黃舒琪 陳 程 聶家鵬 馮 俊 文 晗

（上汽通用五菱汽車股份有限公司，廣西 柳州 545007）

一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為產(chǎn)生的原因

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)產(chǎn)生的原因涵蓋以下幾點(diǎn)：

首先，我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的原立法不夠完善。目前我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的相關(guān)立法有《互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《著作權(quán)法》《民法典》等，雖然上述法律都囊括了針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為受害者所做的權(quán)益保護(hù)，但是由于網(wǎng)絡(luò)本身具有開(kāi)放性、虛擬性以及數(shù)字信息化的特點(diǎn)，這些法律都在現(xiàn)實(shí)生活中缺少了一定的可行性，不能很好地適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中引發(fā)的種種法律問(wèn)題。

其次，網(wǎng)絡(luò)管理不夠嚴(yán)厲。實(shí)際的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)管職責(zé)。比如，某大型網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)，一般不實(shí)質(zhì)性深層審查網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者的資質(zhì)，且并沒(méi)有在實(shí)踐中嚴(yán)格規(guī)定和要求網(wǎng)絡(luò)店鋪經(jīng)營(yíng)基準(zhǔn)。

最后，受害者的法律保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)。大量的違法犯罪分子通過(guò)不法途徑、使用不法手段竊取公民個(gè)人信息，在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行售賣，侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這一情勢(shì)愈演愈烈的助燃劑，便是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害者本身就不強(qiáng)的自我保護(hù)和維權(quán)意識(shí)。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任立法現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體類型劃分不明確

我國(guó)《民法典》第一千一百九十四條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人合法權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這是規(guī)定構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則。本文認(rèn)為其中規(guī)定的“利用”一詞是主觀過(guò)錯(cuò)的一種體現(xiàn)，然而，在實(shí)際操作中，不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)施侵權(quán)行為的主觀目的是不同的，不一定都出于“利用”的意愿。

例如，就提供運(yùn)營(yíng)與檢索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，他們一般具備編輯、修改與審核信息的控制手段，他們很可能會(huì)借用這樣的優(yōu)勢(shì)地位直接實(shí)施侵權(quán)行為。因此他們具有主觀過(guò)錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。然而那些只是單純提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，他們沒(méi)有對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的控制能力和驗(yàn)證義務(wù)，很難利用網(wǎng)絡(luò)直接實(shí)施侵權(quán)。

這是第一款規(guī)定不夠完善和具體的方面。

（二）我國(guó)《民法典》第一千一百九十五條“通知規(guī)則”不完善

我國(guó)《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定在理論學(xué)界一般被統(tǒng)稱為“通知規(guī)則”。

從第一千一百九十五條規(guī)定可知，面對(duì)被侵權(quán)主體的通知和提示，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及時(shí)采取了有效地阻止措施，遏制了損失的擴(kuò)大，便不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任。

其規(guī)定“必要措施”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？相關(guān)立法中缺乏判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否采取了“必要”措施的標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中審判長(zhǎng)也很難去把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否盡到了必要義務(wù)，這就很容易出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。

同時(shí)，此條款在權(quán)利和義務(wù)的分配上，還存在著側(cè)重保護(hù)被侵權(quán)主體的利益，忽視了該如何保護(hù)被通知人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商權(quán)益的缺點(diǎn)。

此外，對(duì)被侵權(quán)人的“通知”應(yīng)當(dāng)采取何種形式，進(jìn)行怎么樣的闡述，是否要寫明權(quán)利如何被侵犯的基本信息，是否要初步舉證并提交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)的證明材料，是否要記載被侵權(quán)的具體信息或網(wǎng)址網(wǎng)站等相關(guān)內(nèi)容，這些方面都關(guān)乎是否能形成一個(gè)符合標(biāo)準(zhǔn)有效的通知。如果權(quán)利主體的通知不合乎標(biāo)準(zhǔn)，又將產(chǎn)生何種不利的法律后果？

最后，第一千一百九十五條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施的時(shí)間要求是“及時(shí)”，是否要對(duì)“及時(shí)”的含義作出一個(gè)清晰的定義，使得在司法實(shí)踐中更加便利地操作和確定侵權(quán)方的具體責(zé)任？

