華 軍

（江西創(chuàng)興律師事務(wù)所，江西 贛州 341000）

隨著供給側(cè)改革的深入推進(jìn)，淘汰的市場主體退出，成為常態(tài)。特別是近年來，房貸的管控，令不少房企陷入困境，法院審理的破產(chǎn)案件中房企破產(chǎn)占有相當(dāng)比例，且房企破產(chǎn)具有資產(chǎn)量大、涉及人多、涉及面廣等特點(diǎn)，法院或管理人在處理房企破產(chǎn)案件中，如果不能統(tǒng)一裁判尺度，則容易誘發(fā)群體事件。筆者作為管理人或債權(quán)人代理律師，近年來參與多起房企破產(chǎn)案件的處理，發(fā)現(xiàn)“以房抵債”現(xiàn)象非常普遍，然對待該行為的處理方式五花八門，且同類同案標(biāo)準(zhǔn)不一，爭議、爭論很大，亟待權(quán)威解讀。基于此等情形，筆者梳理近幾年房企破產(chǎn)案件中“以房抵債”處理的不同方式，提出問題，探討解決問題的途徑，以資增益借鑒。

一、房企破產(chǎn)案件中“以房抵債”的表現(xiàn)形式

所謂的“以房抵債”是指房企在經(jīng)營中，對具有支付義務(wù)的債務(wù)人，通過簽訂商品房買賣合同的形式，用可收取的銷售房款與應(yīng)付債務(wù)抵銷的行為［1］。實(shí)務(wù)中表現(xiàn)形式不一，根據(jù)項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度分為，開盤前的抵銷和開盤后的抵銷；根據(jù)債務(wù)發(fā)生的依據(jù)分為，民間借貸債務(wù)的抵銷、供貨商債務(wù)的抵銷、建設(shè)工程債務(wù)的抵銷；根據(jù)當(dāng)事人追求的目的可分為，以追求取得房屋為目的的抵銷，以追求債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的的抵銷，以追求債權(quán)安全可穩(wěn)定取得孶息收益的抵銷，附帶回購條件的抵銷等。

二、法院、管理人和案件代理律師對房企破產(chǎn)案件中“以房抵債”的處理觀點(diǎn)

（一）絕對承認(rèn)說

此觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化成商品房買賣關(guān)系，形成了新的法律關(guān)系，當(dāng)事人自由處分權(quán)利，不違反法律規(guī)定，只要未撤銷前，應(yīng)當(dāng)尊重承認(rèn)。

（二）相對承認(rèn)說

此觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，嚴(yán)格審查，區(qū)分當(dāng)事人虛偽性意思表示和真實(shí)意思表示以及追求的目的作出相應(yīng)認(rèn)定。

（三）絕對不承認(rèn)說

此觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)最高人民法院審理民間借貸案件的司法解釋二十四條，只要是轉(zhuǎn)化債務(wù)的買賣關(guān)系一律按原關(guān)系處理，不承認(rèn)抵債的效力或根據(jù)房企業(yè)破產(chǎn)履行不能一律解除。

（四）選擇承認(rèn)說

此觀點(diǎn)認(rèn)為從保障居住權(quán)的角度，個(gè)人住宅剛需性的抵債房屋承認(rèn)，單位和非住宅的抵債房屋不承認(rèn)。

三、近年來房企破產(chǎn)案件中“以房抵債”形態(tài)適用法律的延革

第一形態(tài)階段，在我國《民間借貸司法解釋》出臺前，法律界對待以房抵債行為相對是統(tǒng)一的，適用我國原《民法通則》、原《合同法》、原《物權(quán)法》及《商品房買賣合同的司法解釋》，根據(jù)民事法律行為和意思自治原則結(jié)合物權(quán)取得的方法，排除無效和可撤銷情形，普遍采用承認(rèn)保護(hù)主義，保障正常的交易秩序［2］。

第二形態(tài)階段，我國《民間借貸司法解釋》出臺后，第二十四條［3］，當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。

