劉嘉玲

（廣東易之堃律師事務(wù)所，廣東 清遠(yuǎn) 511515）

2019年3月，被告熊某出資聘請他人為其制作具有對手機(jī)功能產(chǎn)生干擾的“短信轟炸機(jī)”程序的代碼源，在設(shè)計好后，熊某租用了服務(wù)器將代碼源投入使用。之后，熊某為了發(fā)展下線，在服務(wù)器平臺的后臺設(shè)置中，添加了包括一級、二級、三級在內(nèi)的代理配置。同時，熊某還有償使用了被告蘇某研發(fā)的“發(fā)卡網(wǎng)”，對其“短信轟炸機(jī)”程序進(jìn)行推廣。

客戶可以通過向平臺充值30～500元不等的金額，獲得成為代理的資格，從而行使代理權(quán)，即增加卡密來發(fā)展新成員。經(jīng)過鑒定，熊某所使用的“短信轟炸機(jī)”屬于破壞性程序。經(jīng)過統(tǒng)計，被告熊某通過發(fā)展下線的方式，將被告陳某等在內(nèi)的5人發(fā)展為下線后，共同賺取利益，共計獲得非法所得58163.41元。

在2020年3月“短信轟炸機(jī)”代碼源的開發(fā)人員不再對其進(jìn)行維護(hù)，被告熊某又花錢聘請了被告蘇某為其設(shè)計了“轟炸機(jī)”的網(wǎng)頁程序，繼續(xù)獲得不法收入。公訴機(jī)關(guān)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪對熊某提起了公訴，而熊某的辯護(hù)人認(rèn)為，熊某的行為觸犯的是提供侵入、非法控制計算機(jī)系統(tǒng)程序、工具罪。

一、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之司法現(xiàn)狀

（一）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪行為定性爭議較大

從當(dāng)前具體司法實踐來看，在對這種案件進(jìn)行司法審判中，公訴人提起公訴的罪名，辯護(hù)人所辯護(hù)的罪名以及法院最終的判決罪名，都在一定的程度上存在不一致的情形。甚至，還會發(fā)生上述三個罪名都不一致的情形。在本案中，公訴機(jī)關(guān)提起公訴的是：“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”；而被告的辯護(hù)人所提出的是：“提供侵入、非法控制計算機(jī)系統(tǒng)程序、工具罪”；法院最終的判決結(jié)果是：“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”，也說明了在罪名的認(rèn)定上面還存在著不一致的情形。

（二）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪罪數(shù)形態(tài)認(rèn)識不一

在具體的司法實踐中，除了對于罪名認(rèn)定存在不一致的情形外，在罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定和處理中，也存在著不一致的情形。特別是對于一些比較復(fù)雜的犯罪而言，行為人在實施了破壞計算機(jī)系統(tǒng)行為之后，也同時實施了對他人的財產(chǎn)進(jìn)行非法侵占的行為，更是給具體的司法認(rèn)定造成了困擾［1］。

在本案中，熊某不僅委托他人開發(fā)“轟炸機(jī)”程序的代碼源，并租用服務(wù)器將程序投入使用，還將包括被告人陳某等在內(nèi)的被告人發(fā)展為下線，并獲取了非法收入。盡管被告熊某實施了幾個行為，卻都是為了服務(wù)于共同的目的，從而在罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定方面并沒有產(chǎn)生爭議。但是，在具體的司法實踐中，關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的爭議，仍然是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪認(rèn)定中的常見爭議之一。

（三）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪呈現(xiàn)“口袋化”趨勢

在對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪審判中，關(guān)于罪名司法認(rèn)定的爭議以及關(guān)于罪數(shù)形態(tài)司法認(rèn)定的爭議進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，本文進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪還出現(xiàn)了口袋化的發(fā)展趨勢，主要表現(xiàn)方式體現(xiàn)在如下兩個方面中：

其一，為了能夠?qū)鹘y(tǒng)犯罪進(jìn)行司法認(rèn)定的基礎(chǔ)上，對于那些純正網(wǎng)絡(luò)犯罪也進(jìn)行司法認(rèn)定，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪具有了口袋化的發(fā)展趨勢。在行為人實施了計算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)的犯罪中，包括行為實施的盜竊罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪等，這些原本屬于傳統(tǒng)的侵犯財產(chǎn)類犯罪，或者是原本屬于危害經(jīng)濟(jì)秩序類的犯罪，在網(wǎng)絡(luò)信息時代都符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件。而具體的司法實踐中，出于惰性等諸多因素的考慮，通常都以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

其二，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，同時還逐漸成為了一些數(shù)據(jù)類違法犯罪行為的口袋罪。

