侯國(guó)文

（華北水利水電大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450000）

論證無(wú)處不在。在生活中，我們辯論的過(guò)程需要論證；在司法實(shí)踐中，法院要對(duì)判決和裁定的合理性、合法性進(jìn)行論證。人之所以論證，是因?yàn)槿司哂欣硇浴Ｔ囅胍幌?，一個(gè)無(wú)理性的人去說(shuō)服他人相信自己的某一觀點(diǎn)，那他極大可能使用非法的方式，如暴力、威脅、脅迫、欺騙等方式。既然是論證，那么肯定會(huì)有人對(duì)你的論證提出疑問(wèn)，假設(shè)每個(gè)提出疑問(wèn)者都有充足的理由，那么這個(gè)論證將會(huì)無(wú)限循環(huán)下去［1］。因此，每一位論證著都應(yīng)該從“正確”的起點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行論證。

為了找到“正確”的起點(diǎn)，并且理性的論證，法律論證理論慢慢地出現(xiàn)了，有一句名言叫做“法律即理性”，論證的過(guò)程就是參與者相互對(duì)話的過(guò)程，而這個(gè)過(guò)程的好壞直接決定著論證的結(jié)果，而這個(gè)過(guò)程的好壞就屬于法律意義上的論證及程序的設(shè)定問(wèn)題了。

一、法律論證的含義

想要理解法律論證的含義，我們首先要了解推理的含義。推理有兩層含義：第一層含義是指從前提推出一個(gè)結(jié)論；第二層含義是指證明由前提推出結(jié)論的這一過(guò)程中的合理性，即論證。當(dāng)然了，這并不意味著推理和論證是包含與被包含關(guān)系，推理和論證不能夠混為一談。

論證運(yùn)用到了法律領(lǐng)域就出現(xiàn)了“法律論證”一詞。法律論證是指通過(guò)一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見(jiàn)、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說(shuō)和法律決定的正確性與正當(dāng)性的活動(dòng)。為了更清晰地理解法律論證的含義，我們可以按照論證主體來(lái)對(duì)其進(jìn)行分類(lèi)。按照論證主體我們可以將法律論證分為廣義的法律論證和狹義的法律論證。廣義的法律論證又可以分為立法論證和司法論證。立法論證是指立法機(jī)關(guān)對(duì)其指定的法律法規(guī)等的合理性進(jìn)行論證；司法論證是指法院對(duì)其判決的合理性進(jìn)行論證。狹義的法律論證主體是指法官和當(dāng)事人，法官要對(duì)其判決理由進(jìn)行論證，而當(dāng)事人要對(duì)其舉證和辯論內(nèi)容進(jìn)行論證，即盡最大的努力去說(shuō)服法官。

由此我們可以發(fā)現(xiàn)，法律論證的側(cè)重點(diǎn)在于“使他人信服”，或者說(shuō)“使人可接受”，而這一點(diǎn)可以說(shuō)是法律論證的核心，我們稱之為法律論證的目的［2］。

二、法律論證的目的

論證最主要的就是要去證明自己的看法是正確的，即“使他人信服”，或者說(shuō)“使人可接受”。而法律論證最直接的目的就是“擇優(yōu)”。立法機(jī)關(guān)的擇優(yōu)是得出能普遍適用且最合理的法律法規(guī)，即能給國(guó)家和人民帶來(lái)最大的利益，并且國(guó)家和人民都普遍認(rèn)同；司法機(jī)關(guān)的擇優(yōu)是得出最佳的判決，筆者認(rèn)為這個(gè)“最佳”的側(cè)重點(diǎn)是“名”和“罰”，“名”是指罪名要是最佳的，“罰”是指刑罰處罰、行政處罰、民事賠償?shù)纫焦液侠恚粚?duì)于法官的“擇優(yōu)”則是對(duì)所寫(xiě)判決理由的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行論證；對(duì)于當(dāng)事人的“擇優(yōu)”則是指如何去說(shuō)服法官。

