哈 昕

（鄭州市黃河公證處，河南 鄭州 450003）

目前，在中國有超過一半的死者財(cái)產(chǎn)都是由公證員處理的。可以說，繼承公證在各個(gè)公證機(jī)構(gòu)所辦理業(yè)務(wù)中的比重是相當(dāng)大的。一般而言，通過公證機(jī)構(gòu)處理的都是繼承法律關(guān)系較為簡單并且明確的業(yè)務(wù)。然而，一段時(shí)間之前，一位朋友的咨詢讓筆者產(chǎn)生了困惑，如果法定繼承人中存在一個(gè)失蹤的人，繼承公證還能夠辦理嗎？公證處又應(yīng)該如何幫助咨詢?nèi)私鉀Q問題呢？

朋友咨詢的事情是這樣的：C的父親A、母親B先后去世了，A和B總共生育有3個(gè)兒子：C、D和E，A和B的父母均先于其去世，家人多年聯(lián)系不上D，目前D下落不明?，F(xiàn)在登記在A名下的一套房產(chǎn)想辦理繼承過戶。C來咨詢，這件事如何處理？

雖然《公證法》和《公證程序規(guī)則》為辦理繼承公證提供了指導(dǎo)性的幫助，但仍有一些不盡如人意之處。朋友的咨詢，讓筆者產(chǎn)生了困惑，這種情況還能否通過公證處理嗎？處理的方式又該是如何呢？

針對這個(gè)咨詢，本人進(jìn)行了梳理，對所涉及的問題進(jìn)行分析。

一、這種情況能否辦理公證問題和申請人是否適格問題

有觀點(diǎn)認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)可以通過刊登公告的方式告知繼承人在一定期限內(nèi)前往公證處辦理遺產(chǎn)公證事宜［1］。然而本人認(rèn)為，公證處直接通過刊登公告用以通知繼承人前來辦理繼承公證的方式并不適宜。公證機(jī)構(gòu)作為根據(jù)《公證法》設(shè)立的行使公證職能的證明機(jī)構(gòu)，主動刊登廣告通知繼承人，與公證機(jī)構(gòu)的職能并不相符。刊登廣告的主體以被繼承人的家屬為宜。另一方面，刊登公告通知的期限不會很長，一般為幾個(gè)月的時(shí)間，所刊登的報(bào)刊選擇范圍也不大。這樣較短的期限和通知方式對于一個(gè)長期失蹤的人來說，有失合理性。本人認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)在正式受理繼承公證申請之前需要一定的前置程序。

根據(jù)《公證法》第二十八條的規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)辦理公證，需要審查當(dāng)事人的身份。根據(jù)上述案例的情況，失蹤人員D作為被繼承人A和B的兒子，成為申辦繼承權(quán)公證的申請人是合乎情理的，但是，同時(shí)，D作為一位長期失蹤人員，他的哥哥C和弟弟E并不能在申辦繼承公證的時(shí)候明確此人目前的狀況，甚至不能提供D目前明確而有效的身份信息，比如公證機(jī)構(gòu)一般要審核的身份證、居民戶口簿等相關(guān)證明身份的材料［2］。如此一來，公證機(jī)構(gòu)在無法明確作為申請人的D的個(gè)人相關(guān)信息的情況下，不宜直接受理。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，相關(guān)利害關(guān)系人可以通過法院的宣告失蹤程序，將該自然人宣告為失蹤人，然后設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人管理該失蹤人的繼承份額。然而本人認(rèn)為，如果針對失蹤人本人自身的財(cái)產(chǎn)，那么宣告失蹤后設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人的方式有其合理性。然而，失蹤人員是作為繼承人的身份存在的，繼承權(quán)是一種同時(shí)具有人身屬性和財(cái)產(chǎn)屬性的權(quán)利，財(cái)產(chǎn)代管人可以對失蹤人自身財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，但是不能代替失蹤人員做出明確的繼承或者放棄繼承的意思表示。所以本人認(rèn)為，在這種情況下，直接將宣告死亡程序作為受理繼承權(quán)公證的前置程序更加合理。

根據(jù)《民法典》第四十六條、四十八條的有關(guān)規(guī)定，下落不明滿四年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期。這個(gè)宣告死亡的日期，一般都會晚于被繼承人去世的日期。這樣從法律關(guān)系上講，繼承人的范圍就可以相對的明確了，即使有可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)繼承，繼承法律關(guān)系還是相對比較明確的，公證機(jī)構(gòu)可以按照程序和審核要求進(jìn)行處理。

二、失蹤人員應(yīng)當(dāng)繼承的份額的處理方式

有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以通過失蹤人員的代理人與實(shí)際受益繼承人簽訂遺產(chǎn)分割協(xié)議或者實(shí)際繼承人單方發(fā)表聲明的形式為失蹤人員保留必要的遺產(chǎn)份額［3］。

本人認(rèn)為，上述方法的處理比較籠統(tǒng)，在必要時(shí)可根據(jù)失蹤時(shí)和宣告死亡時(shí)不同狀況，加以區(qū)分對待。

第一種情況，D在失蹤前就已經(jīng)結(jié)婚。本人認(rèn)為這種情況下，D已經(jīng)被法院宣告死亡，且宣告死亡的日期在被繼承人A和B的去世日期之后，可以將D的配偶和子女作為被繼承人A和B的轉(zhuǎn)繼承人，將D應(yīng)當(dāng)繼承的份額轉(zhuǎn)由其配偶和子女共同繼承。

