賴俊斌

（重慶市渝中區(qū)人民檢察院，重慶 400010）

最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2005〕8號）（下文簡稱《兩搶意見》）雖然規(guī)定了搶劫罪犯罪形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但是在理論上仍存在爭議，司法實踐也難以貫徹到底。因此，有必要重新明確搶劫罪既未遂形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

一、既未遂形態(tài)區(qū)分理論概述

我國刑法以犯罪未得逞作為未遂與既遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主觀色彩比較濃厚，因此，關(guān)于犯罪未得逞的界定，存在犯罪結(jié)果說、犯罪目的說和犯罪構(gòu)成要件說之間的爭論。①犯罪結(jié)果說認(rèn)為犯罪未得逞是指犯罪行為沒有發(fā)生法律規(guī)定的危害后果；犯罪目的說認(rèn)為犯罪未得逞是指沒有達(dá)到行為人所追求的惡意目的；犯罪構(gòu)成要件說認(rèn)為犯罪未得逞是指犯罪行為沒有齊備犯罪構(gòu)成的全部要件。本文認(rèn)為采用“構(gòu)成要件齊備說”的觀點能夠全面地區(qū)分出所有故意犯罪類型的既遂與未遂形態(tài)，而且兩者的區(qū)分只與構(gòu)成要件要素是否齊備有關(guān)，特別是與構(gòu)成要件的結(jié)果是否發(fā)生相關(guān)，而與責(zé)任無關(guān)，所以“構(gòu)成要件齊備說”較“犯罪構(gòu)成要件齊備說”更為嚴(yán)謹(jǐn)。需要注意，不同犯罪類型的客觀構(gòu)成要件要素是不同的，需要區(qū)別對待，確定影響既遂與未遂的“結(jié)果”要素是什么；對于構(gòu)成要件全部要素齊備的理解，重點是關(guān)注“行為是否著手”“行為是否造成后果或產(chǎn)生危險”這樣的客觀要素是否齊備，而非檢視所有的主客觀要素是否齊備；如果一個犯罪行為被認(rèn)定為完成形態(tài)，則不可能再被轉(zhuǎn)化為未完成形態(tài)，否則就不能認(rèn)定構(gòu)成既遂。

二、取得型財產(chǎn)罪既未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

（一）構(gòu)成要件齊備說與法益觀的統(tǒng)一

法益影響故意犯罪形態(tài)的認(rèn)定。②張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：348.法益說主張，以是否侵犯法益作為既未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。財產(chǎn)犯罪是故意犯罪，因此，明確侵犯財產(chǎn)罪的保護(hù)法益是什么，確認(rèn)財產(chǎn)法益是否被侵犯，是區(qū)分既遂與未遂的前提與標(biāo)準(zhǔn)。站在構(gòu)成要件齊備說的立場，認(rèn)定侵犯財產(chǎn)罪的既遂與否，以是否齊備構(gòu)成要件結(jié)果要素為區(qū)分標(biāo)志。侵犯財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件結(jié)果是使被害人遭受財產(chǎn)損失③張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2016：938.，從這個意義上講，構(gòu)成要件齊備說與法益說得出的結(jié)論一致，即以被害人是否遭受財產(chǎn)損失作為區(qū)分侵犯財產(chǎn)罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，既適用于侵犯單一法益的財產(chǎn)犯罪，也適用于侵犯復(fù)合法益的財產(chǎn)犯罪。

（二）以取得說作為判斷財物損失與否的標(biāo)準(zhǔn)

我國的財產(chǎn)犯罪分為取得型、挪用型、毀壞型三大類。搶劫罪屬于取得型財產(chǎn)犯罪，因此針對取得型財產(chǎn)罪的既未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)展開討論。取得型財產(chǎn)罪是非法占有他人財物的犯罪。被害人是否遭受財物損失，應(yīng)以是否被行為人所占有為判斷基準(zhǔn)。行為人排除被害人對財物的占有，從而建立起新的占有關(guān)系，即認(rèn)定被害人遭受了財物損失，此時犯罪行為已完成。關(guān)于取得型財產(chǎn)罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有多種學(xué)說，失控說和取得說為多數(shù)學(xué)者所贊賞，其中，取得說是理論通說。④以盜竊罪為例，有四種學(xué)說：接觸他人時為既遂（接觸說）；他人占有被排除，財物的占有由行為者或者第三者取得時為既遂（取得說）；財物有場所的轉(zhuǎn)移時為既遂（轉(zhuǎn)移說）；財物在安全的場所被隱匿時為既遂（隱匿說）。盜竊罪本質(zhì)上是奪取占有的犯罪，只要行為人取得（控制）了財物，就是盜竊既遂。周光權(quán).刑法各論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：120；張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2016：963.司法實踐也多以取得說作為裁判準(zhǔn)則。本文認(rèn)為，對于取得型財產(chǎn)犯罪的既遂認(rèn)定，應(yīng)以是否取得（控制）財物為標(biāo)準(zhǔn)。這里的取得，必須是行為人對財物建立了實際控制并可以自由支配的關(guān)系，并且這種事實支配關(guān)系是不可逆。

三、搶劫罪既未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

（一）以是否侵犯主要法益作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

“關(guān)于搶劫罪的客體的具體內(nèi)容，我國刑法理論一般認(rèn)為是復(fù)雜客體，即除侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利外，同時還侵犯他人人身權(quán)利。”①沈志民.搶劫罪論［M］.長春：吉林人民出版社，2005：49.在侵犯復(fù)合法益犯罪的場合，以何種法益受到侵害作為既遂標(biāo)準(zhǔn)就成了問題。本文認(rèn)為，對于侵犯復(fù)合法益的犯罪，應(yīng)以主要法益是否遭受現(xiàn)實侵害作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。在侵犯復(fù)合法益犯罪的場合，若要求多種法益同時遭受實害或危險才認(rèn)為齊備了結(jié)果要素，則限縮了犯罪既遂的成立范圍，不利于保護(hù)法益。

