程春熹 耿曉兵

（1.安徽科技學(xué)院人文學(xué)院，安徽 滁州 233100；2.安徽知秋律師事務(wù)所，安徽 滁州 233100）

一、破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪的概述

破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪是指破產(chǎn)者、破產(chǎn)債權(quán)者、破產(chǎn)管理者以及其他利害關(guān)系者以及依法承擔(dān)職責(zé)的人違反法律規(guī)定、破壞破產(chǎn)程序、侵害他人權(quán)益的行為構(gòu)成的犯罪。破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪通常有破產(chǎn)欺詐罪、第三者破產(chǎn)欺詐罪、欺詐和解罪、過失破產(chǎn)罪、破產(chǎn)賄賂罪、違反破產(chǎn)義務(wù)罪等各種形式。［1］

破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪立法模式在各國主要體現(xiàn)為三種形式：一種是在《刑法》中系統(tǒng)地規(guī)范破產(chǎn)相關(guān)犯罪，一種是使用獨(dú)立法的破產(chǎn)法進(jìn)行完善的立法規(guī)定，剩余的一種即是我國現(xiàn)今使用的用《刑法》以及《企業(yè)破產(chǎn)法》一同進(jìn)行規(guī)定的方式。以上三種立法模式僅有我國的模式體現(xiàn)出了不系統(tǒng)、不完整的缺陷。正由于此，《刑法》和《企業(yè)破產(chǎn)法》作為地位相同的部門法在日常的審判程序中自然是給予了法官更多的“意思自治”的領(lǐng)地，易造成懲罰力度不足、人民難以信服的后果。

二、我國破產(chǎn)業(yè)務(wù)中犯罪的立法缺陷

（一）立法較分散且規(guī)范較凌亂

《破產(chǎn)法》和《刑法》中均有相關(guān)規(guī)范，且規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)不同。如《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱為破產(chǎn)法）第一百二十七條規(guī)定和《中華人民共和國刑法》（以下簡稱為刑法）第一百六十二條的規(guī)定兩者明明是對于同一種行為的處罰，但是處罰的力度卻大不相同。一種是對其進(jìn)行罰款，是一種財(cái)產(chǎn)刑；而另一種則是處以有期徒刑拘役并處罰金，是自由刑以及財(cái)產(chǎn)刑共同處罰。也許會有人否認(rèn)說這兩種結(jié)果的不同是因?yàn)榉缸锏膰?yán)重程度不同，那么換個(gè)角度說這個(gè)程度的判斷難道不是由法官決定的嗎？既然如此，所得出的懲罰結(jié)果怎么能讓人信服？由此看出這兩種結(jié)果的不同使審判工作沒有一個(gè)較統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，易產(chǎn)生貪污賄賂，讓案件的審判結(jié)果失去公平公正可言；使公民日常生活中對相關(guān)法規(guī)的查詢以及理解運(yùn)用較為不便；使我國相關(guān)的立法規(guī)定不易隨著經(jīng)濟(jì)社會和科技的發(fā)展與日益進(jìn)步的破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪方式相適應(yīng)，導(dǎo)致無法較好地發(fā)揮法律的預(yù)防作用，懲罰不及時(shí)降低了法律的警示作用。

（二）立法與現(xiàn)實(shí)的發(fā)展聯(lián)系不緊密

經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展帶來的不僅僅是人民生活水平的直線上升，還有上層建筑沒有與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)共同發(fā)展所留下的弊端。例如人們因?yàn)閷疱X的過度貪婪心理促使其不惜花費(fèi)大量精力尋找當(dāng)前法律的缺口。就以破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪來說，隨著法律的日漸完善，他們的方式也是層出不窮：由于《刑法》中只規(guī)定了公司、企業(yè)在破產(chǎn)程序完成之前一些對財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或者隱匿行為，于是他們就將手伸到其中，雖然《破產(chǎn)法》中對于破產(chǎn)程序的結(jié)束時(shí)間有所限制，但是并沒有對其有懲罰措施的施行，只是說管理人“應(yīng)當(dāng)”在期限之前進(jìn)行公告和注銷，這樣的規(guī)定對于蓄意拖延時(shí)間不公告并斂財(cái)?shù)娜藖碚f并沒有起到阻止其進(jìn)行犯罪的效力。從上述問題中可得出我國關(guān)于破產(chǎn)的立法時(shí)間較晚，相關(guān)研究不夠成熟，且由于破產(chǎn)立法體系的不完善以及懲罰的范圍以及力度較小促使更多的人進(jìn)行相關(guān)的犯罪，犯罪的方式更新?lián)Q代快，立法沒有與其進(jìn)行步伐一致的完善，造成了惡性循環(huán)，使犯罪分子更加猖狂，縱容了犯罪。