該條在司法實(shí)踐中，作為絕對不承認(rèn)說的主要依據(jù)，因“以房抵債”發(fā)生的基礎(chǔ)就是貨幣支付原因引起的結(jié)果，作為結(jié)果的商品房買賣合同肯定沒有交易資金流水的，發(fā)生爭議后法院普遍認(rèn)為應(yīng)恢復(fù)貨幣支付的基礎(chǔ)關(guān)系審理，即因民間借貸抵債，權(quán)利人只能主張債權(quán)給付之訴，而不能主張商品買賣合同項(xiàng)下的權(quán)利；同理供貨抵債的，只按原供應(yīng)建材的供銷合同主張貨款支付；基于此種認(rèn)識，在處理房企業(yè)破產(chǎn)業(yè)務(wù)中，法院、管理人、案件代理律師在債權(quán)申報(bào)環(huán)節(jié)同樣秉承此觀點(diǎn)，要求權(quán)利人申報(bào)債權(quán)。

第三形態(tài)階段，2015年我國頒布的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》和2019年頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》明確提出在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時(shí)，要根據(jù)訂立協(xié)議時(shí)履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待。此形態(tài)可以理解為相對承認(rèn)或選擇承認(rèn)的指導(dǎo)意見。

第四形態(tài)階段，《中華人民共和國民法典》實(shí)施以來，以房抵債的處理普遍回歸第一形態(tài)［4］。

四、現(xiàn)行房企破產(chǎn)，管理人對待“以房抵債”通行的做法

（一）管理人接管破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)后，因債務(wù)人履行不能導(dǎo)致商品房買賣合同無法交付的，管理人根據(jù)職責(zé)有權(quán)決定解除合同，收回已銷售的財(cái)產(chǎn)。效果上對“以房抵債”視同絕對不承認(rèn)說，但適用的法律依據(jù)是不同的，商品房買賣合同項(xiàng)下的權(quán)利實(shí)質(zhì)上是債權(quán)而非物權(quán)，在未辦理不動產(chǎn)登記前，合同項(xiàng)下的標(biāo)的物是未完成竣工驗(yàn)收的在建工程，本質(zhì)上仍然是破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)榻?jīng)營不善，資不抵債不能清償債務(wù)裁定破產(chǎn)清算，管理人接管財(cái)產(chǎn)的范圍包括已銷售但未交付的在建工程，解除后權(quán)利人有權(quán)依據(jù)商品房買賣合同項(xiàng)下的權(quán)利損失申報(bào)債權(quán)，申報(bào)債權(quán)不是恢復(fù)抵債前的法律關(guān)系計(jì)算債權(quán)金額，而是承認(rèn)以房抵債法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化，故實(shí)際上采用的是絕對承認(rèn)主義，筆者在處理景某集團(tuán)破產(chǎn)案件中就是遵循這一規(guī)則。當(dāng)時(shí)該集團(tuán)破產(chǎn)時(shí)，項(xiàng)目分三期，其中一、二期工程施工未完成，但房屋已全部預(yù)售，三期未開工，經(jīng)管理人調(diào)查已預(yù)售的房屋包括：正常出售和“以房抵債”，在法院正式受理破產(chǎn)前，在政府部門的主導(dǎo)下，債權(quán)人曾經(jīng)通過協(xié)議形式自行接管重整，自行重整期間承認(rèn)正常出售的房屋繼續(xù)履行，以房抵債的全部解除。法院受理破產(chǎn)后，管理人根據(jù)資產(chǎn)狀況提出重整方案，在尊重自行重整的基礎(chǔ)上，對以房抵債的房屋全部發(fā)出解除通知，85%的抵債權(quán)人接受并申報(bào)債權(quán)，29戶抵債權(quán)人選擇訴訟要求繼續(xù)履行，最終法院判決駁回其訴訟請求。

（二）管理人接管財(cái)產(chǎn)后，有其他財(cái)產(chǎn)盤活能夠完成在建工程的，對已出售的房屋全部繼續(xù)履行。堅(jiān)持這一做法的根據(jù)是基于保護(hù)買受人居住權(quán)理論，通說，居住權(quán)的保護(hù)優(yōu)于工程款優(yōu)先權(quán)，工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，現(xiàn)實(shí)中居住權(quán)的保護(hù)主要從保障社會穩(wěn)定的要求為著落點(diǎn)，人有所居是社會正義追求的目標(biāo)，且購房凝聚買受人畢生積蓄，如果不特殊保護(hù)，簡單執(zhí)行履行不能的規(guī)定，社會效果不好，激化社會矛盾。筆者代理某九天公司破產(chǎn)案件中，政府主導(dǎo)引入一家國企建筑單位，要求將在建工程承接完成，保證買受人收房，施工費(fèi)用列入共益開支，由于該單位破產(chǎn)仍有其他資產(chǎn)盤活，故共益費(fèi)用有保障。

