的著作權(quán)控制。

此案中的法官并未意識到知識產(chǎn)權(quán)的特性,而是將知識產(chǎn)權(quán)視為民事權(quán)益的一種,按照自然權(quán)利理論來解釋知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則,認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)作品的所有使用行為：“教輔對教科書的使用屬于哪類使用行為是第二位的因素,第一位的因素是教輔在編寫時是否使用了教科書……如果使用了,又不屬于合理使用或者法定許可使用……未經(jīng)過(權(quán)利人)許可,就是侵權(quán)使用?！雹軈⒁姳本┦腥蕫劢逃芯克V重慶出版社有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)糾紛案 (FBM-CLI-C-1795459),https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3314ac99d267b0197d2c62c348d302899bdfb.html,最后訪問日期2021年3月16日。法官認(rèn)為著作權(quán)應(yīng)當(dāng)覆蓋所有作品使用行為,只要這種使用確實(shí)造成了“權(quán)利人”的損失,著作權(quán)法不對“權(quán)利人”進(jìn)行保護(hù)顯失公平,即可將其納入著作權(quán)的“兜底權(quán)利”規(guī)制之中。本案很好說明了法院在針對個案進(jìn)行利益平衡考慮時的不充分、不完全,也表現(xiàn)出法院在判案時對于權(quán)利類型的創(chuàng)新沖動。

(二)“兜底條款”引起法律適用的錯誤

從“教科書”案法官的說理來看,在法院審理案件的過程中,如果遇到可能引起爭議的行為或難以判定性質(zhì)的行為的疑難案件時,法官可能傾向于適用“兜底權(quán)利”條款。這樣做的好處在于：法院只需要簡單論證從將可能受其他類型化著作權(quán)——如復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)等規(guī)制的行為乃至不可能構(gòu)成侵權(quán)的行為納入“兜底權(quán)利”規(guī)制的范圍。這種向“兜底權(quán)利”逃逸的裁決會導(dǎo)致很多“同案不同判”的情況。

筆者曾檢索法院適用第10條第1款第17項(xiàng)“兜底權(quán)利”條款的案例,除用該條款控制非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播案件外,法院會用“兜底權(quán)利”控制使用點(diǎn)唱設(shè)備向客戶提供作品的行為①參見北京市石景山區(qū)人民法院(2014)石民初字第4860號民事判決書。有學(xué)者曾檢索2010～2018年涉及“兜底權(quán)利”的99份有效判決書,其中有3份關(guān)于“KTV點(diǎn)唱行為”的判決書中適用兜底條款保護(hù)著作權(quán),參見王一璠《著作權(quán)權(quán)利“兜底”條款的解釋適用——基于398 份裁判文書的類型化》,載《中國出版》2019年第23期。。使用點(diǎn)唱設(shè)備提供作品的行為應(yīng)當(dāng)受到放映權(quán)或者表演權(quán)的控制,但是有法院怠于對此類行為進(jìn)行分析,草草論證后便用“兜底權(quán)利”進(jìn)行規(guī)制。

實(shí)踐中這種怠于將侵權(quán)行為適用類型化權(quán)利進(jìn)行規(guī)范的例子并不少,比如被告未經(jīng)權(quán)利人許可在網(wǎng)上使用美術(shù)作品,法官以“兜底權(quán)利”條款為依據(jù)判被告侵權(quán)②參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書,(2012)深南法知民初字第827號。。被告在網(wǎng)絡(luò)上傳播原告的美術(shù)作品,符合交互式傳播的特征,顯然是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為,法院在沒有論證這一行為是否侵犯原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下,直接適用“兜底權(quán)利”規(guī)制。這會導(dǎo)致在實(shí)踐中,相同的行為觸犯不同的權(quán)利類型,導(dǎo)致著作權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)的混亂,增加判案的不確定性。