（三）《刑法》規(guī)范與民商法規(guī)范不一致

在現(xiàn)實(shí)的審判工作中很難根據(jù)一部法律處理案件，往往需要從多部法律中找到依據(jù)。由于破產(chǎn)犯罪的立法的分散，使日常的辯護(hù)工作、審判工作可能會由于法律的引用問題而失去公平公正。例如案例一，被告人吳某、王某、尹某以及倪某經(jīng)過預(yù)謀，利用農(nóng)業(yè)銀行股票上市機(jī)會，以虛假手段將企業(yè)貸款納入不良債權(quán)，然后對抵押資產(chǎn)通過拍賣執(zhí)行手續(xù)轉(zhuǎn)移到新設(shè)立的A股份有限公司將未擔(dān)保資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到A有限公司，A制藥成為“空殼牌公司”，通過破產(chǎn)手續(xù)使企業(yè)破產(chǎn)，達(dá)成了核銷貸款的目的。法院認(rèn)為，這4人作為吉林市A制藥有限公司的直接負(fù)責(zé)人和其他負(fù)責(zé)人，隱匿、轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益，其行為構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪。［2］在這個(gè)事件中采用的法規(guī)都是在《刑法》中明確規(guī)定的，正因?yàn)椤缎谭ā访鞔_規(guī)定了該罪，所以不能否定可以得到這樣確切的結(jié)果。但是，如果被告人在這件事上犯了《刑法》上沒有明確規(guī)定的罪，如何確定判決結(jié)果呢？這就可能會引起以下情況：根據(jù)《破產(chǎn)法》第一百三十一條：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是由于《刑法》中只有第一百五十八條至一百六十二條規(guī)定了相關(guān)犯罪。兩者規(guī)定范圍的不同可想而知。由于規(guī)范的不一致，兩者之間產(chǎn)生了立法沖突，對現(xiàn)實(shí)審判工作產(chǎn)生了巨大影響。

（四）現(xiàn)有立法的規(guī)范范圍較狹窄

現(xiàn)有立法范圍狹窄表現(xiàn)最明顯的就是對規(guī)范的主體范圍較小。根據(jù)破產(chǎn)犯罪的概念可知犯罪主體包括破產(chǎn)人、破產(chǎn)債權(quán)人、破產(chǎn)管理人以及其他利害關(guān)系人和依法負(fù)有職責(zé)者，而《企業(yè)破產(chǎn)法》以及《刑法》中只點(diǎn)明了債務(wù)人、管理人等的責(zé)任。例如案例二，2015年7月7日，B公司因資本不抵債，導(dǎo)致資產(chǎn)無法償還，到期債務(wù)向蘭溪市人民法院申請破產(chǎn)，2015年11月5日，蘭溪市人民法院決定接受B公司破產(chǎn)清算和重建。［3］2015年3月31日至2015年11月29日期間，張某以公司的破產(chǎn)準(zhǔn)備、張某患上癌癥為由，從公司的銷售處領(lǐng)取公司貸款，將收款非法轉(zhuǎn)移到周某名義的銀行賬戶上或給予現(xiàn)金，進(jìn)行了私人處分。其中，張某轉(zhuǎn)移了126.9999萬元的財(cái)產(chǎn)，被告人周某的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是76.999萬元。同時(shí)，張某非法放棄B公司銷售商的債權(quán)50.0371萬元，嚴(yán)重侵犯債權(quán)人的利益，法院認(rèn)為B公司，被告人張某、周某通過隱匿，以其他方式轉(zhuǎn)移、處置財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)嚴(yán)重侵犯債權(quán)人的利益，其行為構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪。但是，《刑法》規(guī)定中的主體卻只是公司、企業(yè)，只有直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，這無疑縮小了犯罪主體的范圍。［4］雖然在一定程度上體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷，但同時(shí)也助長了相關(guān)犯罪的“積極性”。在犯罪過程中，削弱自己的作用，想辦法逃避更嚴(yán)重的處罰的人，得不到與犯罪行為相一致的處罰。其次，現(xiàn)有立法對破產(chǎn)犯罪的主觀認(rèn)識較淺，犯罪人可以故意減輕過失，構(gòu)成一些過失犯罪。例如，《破產(chǎn)法》中第一百二十五條，企業(yè)的董事、監(jiān)事或高級管理人員違反忠誠義務(wù)、勤奮義務(wù)，使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。但是，對于企業(yè)的董事、會計(jì)等相關(guān)負(fù)責(zé)人，由于重大過失或故意導(dǎo)致所在企業(yè)破產(chǎn)的情況下，該如何處理卻沒有明確規(guī)定。［5］并且債務(wù)人已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道有不能償還到期的債務(wù)但依然不正當(dāng)?shù)刂С鲑M(fèi)用，浪費(fèi)財(cái)產(chǎn)的情況也沒有明確的處罰規(guī)定。這不得不說是對破產(chǎn)犯罪規(guī)定的一個(gè)失誤。

