鄧趕生

（廣東國鼎律師事務(wù)所，廣東 廣州 510627）

根據(jù)原國土資源部《關(guān)于解釋工程施工采挖砂、石、土礦產(chǎn)資源有關(guān)問題的復(fù)函》和《關(guān)于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律問題的復(fù)函》（下稱《復(fù)函》）的規(guī)定，因工程需要采挖砂、石、土用于本工程建設(shè)，不辦理采礦許可證，但進(jìn)行銷售的，必須辦理采礦登記手續(xù)并繳納礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費。上述規(guī)定帶來了一個在司法實踐中經(jīng)常遇到的問題：因工程需要采挖土石并進(jìn)行銷售的行為，是否構(gòu)成非法采礦？

一、附隨采挖土石是施工的必經(jīng)環(huán)節(jié)，主觀上不是為了獲取礦產(chǎn)品，采挖具有合法性，不屬于非法采礦

一般的建設(shè)工程都含有土石方工程，在土石方工程施工過程中，或多或少都涉及土石的開挖。日常開挖的土石中，可能混有一些礦產(chǎn)，例如高嶺土礦、花崗巖礦等。也就是說，因工程需要，不可避免地會采挖到一些含有礦產(chǎn)且具有一定經(jīng)濟(jì)價值的土石。但這種情況下的采挖本身是施工的一部分，既然工程是依法經(jīng)過相關(guān)行政主管部門審批的，是合法施工，那么施工過程中附隨采挖了土石礦產(chǎn)也是合法的。因此，原國土資源部兩份《復(fù)函》也規(guī)定，上述情況下采挖土石不需要辦理采礦許可證，其依據(jù)也就是在于這種采挖行為本身已經(jīng)經(jīng)過合法審批，且采挖的目的是進(jìn)行工程施工，主觀上不是為了獲取土石礦產(chǎn)資源。根據(jù)非法采礦罪的犯罪構(gòu)成相關(guān)理論：“非法采礦罪犯目的是非法占有以國家所有的礦產(chǎn)資源為基質(zhì)的礦產(chǎn)品，并追求、希望這一危害結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)刑法理論，非法采礦罪的犯罪主觀方面是直接故意?！保?］也就是說，如果構(gòu)成非法采礦，那么行為人采挖土石的主觀目的一定是要獲取相應(yīng)的礦產(chǎn)品，如果沒有獲取礦產(chǎn)品的主觀故意而采挖了礦產(chǎn)資源，例如因工程需要而采挖土石等行為，因采挖本身是合法的，是工程的附隨行為，也是施工的必要環(huán)節(jié)，該種采挖行為不具有非法性，不應(yīng)該認(rèn)定為非法采礦行為。需要注意的是，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情況是：行為人打著工程施工的幌子，實際上是在開采礦產(chǎn)品牟利。最典型的是以實施“復(fù)綠工程”為名，但實際上購買了大量的機(jī)械設(shè)備并聘請專業(yè)的施工人員進(jìn)行碎石和銷售，這種行為與上文所述的工程附隨采挖行為在主觀目的上存在著明顯的差異。雖然復(fù)綠工程本身也涉及土石的爆破、采挖和處理，但正常復(fù)綠工程的主要目的進(jìn)行環(huán)境復(fù)綠，而不是進(jìn)行土石銷售。上述兩種行為有截然不同的主觀目的，需要結(jié)合行為人的客觀行為進(jìn)行甄別和定性。

二、礦產(chǎn)資源屬于國家所有，銷售工程附隨采挖的土石屬于未經(jīng)許可的行政違法行為

《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》①《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三條第一款規(guī)定：“礦產(chǎn)資源屬于國家所有，由國務(wù)院行使國家對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)。地表或者地下的礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)，不因其所依附的土地的所有權(quán)或者使用權(quán)的不同而改變?！币?guī)定：礦產(chǎn)資源屬于國家所有。因此，無論是何種情況下采挖的礦產(chǎn)品，其所有權(quán)屬于國家，除非另有規(guī)定，任何人不得私自處分，如果需要開采銷售的，必須根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定辦理相應(yīng)的行政許可審批手續(xù)，否則就構(gòu)成行政違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的還有可能涉嫌刑事犯罪。而根據(jù)原國土資源部兩份《復(fù)函》的規(guī)定，如果是因工程需要采挖到了土石等礦產(chǎn)，該工程又消化不了這么多，需要對外銷售或者用于其他工程的，一定要依法辦理采礦登記手續(xù)，同時還要繳納礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費進(jìn)行有償使用。該規(guī)定的邏輯在于，礦產(chǎn)品所有權(quán)屬于國家，因工程需要采挖到了可能含礦產(chǎn)品的土石資源，該工程自己使用的，鑒于工程已經(jīng)合法審批，且已向相關(guān)行政主管部門繳納了施工相關(guān)費用，則無需辦理采礦許可登記手續(xù)，也無需繳納礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費；但如果采挖的土石資源自用不完，需要用到別的項目，或者對外出售的，則不符合本工程的施工目的，且行為人客觀上通過銷售所有權(quán)屬于國家的礦產(chǎn)品額外獲得了經(jīng)濟(jì)利益，依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行采礦登記并補(bǔ)繳礦產(chǎn)品有償使用費用。如果未進(jìn)行登記和補(bǔ)繳費用的，則違反了礦產(chǎn)資源應(yīng)進(jìn)行許可并有償使用的行政管理規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任①《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第四十二條規(guī)定：“買賣、出租或者以其他形式轉(zhuǎn)讓礦產(chǎn)資源的，沒收違法所得，處以罰款。違反本法第六條的規(guī)定將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利的，吊銷勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得，處以罰款?！?。因此，如果因工程需要采挖了土石礦產(chǎn)，事后又對外進(jìn)行銷售，該銷售行為違反了相關(guān)行政管理規(guī)定，屬于行政違法行為。