除此以外,法院也會利用“兜底權(quán)利”來維護(hù)權(quán)利人的“獲得報(bào)酬權(quán)”③參見山東省高級人民法院(2008)魯民三終字第118號民事判決書。2010～2018年涉及“兜底權(quán)利”的99份有效判決書中有13份判決書的中適用兜底條款保護(hù)“獲得報(bào)酬權(quán)”,同樣參見王一璠《著作權(quán)權(quán)利“兜底”條款的解釋適用——基于398 份裁判文書的類型化》,載《中國出版》2019年第23期。。但獲得報(bào)酬權(quán)并非是一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利,而是依附于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利而存在的。作者享有這些經(jīng)濟(jì)權(quán)利,能夠通過這些經(jīng)濟(jì)權(quán)利控制他人的行為,自然也能從經(jīng)濟(jì)權(quán)利中獲取報(bào)酬。我國著作權(quán)法并未對每一條經(jīng)濟(jì)權(quán)利規(guī)定其存在獲得報(bào)酬的權(quán)利,并不意味著作者不能從中獲得報(bào)酬。但是立法的省略卻導(dǎo)致司法對于這個問題產(chǎn)生疑問。在容易產(chǎn)生爭論的問題上,法院偏向于采取“安全”的做法：與其將某種行為通過精密論證歸入某類類型化權(quán)利中(存在論證錯誤的風(fēng)險(xiǎn)),倒不如為了保證判例的無爭議性適用“兜底權(quán)利”進(jìn)行規(guī)制。

“兜底權(quán)利”的存在不僅會導(dǎo)致法院出現(xiàn)“同案不同判”的情況,產(chǎn)生著作權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)的混亂,法院還會為了判例的“安全”濫用“兜底權(quán)利”,把某些權(quán)利類型確定的行為全部放到“兜底權(quán)利”這個“大雜燴”中。這就使得“兜底權(quán)利”成為法律適用的“洼地”。

四、結(jié)語

我國的著作權(quán)立法,無論是法律還是條例,從頒布至今,修訂次數(shù)屈指可數(shù)。反觀德國,德國的著作權(quán)法雖然在修訂速度上落后于英國、法國和美國,但其基本保持較高頻率的修訂,具備與時俱進(jìn)的創(chuàng)新精神。日本同樣也保持較高的修法頻率,在1989年到2009年20年間就修訂了19次著作權(quán)法。我國著作權(quán)法的第三次修訂固然有其進(jìn)步之處,但其中保留“兜底權(quán)利”的規(guī)定說明我國著作權(quán)的立法仍然存在一定不足和進(jìn)一步修訂的必要。我國可借鑒德國、日本等國家的經(jīng)驗(yàn)通過積極修法的方式來應(yīng)對版權(quán)領(lǐng)域的新問題,而不是通過“兜底權(quán)利”的設(shè)立將問題轉(zhuǎn)移至司法層面來解決。

“兜底權(quán)利”的保留給我國司法實(shí)踐遺留了很大的問題。但著作權(quán)法的修訂剛剛完成,短時間內(nèi)這種現(xiàn)狀無法改變。因此在司法適用中對于“兜底條款”的適用需要保持警惕,嚴(yán)格限定其使用范圍。只有在極端情況下,窮盡類型化權(quán)利后才能考慮“兜底權(quán)利”。比如著作權(quán)法增加“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”前的“王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)通訊”案,法院曾經(jīng)以兜底條款保護(hù)交互式傳播④參見北京海淀區(qū)法院(1999)海(知)初字第556號民事判決書。。再比如在原“廣播權(quán)”無法規(guī)制初始有線傳播的情況下,“央視國際網(wǎng)絡(luò)訴上海聚力傳媒”案中法院以兜底條款保護(hù)網(wǎng)絡(luò)直播⑤參見上海浦東新區(qū)法院(2013)浦民三(知)初字第241號民事判決書。。司法在“兜底權(quán)利”的適用上只有保持“惰性”,才能穩(wěn)定著作權(quán)法保護(hù)的作 者權(quán)利范圍,保持法律的穩(wěn)定性。