在司法實(shí)踐中，我們常見(jiàn)兩方面的問(wèn)題：一是部門(mén)法之間的“擇優(yōu)”問(wèn)題，我們?cè)O(shè)立的有上位法優(yōu)于下位法制度、新法優(yōu)于舊法制度、特別法優(yōu)于普通法制度；二是公權(quán)力的行使者如何證明自己的做法是正確的，對(duì)此，我們頒布并制定了程序法，如民事訴訟法、刑事訴訟法和行政法中的行政訴訟法。

由此可見(jiàn)，法律論證的目的是“擇優(yōu)”，而為了達(dá)到“擇優(yōu)”的目的，我們要設(shè)立法律論證的規(guī)則。

三、法律論證的規(guī)則

法律論證的規(guī)則，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是如何去實(shí)現(xiàn)法律論證“擇優(yōu)”的目標(biāo)。此處主要涉及三個(gè)問(wèn)題：一是“正確”的標(biāo)準(zhǔn)；二是達(dá)致“正確”的方式；三是達(dá)致“正確”所欲遵循的論證規(guī)則。這三個(gè)問(wèn)題將法律論證規(guī)則和法律論證目的進(jìn)行了串聯(lián)。

（一）“正確”的標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，“正確”的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)現(xiàn)“擇優(yōu)”的前提和基礎(chǔ)。

“正確”的標(biāo)準(zhǔn)也就是大眾普遍的看法，即形成“共識(shí)”。論證的過(guò)程它不一定是真的正確，但卻可以使人們?cè)谝欢ǚ秶鷥?nèi)接受公平的解決方案，同時(shí)這個(gè)普遍的看法受職業(yè)或其他因素的影響。

學(xué)者葛洪義認(rèn)為，按照社會(huì)生活中的習(xí)慣和法律制度來(lái)判斷對(duì)錯(cuò)，并不是由客觀真理所決定的，而是由大眾普遍的看法所決定的，即“共識(shí)”。比如說(shuō)律師為殺人犯作非死刑辯護(hù)，此時(shí)律師的標(biāo)準(zhǔn)是盡最大的努力去說(shuō)服法官不判決執(zhí)行死刑，而法官和當(dāng)事人之外的群體的絕大多數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以“殺人者償命”為標(biāo)準(zhǔn)。

（二）達(dá)致“正確”的方式

筆者認(rèn)為，達(dá)致“正確”的方式是得到“正確”的標(biāo)準(zhǔn)的方法

達(dá)致“正確”的方式是指以客觀事實(shí)（并不一定是“正確”的標(biāo)準(zhǔn)）為起點(diǎn)，然后逐步形成大眾普遍看法，即“共識(shí)”的一個(gè)機(jī)制。這個(gè)機(jī)制要保證參與人能夠公平公正的參與決策。

達(dá)致“正確”的方式這一機(jī)制最重要的應(yīng)當(dāng)是參與者的理性論證。如法院審理一件故意殺人案，此時(shí)，犯人的律師應(yīng)當(dāng)是盡最大努力為其減輕量刑進(jìn)行論證，公訴人可能是要求判處死刑進(jìn)行論證，此時(shí)，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，其應(yīng)當(dāng)是處于中立，此時(shí)的法官能更好地體現(xiàn)理性辯論，法官應(yīng)當(dāng)清楚地了解，對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，其減輕量刑的辯護(hù)是律師“正確”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于公訴人來(lái)說(shuō)，主張“殺人者償命”是其和廣大群眾的“正確”的標(biāo)準(zhǔn)。

“共識(shí)”并不意味著真理，但如果形成共識(shí)的機(jī)制沒(méi)有理性論證這一“地基”，那就更加難以保證“共識(shí)”的正確性。我們只有先打好理性辯論這一“地基”，讓論證者能夠充分、平等的發(fā)表自身的看法，這樣才能更大程度上實(shí)現(xiàn)正確的“共識(shí)”。