三、完善破產(chǎn)犯罪立法的建議

在開始制定《破產(chǎn)法》至今，我國法律界一直存在著以下幾種主張：一種是主張將破產(chǎn)相關(guān)的法律系統(tǒng)地規(guī)定于《刑法》中，即是在《刑法》中另外制定出一章關(guān)于破產(chǎn)的內(nèi)容，這種做法可以更好地表現(xiàn)出我國對于破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪的重視，能更好地起到《破產(chǎn)法》的警示和震懾作用；一種是將破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪規(guī)定在《破產(chǎn)法》中，即另設(shè)立一章關(guān)于懲罰破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪的內(nèi)容，這種做法可以不需在剛修改過《刑法》的時(shí)候再次進(jìn)行修改，保持了《刑法》本身的穩(wěn)定性，并且利于在日常生活中進(jìn)行修改；另一種是采取折衷主義，將破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪暫時(shí)規(guī)定于《破產(chǎn)法》中，在日后合適時(shí)，將其轉(zhuǎn)移到《刑法》中，這種做法是出于現(xiàn)在《刑法》剛修改不久不宜再次修改，但是由于客觀因素的多重影響導(dǎo)致立法完善刻不容緩而提出的一種權(quán)宜之策。

通過分析各國關(guān)于破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪的立法體系來看，《破產(chǎn)法》設(shè)置于《刑法》中是一個(gè)壞處最小的方式。但是，從國情出發(fā)來說，這種趨勢暫時(shí)不適于我國現(xiàn)有情況，由于我國的經(jīng)濟(jì)體制還處于前期發(fā)展時(shí)期，企業(yè)也在國家的支持下進(jìn)行一輪改革的重要節(jié)點(diǎn)，并且其他國家的相關(guān)立法開始時(shí)間比我國提早了至少有一百年，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)不足，不利于采取設(shè)置于《刑法》的這一方案。所以綜上現(xiàn)在應(yīng)該采用將破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪規(guī)定在《破產(chǎn)法》中的方式來進(jìn)行立法完善，與此相關(guān)的建議有以下幾點(diǎn)：

（一）加強(qiáng)相關(guān)立法的研究和討論

國家應(yīng)該在日常生活中，通過宏觀的手段促進(jìn)廣大學(xué)者對于破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪的立法討論。在這個(gè)過程中以“集百家之長”的方式，爭取在較短的時(shí)間內(nèi)獲得最完善的、最契合現(xiàn)實(shí)的一個(gè)立法體系。沒有一個(gè)法律是由執(zhí)政者一人得出的，都必須在以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)的前提下，讓身處在社會生活中的人民對立法提出建議。

（二）構(gòu)建以《憲法》為基礎(chǔ)的系統(tǒng)法律適用規(guī)范

應(yīng)以《憲法》為根據(jù)，遵循相關(guān)的立法原則，堅(jiān)持立法明確、立法清晰易懂的方式，將破產(chǎn)犯罪的概念和與其相關(guān)的罪名、罪狀、懲罰手段以及力度進(jìn)行有法可循的明確規(guī)定。使其可以起到適當(dāng)性的縮小審判過程中法官自身的意思自治空間，使審判結(jié)果與立法的規(guī)定契合度增強(qiáng)的作用。該做法有利于減少人民對審判結(jié)果的不清晰，進(jìn)而進(jìn)行上訴，浪費(fèi)司法資源；建立了一個(gè)明確的法律體系，使其規(guī)定的破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪行為可以讓更多人明白，減少犯罪的發(fā)生率；明確點(diǎn)明破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪所要承擔(dān)的法律責(zé)任，可以凈化經(jīng)濟(jì)市場，使破產(chǎn)程序可以更加快速、公平公正地進(jìn)行，保障了破產(chǎn)程序中各個(gè)主體的合法權(quán)益，形成了一種良性循環(huán)，通過強(qiáng)化相關(guān)立法，改善了市場環(huán)境，促進(jìn)了人們創(chuàng)業(yè)的想法，有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時(shí)在立法過程中要注意不僅要將眼光放置于眼前已經(jīng)存在的破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪形式，還要注意到對那些隨著社會的發(fā)展現(xiàn)在尚未形成或只是個(gè)別現(xiàn)象的行為進(jìn)行規(guī)范，盡可能地在立法完善的情況下保持立法的穩(wěn)定性。