第二種情況，D在失蹤時(shí)尚未結(jié)婚。本人認(rèn)為，這種情況的處理要比第一種情況更加復(fù)雜一些。

根據(jù)《民法典》第四十九條規(guī)定，自然人宣告死亡但并未死亡的，不影響該自然人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為的效力。那也就是說，D在失蹤期間甚至被宣告死亡期間，如果正常的結(jié)婚生子，其行為很可能也是有效的，但是，與此同時(shí)，D原來的家人對D在失蹤期間的行為并不知情，也無法掌握相關(guān)的信息。那么在這樣的情況下，就不能簡單地適用轉(zhuǎn)繼承的相關(guān)法律關(guān)系條文來進(jìn)行處理。

根據(jù)《民法典》第一千一百二十七條、一千一百三十條的相關(guān)規(guī)定，在本案中，C、D、E繼承遺產(chǎn)的份額，一般應(yīng)當(dāng)均等，即每個(gè)繼承人都應(yīng)得到財(cái)產(chǎn)價(jià)值的三分之一。D目前下落不明，那么D應(yīng)當(dāng)繼承的三分之一如何處理呢？

根據(jù)《民法典》第一千一百四十五條的規(guī)定，繼承開始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人；沒有遺囑執(zhí)行人的繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)推選遺產(chǎn)管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。在這種情況下，D下落不明，那么繼承人C和E可以共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。

由于《民法典》第五百七十四條規(guī)定，債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。然而，對于有失蹤人員的繼承來說，如果將失蹤人員應(yīng)當(dāng)繼承的份額進(jìn)行公證提存，五年內(nèi)找到失蹤人員的可能性還是比較小的。但如果按照法律的規(guī)定，領(lǐng)取提存物的權(quán)利五年內(nèi)不行使而消滅，將提存物歸國家所有，在此種情況下也不是很合理。

個(gè)人認(rèn)為在這種情況之下，適用公證保管就更合適一些。根據(jù)《民法典》第一千一百五十六條的規(guī)定，遺產(chǎn)分割有利于生產(chǎn)和生活需要，不損害遺產(chǎn)的效用。不宜分割的遺產(chǎn)，可以采取折價(jià)、適當(dāng)補(bǔ)償或者共有等方法處理。而根據(jù)各地公證機(jī)構(gòu)的操作實(shí)踐，一般都會建議在繼承人協(xié)商一致的前提下，將繼承公證所涉及的不動產(chǎn)，變更登記在某一個(gè)繼承人的名下［4］。在這個(gè)案例中，被繼承人A名下的此套房產(chǎn)在現(xiàn)實(shí)中不能切割開，只能成套地進(jìn)行處理。那么可能比較合理的就是通過折價(jià)的方式進(jìn)行處理?？梢越ㄗh繼承人將A名下的這套房產(chǎn)按照當(dāng)?shù)氐氖袌鰞r(jià)進(jìn)行評估，估算出D應(yīng)當(dāng)繼承的三分之一大致是多少數(shù)額。雖然C和E可以共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人，對D應(yīng)當(dāng)繼承的折價(jià)金額共同管理，但是共同管理可能會引發(fā)后期的一些不便利，同時(shí)由于C和E都是繼承人，所以D的折價(jià)金額交由他們中的任何一人來保管，也會有可能引起另一繼承人的不滿。此時(shí)，適用公證保管就比較合理了?？梢杂衫^承人共同申請，將D應(yīng)當(dāng)繼承的這一部分的折價(jià)金額，交由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行保管。由于公證機(jī)構(gòu)和另外兩位繼承人都沒有利益上的關(guān)系，處于中立的狀態(tài)，將D的份額交由公證處保管，一方面能使另外兩位繼承人C和E都能夠認(rèn)可同意不至于再因此而起糾紛，另一方面，也能在很大程度上保障失蹤人員D應(yīng)當(dāng)繼承的份額不會被其他繼承人不法侵占。

公證保管與提存不同，不需要受五年不行使權(quán)利而滅失的限制。從這一點(diǎn)來講，對于有失蹤人員的繼承，公證保管可以使其他繼承人在尋找失蹤人員的時(shí)間上更寬裕，申請的限制會少一些，后期的領(lǐng)取時(shí)間和方式也更靈活，更加有利于保障和維護(hù)失蹤人員的合法權(quán)益。

對于以上相關(guān)問題，目前更多的還只是一些理論上的分析研究和探討。公證機(jī)構(gòu)針對這種情況，目前還沒有明確而清晰的操作指引。所以就目前來講，當(dāng)公證機(jī)構(gòu)遇到類似這種法律關(guān)系不是很明確的情況，可能更多的是指引申請人通過其他的法律途徑來進(jìn)行處理。另一方面，處理繼承變更登記問題的部門是當(dāng)?shù)氐牟粍赢a(chǎn)登記管理部門，以上理論的分析研討，能否得到當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記管理部門的認(rèn)可，在實(shí)踐中得到實(shí)際的運(yùn)用，是申請人是否能夠利用公證機(jī)構(gòu)出具的公證書辦理相關(guān)手續(xù)的關(guān)鍵。所以，針對這種情況，目前在實(shí)踐中能否如此處理，還是不得而知的。