三、事后銷售行為屬于行政管理范疇，不具有刑事違法性

因工程需要附隨采挖土石礦產(chǎn)資源的，因采挖本身具有合法性，這種情況下很明顯不屬于非法采礦行為。但如果將采挖的土石對外出售且沒有辦理采礦登記許可并補(bǔ)繳費用，那么事后的非法銷售行為是否能夠?qū)⑹虑暗暮戏ú赏谛袨檗D(zhuǎn)化為非法采礦行為呢？也就是事后銷售行為是否具有刑事違法性，該問題在司法實踐中存在著兩種意見。一種意見認(rèn)為：對于非法采礦罪，《刑法》評價的僅是非法開采行為，銷售只是事后的處置行為，事后處置行為如何評價不影響開采行為性質(zhì)的認(rèn)定［2］。另外一種意見認(rèn)為：行為人若構(gòu)成非法采礦罪，并非其施工過程中的開采行為，而是未取得采礦許可證卻擅自銷售所開采的礦石，這與一般《刑法》意義上的非法采礦罪直接以采礦為目的有所區(qū)別②浙江省臺州市中級人民法院（2018）浙 10 刑終 923 號二審判決書。。目前司法實踐中，第二種意見占據(jù)了上風(fēng)，其法律依據(jù)多為原國土資源部的兩份《復(fù)函》。有學(xué)者認(rèn)為：“實質(zhì)的刑事違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是法律標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)是道德標(biāo)準(zhǔn)或政治標(biāo)準(zhǔn)。”［3］也就是說，判斷上述事后銷售行為是否具有刑事違法性，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行有效的刑事法律規(guī)范為依據(jù)，不能擴(kuò)大化。目前的刑事法律規(guī)范包括司法解釋并沒有將上述事后銷售行為認(rèn)定為非法采礦行為，且兩份《復(fù)函》屬于部門規(guī)范性文件，既不是全國人大及其常委會制定的法律，也不是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不能作為認(rèn)定刑事違法性的依據(jù)。同時，該兩份復(fù)函也僅是從行政管理的角度出發(fā)，認(rèn)定事后銷售行為具有行政違法性，行政主管部門更看重對事后銷售行為的規(guī)制，因為事前的采挖本身是合法的。而非法采礦作為一項刑事犯罪，《刑法》評價更應(yīng)該注重事前采挖的合法性，只有事前開采具有刑事違法性，事后銷售才具有《刑法》評價的意義。其次，從兩份《復(fù)函》的內(nèi)容來看，無論自用，還是他用抑或是對外銷售，都是對已開采礦產(chǎn)品的使用，如果認(rèn)定自用不構(gòu)成犯罪，而他用或者對外銷售就構(gòu)成非法采礦罪，邏輯上難以自洽，也違背了《刑法》打擊非法采礦行為的初衷。第二種意見認(rèn)為，這種情況下構(gòu)成非法采礦罪，不是因為施工中的開采行為，而是因為未取得采礦許可卻對外銷售礦產(chǎn)，也就是說該種觀點也認(rèn)為開采是合法的，但事后的銷售具有刑事違法性，雖然該行為與一般的非法采礦罪不同，其本質(zhì)上也屬于非法采礦犯罪。筆者認(rèn)為，該種觀點實際上不符合罪刑法定原則，也有違《刑法》的謙抑性。非法采礦行為針對的是事前開采的合法與否，是“采礦”行為的“非法”，而不是銷售行為的“非法”，在開采不違法的情況下，不能將該種行為認(rèn)定為非法采礦行為。

綜上所述，因工程需要附隨采挖土石的行為，行為人主觀上不是為了獲取礦產(chǎn)資源，客觀的采挖行為也是合法的，不屬于非法采礦行為。同時，由于采挖本身具有合法性，即使將采挖含有礦產(chǎn)資源的土石對外銷售，也僅屬于行政違法行為，不具有刑事違法性。但如果是打著工程施工的名義，實際上是在開采土石對外銷售獲利，行為人主觀上具有非法采礦的故意，客觀上也實施了非法采礦行為，具有刑事違法性。在這種情況下，工程施工只是手段，這與正常工程施工過程中的附隨采挖行為是截然不同的兩種行為，但上述兩種行為在實踐中很難區(qū)分，需要結(jié)合行為人的客觀行為進(jìn)行甄別和定性。