（三）將破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪相關(guān)罪名進(jìn)行體系化

現(xiàn)在存在于《刑法》中關(guān)于破產(chǎn)犯罪的條文不僅是呈現(xiàn)出數(shù)量少的特點(diǎn)，同時(shí)也暴露出來其立法的雜亂。其不像《刑法》中的其他法律一樣，被規(guī)定在一個(gè)體系中，例如《刑法》中故意殺人罪等罪名被規(guī)定在侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，而破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪只是籠統(tǒng)地存在于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中。這種方式不僅不利于使用者尋找相關(guān)法條并且體現(xiàn)不出我國對其的重視程度。而將破產(chǎn)罪名進(jìn)行體系化之后，如設(shè)立詐欺破產(chǎn)罪、第三人詐欺破產(chǎn)罪、詐欺和解罪、過失破產(chǎn)罪、破產(chǎn)賄賂罪、違反破產(chǎn)義務(wù)罪的章節(jié)，將各種主體、客體、客觀方面、主觀方面相似的法律規(guī)定在同一節(jié)中，使法條的查詢工作更加便捷，同時(shí)將破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪按照程序與實(shí)體的區(qū)別進(jìn)行劃分，分別進(jìn)行規(guī)定，凸顯出了立法的嚴(yán)謹(jǐn)性。

（四）適當(dāng)擴(kuò)大破產(chǎn)業(yè)務(wù)主體范圍

現(xiàn)有的破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪的規(guī)定只是涉及了債務(wù)人、債權(quán)人等的合法權(quán)益，但是在現(xiàn)實(shí)中由于各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和文化程度不同，導(dǎo)致真正涉及破產(chǎn)程序的不止如此。為了保護(hù)公民的合法權(quán)益，同時(shí)保障其對國家的敬愛，我們應(yīng)對其規(guī)定的主體范圍進(jìn)行擴(kuò)大，將所有應(yīng)該受到懲罰的人都在法律的作用下得到自己應(yīng)有的后果。除此之外，將主體范圍擴(kuò)大還是破產(chǎn)程序完善的一個(gè)重點(diǎn)方向，在《破產(chǎn)法》中不僅要在破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪中重視主體，還應(yīng)在進(jìn)入程序開始就關(guān)注到主體的作用，這樣從犯罪前進(jìn)行規(guī)范可以減少犯罪數(shù)量，節(jié)約司法資源。從本質(zhì)上說，破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪行為是一種違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的活動，行為人大多是為了謀求非法利益，而擴(kuò)大規(guī)范的主體范圍是從源頭遏制這種犯罪發(fā)生的一種有效方式。

（五）完善懲罰方式

對于破產(chǎn)業(yè)務(wù)犯罪類型的經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)該重視財(cái)產(chǎn)刑的適用同時(shí)減輕自由刑。我國現(xiàn)有的刑罰方式大多是以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑相結(jié)合，據(jù)《刑法》中第一百五十八條至一百六十二條可知，對于該類犯罪的懲罰方式主要是處以有上限的有期徒刑和相對應(yīng)的罰金。對此應(yīng)該將自由刑的界限進(jìn)行更明確的規(guī)定，不僅明確上限而且對于其下限也要根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則進(jìn)行討論決定，且破產(chǎn)犯罪是經(jīng)濟(jì)犯罪的一種，我們應(yīng)該秉承著輕刑罰的思想將自由刑的最高限度降低，當(dāng)然在降低自由刑的同時(shí)要重視財(cái)產(chǎn)刑的適用，使原持有獲取不當(dāng)利益的行為人在財(cái)產(chǎn)上沒有利益可得。最后一點(diǎn)則是為了防止該類犯罪分子在懲罰結(jié)束后繼續(xù)進(jìn)行犯罪，應(yīng)在懲罰方式上添加一條關(guān)于剝奪行為資格的刑罰適用，例如增加“不得從事一定職業(yè)的權(quán)利”或“不得從事一定行為的權(quán)利”，由此來對破產(chǎn)犯罪分子進(jìn)行全面的懲罰以及規(guī)范。

《破產(chǎn)法》作為民商法中的一部分，本就應(yīng)通過民商法中的普遍法律規(guī)范進(jìn)行制約，但是現(xiàn)在因經(jīng)濟(jì)犯罪對國家以及人民的利益的危害日益增大，我們不得不重視起破產(chǎn)業(yè)務(wù)中關(guān)于犯罪方面的處罰，希望通過較嚴(yán)格的法律使破產(chǎn)程序在公平公正的環(huán)境下進(jìn)行，降低有些國民試圖從法律不規(guī)范的灰色地帶獲取利益的意圖。同時(shí)要在完善相關(guān)法律法規(guī)的過程中加強(qiáng)民眾的法律觀念，使其充分認(rèn)識到該類犯罪行為的危害性，將破產(chǎn)業(yè)務(wù)中的犯罪現(xiàn)象在源頭被扼殺。