（三）達(dá)致“正確”所需遵循的論證規(guī)則

筆者認(rèn)為，達(dá)致“正確”所需遵循的論證規(guī)則是對(duì)“正確”的標(biāo)準(zhǔn)和達(dá)致“正確”的方式的一種保障。我們有了得出大眾普遍看法（“正確”的標(biāo)準(zhǔn)）的形成機(jī)制，那么我們就可以通過(guò)這種機(jī)制得出我們的大眾普遍看法（“正確”的標(biāo)準(zhǔn)），即“共識(shí)”，然后達(dá)到“擇優(yōu)”的目的。因此我們要設(shè)立規(guī)則，也就是程序來(lái)進(jìn)行實(shí)現(xiàn)和保障，學(xué)界稱為達(dá)致“正確”所需遵循的論證規(guī)則。

這些規(guī)則有很多，如法庭辯論規(guī)則、司法決定形成規(guī)則、起訴規(guī)則、上訴和申訴規(guī)則等等。我們可以說(shuō)達(dá)致“正確”所需遵循的論證規(guī)則是得到“正確”的標(biāo)準(zhǔn)的保障。

達(dá)致“正確”所需遵循的規(guī)則既然是作為一個(gè)保障的作用，那么這個(gè)機(jī)制就要去保障法律論證本身的合理性，這也是學(xué)界的通?？捶?，即建立一個(gè)法律論證規(guī)則體系去保障法律論證的合理性。如罪刑法定原則要求罪名為大前提，行為為小前提，然后得出結(jié)論，但罪名的合理性我們可以一直追溯到憲法的規(guī)定：“全國(guó)人大可以制定刑與罰”，問(wèn)題在于，憲法的規(guī)定合理性也需要來(lái)論證，那么就出現(xiàn)了高于法律，即法律之上的規(guī)則。筆者認(rèn)為，此處法律之上的規(guī)則以道德為主，道德是多元的，不是法律規(guī)定而是各種因素綜合在一起逐漸在某一區(qū)域內(nèi)形成的“共識(shí)”，如宗教信仰等。當(dāng)我們把道德問(wèn)題納入法治的軌道上來(lái)討論，就可以用一種程序化的方式來(lái)論證其合理性。除此之外，通過(guò)這個(gè)舉例，我們還可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)重要的問(wèn)題，那就是“明希豪森三重困境”理論中的無(wú)限倒退，以致無(wú)以確立任何論證根基的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，結(jié)束論證的機(jī)制也應(yīng)當(dāng)是建立的，而從根本上來(lái)講，這還是一個(gè)如何建立規(guī)則的問(wèn)題，這些問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是程序建立過(guò)程中所考慮到的，同樣還能從側(cè)面反映出程序追求效率的原則。

四、總結(jié)

法律論證理論很早就在歐美等國(guó)家流行開(kāi)來(lái)，而在我國(guó)研究者很少，我們打開(kāi)知網(wǎng)也能看到關(guān)于法律論證理論方面的文獻(xiàn)期刊并不多。厘清法律論證目的和規(guī)則之間的邏輯關(guān)系、法律論證規(guī)則之間的邏輯關(guān)系，對(duì)于我們學(xué)習(xí)和理解法律論證有著極佳的輔助作用。

綜上所述，我們可以得出法律論證目的和規(guī)則的內(nèi)部邏輯關(guān)系為：法律論證最主要的目的就是為了“擇優(yōu)”，而為了達(dá)到這一目的我們需要形成大眾的普遍看法（“正確”的標(biāo)準(zhǔn)），而形成這一看法我們需要有方法（達(dá)致“正確”的方式）和保障（達(dá)致“正確”所需遵循的論證規(guī)則）。其中，標(biāo)準(zhǔn)不一定是正確的；方式要以理性論證為“地基”；保障要考慮道德和無(wú)限倒退的問(wèn)題。