（三）管理人接管財(cái)產(chǎn)后，針對已預(yù)售的房屋選擇性處理，剛需的繼續(xù)履行，非剛需以實(shí)現(xiàn)債權(quán)為目的解除合同。剛需的依據(jù)居住權(quán)特別保護(hù)理論，從保護(hù)弱勢群體的政治要求出發(fā)，為維護(hù)社會穩(wěn)定具有一定的可行性。非剛需的則讓債權(quán)人公平受償?shù)慕嵌冉獬?，同樣符合破產(chǎn)救濟(jì)的導(dǎo)向原則。

五、筆者的觀點(diǎn)

（一）“以房抵債”裁判萬象的根本原因

造成“以房抵債”裁判萬象的根本原因是什么？筆者認(rèn)為：是裁判規(guī)則、裁判標(biāo)準(zhǔn)上出了問題，特別最高院民間借貸司法解釋二十四條的理解適用上造成混亂，以簽訂買賣合同作為民間借貸擔(dān)保的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，借貸之債是現(xiàn)實(shí)社會最為廣泛的表現(xiàn)債，出借人為保障債權(quán)安全或保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，會設(shè)置五花八門的條件，具體表現(xiàn)主要有：擔(dān)保性質(zhì)、抵償性質(zhì)、附條件抵償、抵償后附條件的回轉(zhuǎn)?！俺鼋枞苏埱舐男匈I賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”。這一表述直接造成只要是因民間借貸引起的所有交易被否定，沒有區(qū)分情形。根據(jù)民法理論，當(dāng)事人意思自治應(yīng)當(dāng)充分尊重，只要內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，司法一般不干預(yù)，這就是“約定優(yōu)于法定”的法律涵義。該條文實(shí)際上否定債的轉(zhuǎn)化形式，如金錢給付之債，從發(fā)生之日起到最后司法救濟(jì)只能是金錢之債不能轉(zhuǎn)化為其他之債。由于最高院司法解釋的權(quán)威性，該條適用上的界線效應(yīng)迅速鋪開，裁判常規(guī)的第一形態(tài)淪陷。淪陷后以物抵債的交易形式等同于被判“死刑”，法律界爭鳴一片。最高院在（2015-12-24施行）《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》以紀(jì)要的形式，規(guī)定例外情形，給“以物抵債”交易形式的處理開了口子，準(zhǔn)許有條件的承認(rèn)有效，淪陷后保留部分凈土。實(shí)則上造成裁判上更多的自由性。

2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》頒布的“九民紀(jì)要”進(jìn)一步明確“以物抵債”的處理，筆者認(rèn)為該文件實(shí)際上糾正了第二種形態(tài)債的不可轉(zhuǎn)化性的偏差。由于文件是紀(jì)要形式頒布效力上低于司法解釋，審理實(shí)務(wù)中，債的轉(zhuǎn)化性仍然處理不一?！睹穹ǖ洹奉C布后，非典型擔(dān)保被制度化確認(rèn)后，債的可轉(zhuǎn)化性最終承認(rèn)。

2021年7月30日最高人民法院發(fā)布第28批指導(dǎo)性案例（民事類案例157～162號）裁判要點(diǎn)：認(rèn)定借款合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，將借款本金和利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并結(jié)賬清算的，不屬于原《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定的禁止情形，不屬于《民間借貸司法解釋》二十四條的情形。據(jù)此，筆者認(rèn)為經(jīng)過各方對真理堅(jiān)持不懈的努力，以物抵債的認(rèn)識最終回歸第一種形態(tài)。

（二）房企破產(chǎn)案件中“以房抵債”應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的標(biāo)準(zhǔn)

1.首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守充分尊重當(dāng)事人意思自治的裁判標(biāo)準(zhǔn)