在絕大多數(shù)的案例中，行為人在實施計算機(jī)數(shù)據(jù)刪除的行為中，確實導(dǎo)致了計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行。但是，這種刪除數(shù)據(jù)等行為本身，涉及的是侵犯數(shù)據(jù)法益的侵權(quán)行為，而并非是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。然而，在當(dāng)前的司法實踐中，并未對其進(jìn)行仔細(xì)區(qū)分。

二、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之問題原因分析

（一）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪法益保護(hù)范圍不明

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是在1997年我國刑法中修改的時候新增的，之后的發(fā)展中，該罪并沒有發(fā)生明顯的變化。從立法目的角度來看，該罪的設(shè)立就是為了對計算機(jī)信息系統(tǒng)提供保護(hù)，主要保護(hù)的內(nèi)容是計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能與運行安全。從而，如果要想認(rèn)定一個犯罪行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，就要對計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響［2］；然而，從當(dāng)前的司法實踐來看，之所以導(dǎo)致具體實踐中爭議的發(fā)生，比較重要的一個原因：就是該罪的法益保護(hù)并不明確，對于計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的安全是否納入該罪的保護(hù)法益中，并沒有明確的規(guī)定。

建立在對法益保護(hù)范圍不清的基礎(chǔ)上，具體實踐中對該罪構(gòu)成要件中的“后果嚴(yán)重”產(chǎn)生了不同的理解。

（二）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法解釋擴(kuò)張嚴(yán)重

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法解釋的擴(kuò)張，主要表現(xiàn)在，一方面計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和因公程序的規(guī)范內(nèi)涵擴(kuò)張，從而使得信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)以及應(yīng)用程序都能夠成為犯罪對象，從而使人對這樣的刑法解釋是否建立在刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了疑問；另一方面，“后果嚴(yán)重”定量標(biāo)準(zhǔn)被擴(kuò)張。

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，屬于電信的結(jié)果犯，在其三種犯罪情形中都對“后果嚴(yán)重”提出了要求。因此，對是否符合“后果嚴(yán)重”進(jìn)行認(rèn)定十分重要。而當(dāng)前的具體司法實踐中，關(guān)于“后果嚴(yán)重”通常都是從違法所得和經(jīng)濟(jì)損失的角度出發(fā)，是從財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，與最開始的保護(hù)系統(tǒng)功能具有不對稱性。

三、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之刑法規(guī)范調(diào)適

（一）宏觀思路視角下促進(jìn)法益保護(hù)明確和制裁思路的轉(zhuǎn)變

為了減少具體司法實踐中爭議情形的發(fā)生，應(yīng)該從宏觀思路角度出發(fā)，促進(jìn)該罪的法益保護(hù)得以明確，從而促進(jìn)制裁思路的轉(zhuǎn)變。在該罪的法益上，應(yīng)該明確將計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行安全作為具體的法益。如此一來，在明確具體法益的基礎(chǔ)上，就能夠在司法實踐中對該罪進(jìn)行更好的界定。在本文的案例中，熊某實施的就是對計算機(jī)系統(tǒng)運行安全造成破壞的行為。同時，對于那些侵犯數(shù)據(jù)的犯罪行為，應(yīng)該以專門的數(shù)據(jù)犯罪罪名進(jìn)行制裁，保護(hù)數(shù)據(jù)安全。

（二）具體路徑視角下刑事立法和刑事司法的雙重調(diào)適

在上述宏觀思路視角調(diào)整的基礎(chǔ)之上，應(yīng)該從刑事立法與刑事司法的角度出發(fā)，構(gòu)建完善破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的具體路徑。從立法層面上來看，要對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件進(jìn)行進(jìn)一步的明確。比如，在法律條文中增加關(guān)于“導(dǎo)致計算機(jī)系統(tǒng)不能正常運行”的描述［3］；從司法層面來看，要對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行合理的解釋。

具體而言，要符合審慎的要求，必須在刑法條文所規(guī)范的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋：對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的規(guī)范內(nèi)涵，要進(jìn)行嚴(yán)格的限制解釋；對于財產(chǎn)型的后果嚴(yán)重情形，應(yīng)該進(jìn)行合理的限定；對計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行的具體情況，應(yīng)該進(jìn)行單獨的解釋。

綜合上述對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的司法認(rèn)定來看，由于受到各種因素的影響，導(dǎo)致在具體的罪名認(rèn)定、罪數(shù)形態(tài)等方面產(chǎn)生爭議。只有在對該罪不斷完善的基礎(chǔ)上，特別是要對其法益進(jìn)行明確的規(guī)定；對其具體適用進(jìn)行明確的解釋，才能避免司法實踐中爭議的發(fā)生，為該罪的司法認(rèn)定提供更加明確有力的法律支撐。