（二）搶劫罪的主要保護(hù)法益是財產(chǎn)利益

搶劫罪侵犯人身權(quán)益和財產(chǎn)利益雙重法益。關(guān)于搶劫罪的雙重客體哪一種是主客體，有三種不同觀點②第一種觀點認(rèn)為，公私財產(chǎn)權(quán)利是搶劫罪的主要客體；第二種觀點認(rèn)為，公民人身權(quán)利是搶劫罪的主要客體；第三種觀點認(rèn)為，對搶劫罪的兩款規(guī)定應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，公私財產(chǎn)權(quán)利是《刑法》第二百六十三條前半段的主要客體，公民人身權(quán)利是《刑法》第二百六十三條后半段的主要客體。第一種觀點為通說，后兩種觀點為少數(shù)說。趙秉志.侵犯財產(chǎn)罪［M］.北京：中國人民公安大學(xué)，2002：48.。認(rèn)為搶劫罪的主要保護(hù)法益公私財產(chǎn)是通說觀點，也是本文所主張的。主要理由在于：“首先，我國刑法分則的體系是以對犯罪的分類為基礎(chǔ)的，搶劫罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章中，其對財產(chǎn)權(quán)利的侵犯決定了其與該章中其他侵犯財產(chǎn)罪具有共同危害本質(zhì)，只是因其手段行為侵犯了人身權(quán)利，決定了其危害程度比后者更嚴(yán)重。其次，從手段行為與目的行為的關(guān)系看，行為人的主要目的是非法占有公私財物，侵犯人身權(quán)利的手段只是為上述目的服務(wù)的。搶劫行為的目的是侵犯財產(chǎn)利益，《刑法》規(guī)定搶劫罪首要保護(hù)的也是財產(chǎn)利益。從世界各國刑法對搶劫罪的設(shè)定可知，絕大多數(shù)國家均將本罪歸為侵犯財產(chǎn)犯罪中，可見主要保護(hù)的還是財產(chǎn)利益。

四、對司法解釋的質(zhì)疑

從《兩搶意見》第十條的規(guī)定，可以解讀出，對于只有侵犯人身權(quán)利未劫取到財物的情形，要求侵犯人身權(quán)利所造成的后果必須達(dá)到造成他人輕傷以上才能認(rèn)定既遂，只造成輕微傷以下的人身損害后果只能認(rèn)定未遂。

關(guān)于此規(guī)定，有兩點疑問：一是司法解釋既然認(rèn)為侵犯人身權(quán)利是與侵犯財產(chǎn)權(quán)利并重的客體，規(guī)定侵犯了人身權(quán)利也可以作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，為何要以造成輕傷以上后果作為分界線呢？若是以故意傷害罪的入罪條件“造成他人輕傷以上后果”為參考，則無法解釋搶劫罪的法定刑卻高于故意傷害罪。如果考慮搶劫行為還對財產(chǎn)法益造成了危險這一因素，那么對人身損害的程度是否可以降低為“輕微傷”即可，如在尋釁滋事罪入罪要件中就把“致一人以上輕傷和致兩人以上輕微傷”都作為情節(jié)惡劣的情形。如果按照本條規(guī)定，搶劫致兩人以上輕微傷又沒有劫取到財物的，只能作未遂處理，顯然考慮不夠周到。二是對情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯區(qū)分確定既未遂的標(biāo)準(zhǔn)缺乏法理上的根據(jù)。在同一罪名中，情節(jié)加重和結(jié)果加重均作為法定加重犯予以并列規(guī)定，卻以兩種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪形態(tài)，不符合體系性解釋原理。一個犯罪的既未遂形態(tài)應(yīng)以基本構(gòu)成犯所決定，加重犯的犯罪形態(tài)認(rèn)定是以基本構(gòu)成犯為前提的，既然基本構(gòu)成犯有未完成形態(tài)，結(jié)果加重犯當(dāng)然也有未遂形態(tài)。如周光權(quán)教授指出：“這一解釋可能沒有考慮立法上將搶劫罪列入侵犯財產(chǎn)罪的事實，也沒有考慮結(jié)果加重犯可能存在未遂的理論，是否合理，還有疑問?！雹壑芄鈾?quán).刑法各論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：105.其次，如果認(rèn)為結(jié)果加重犯沒有未遂形態(tài)，則對搶劫未劫取財物但致人重傷的行為只能處以十年以上刑罰，而故意傷害罪致人重傷最低刑期可低至三年、最高也只到十年，與他罪相比處罰過重。

“在復(fù)雜客體犯罪中，應(yīng)以主要客體是否受到實際損害為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。”④張述元.最高人民法院刑事審判第四庭編著.辦理搶劫刑事案件指導(dǎo)全書［M］.北京：法律出版社，2018：57.這是最高人民法院區(qū)分侵犯復(fù)合法益犯罪及未遂的標(biāo)準(zhǔn)，但在司法解釋中又認(rèn)為搶劫罪的保護(hù)法益沒有主次之分，邏輯上不能貫通。本文認(rèn)為《兩搶意見》第十條的規(guī)定之所以存在上述問題，根本原因在于將次要法益——人身權(quán)利是否受到損害作為既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。若采取取得財物說，則在認(rèn)定基本構(gòu)成犯和加重犯既遂問題上不會產(chǎn)生雙重標(biāo)準(zhǔn)，也能保持罪刑相均衡。