商事領(lǐng)域的所有交易關(guān)系目標(biāo)都是利益，在利益選擇上所有人首選貨幣利益，貨幣利益無法實(shí)現(xiàn)，可能選擇物的利益或其他權(quán)利利益替代，這是全社會公認(rèn)的常理。當(dāng)下我國的房企金融杠桿普遍較高，一個(gè)項(xiàng)目下來基本包括銀行融資、機(jī)構(gòu)融資、戰(zhàn)略合作融資、民間融資等各種形式融資，在銷售狀態(tài)良好的背景下，可能所有的債權(quán)人都能獲得預(yù)期的金錢利益。市場疲軟時(shí)，銷售不暢，現(xiàn)金流少，房企為維系經(jīng)營首先保障的是金融機(jī)構(gòu)的利息，以免信譽(yù)不良。對民間債權(quán)人或材料供應(yīng)商、建筑商則通過物或期待物的分配方式，滿足債權(quán)人實(shí)現(xiàn)利益的愿望，房企能夠支配期待物只能是在銷售的房屋，這就是“以房抵債”大量存在的原因。我們一直倡導(dǎo)市場交易中應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)各方主體的權(quán)利，平等保護(hù)的核心價(jià)值是尊重市場的選擇，國家層面肯定民間資本活性對整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)具有增活效應(yīng)?！睹耖g借貸司法解釋》實(shí)施以來，普遍反映社會效果不佳，司法干預(yù)過度，法律結(jié)果的可預(yù)見性、可期待性不強(qiáng)，導(dǎo)致民間投資受影響。

2.在充分尊重意思自治的前提下，合理區(qū)分債是否轉(zhuǎn)化

以房抵債操作中，最常見的是借貸之債用可預(yù)售的商品房相抵，引起抵債行為的原因是借貸關(guān)系，導(dǎo)致的結(jié)果是消滅借貸關(guān)系，形成新的商品房買賣合同關(guān)系。借貸行為在前，買賣行為在后，從時(shí)間順序區(qū)分法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化。審判實(shí)踐中，持不承認(rèn)說的觀點(diǎn)的主要根據(jù)是基于對當(dāng)事人意思表示的虛偽性、多重性來否定。認(rèn)為民事法律行為追求的目的具有專屬性，到底是借錢？還是買房？必須選擇，不能同一行為追求兩種以上結(jié)果。從交易屬性而言，金錢、房屋都是交易標(biāo)的物，借貸關(guān)系、買賣關(guān)系是交易的表現(xiàn)形式，當(dāng)事人選擇標(biāo)的物和交易形式應(yīng)當(dāng)允許和鼓勵，而不是過度干預(yù)，法律干預(yù)應(yīng)當(dāng)基于禁止性交易的活動，當(dāng)事人處分錢、物的行為并無不當(dāng)，要允許轉(zhuǎn)化。依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋第八十六條的規(guī)定，如果借貸關(guān)系與買賣關(guān)系同時(shí)并存的，也是將買賣關(guān)系認(rèn)定為非典型擔(dān)保的行為，債務(wù)不能清償有權(quán)依法處置買賣標(biāo)的物優(yōu)先受償。如果轉(zhuǎn)換，則是替代，形成新的法律關(guān)系更應(yīng)當(dāng)保護(hù)。

3.債是已經(jīng)轉(zhuǎn)化的前提下，審慎界定轉(zhuǎn)化中是否包括不合法的利益

《民法典》第六百八十條：禁止高利放貸，借款的利息不得違反國家有關(guān)規(guī)定。在承認(rèn)以物抵債關(guān)系轉(zhuǎn)化中，并不是簡單的絕對承認(rèn)，而是重點(diǎn)審核原債的真實(shí)性、合法性，如果抵債數(shù)額組成中包含不合法的高利息部分則應(yīng)依法剔除，但不是否定關(guān)系轉(zhuǎn)化的效力。

堅(jiān)持上述標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意適用標(biāo)準(zhǔn)的順序性，如果不按順序性思維，容易陷入形態(tài)模糊誤區(qū)，造成同案件不同判的后果。

總而言之，房企破產(chǎn)案件法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，如何平等的保護(hù)各方當(dāng)事人利益？實(shí)務(wù)操作中仍是在路上的課題，本文陋見僅意欲導(dǎo)出爭議的焦點(diǎn)和爭論的熱點(diǎn)，以求拋磚引玉。