綜上，“通知”規(guī)則不完善，很多危害情況便出自這些現(xiàn)有的法律漏洞，容易使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“鉆空子”逃避法律的懲罰。

（三）我國(guó)《民法典》第一千一百九十七條“知道規(guī)則”不完善

第一千一百九十七條規(guī)定在理論學(xué)界一般被稱作“知道規(guī)則”。其規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不以被侵權(quán)主體的通知為必要，只要“知道”網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為這一事實(shí)，卻沒(méi)有采取必要措施，就會(huì)和網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。

但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“知道”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在第一千一百九十七條規(guī)定中并不十分明確，而這一標(biāo)準(zhǔn)是非常有必要的。

三、關(guān)于完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度的相關(guān)建議

（一）明確劃定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的分類

根據(jù)服務(wù)的方向和內(nèi)容，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主體可以分為三類：

第一，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供主體，這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的代表主要是中國(guó)聯(lián)通、中國(guó)電信等運(yùn)營(yíng)商［1］。這類提供者主要提供線纜這類基礎(chǔ)性設(shè)施，以及用戶賬號(hào)這樣的信息接入服務(wù)。

第二，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供主體，最有代表性的例子是新浪和搜狐。網(wǎng)絡(luò)用戶通常通過(guò)這類提供者內(nèi)部提供的檢索、采集、分類和編輯功能，選擇性幫用戶篩選他們想要知道的信息，提供者一般作為信息的發(fā)布方，也即最常見(jiàn)的侵權(quán)行為人，發(fā)布信息的點(diǎn)擊率作為他們賺取利潤(rùn)的一種方式。

第三，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供主體。這類提供者最典型的代表是淘寶和天貓。網(wǎng)絡(luò)用戶提供資料和信息，這類提供者上傳到后方數(shù)據(jù)庫(kù)，卻不會(huì)怎么對(duì)信息進(jìn)行篩選和修改［2］。

（二）明晰“通知”規(guī)則和“知道”原則的內(nèi)容和形式

由上文論述可知，我國(guó)十分有必要參考國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范地限定“通知規(guī)則”的內(nèi)容和形式，本文認(rèn)為一個(gè)合格的“通知”理應(yīng)囊括以下內(nèi)容：

第一，“通知”應(yīng)囊括侵權(quán)信息的內(nèi)容和刊登的網(wǎng)站；第二，“通知”內(nèi)應(yīng)囊括侵權(quán)的起因和初步采集的證據(jù)；第三，“通知”應(yīng)囊括停止傳播侵權(quán)信息的迫切性和必要性；

同時(shí)，為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，被侵權(quán)人理應(yīng)以書面的形式“通知”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，原因有三：首先，相較于口頭通知，書面通知更具有儀式性，表現(xiàn)出來(lái)的效果也會(huì)比口頭通知更強(qiáng)烈，更容易引起重視，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡快處理；其次，書面通知相對(duì)于模糊不清的口頭通知更加具有準(zhǔn)確性和全面性；最后，相比于口頭通知，書面通知可以保存的時(shí)間更長(zhǎng)，更容易作為證據(jù)保留和查詢。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒(méi)有履行必要義務(wù)時(shí)，權(quán)利主體就可以拿出書面通知充當(dāng)證據(jù)，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任。同理，如果權(quán)利主體通知的內(nèi)容不構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也可以用書面通知充當(dāng)證據(jù)有效地抗辯。

根據(jù)上文可知，“及時(shí)”也是一個(gè)很重要的界定標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為“及時(shí)”的本質(zhì)就是沒(méi)有不適當(dāng)?shù)耐涎樱徽撌且幻?、一分鐘還是一天，只要有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在審查過(guò)程中不拖沓、不故意延緩抑或忽視不理，就不必承擔(dān)責(zé)任。甚至可以充分理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者業(yè)務(wù)繁忙的情況。

由上述可知，我國(guó)《民法典》第一千一百九十七條規(guī)定中，對(duì)“知道”一詞的含義沒(méi)有明確定義。本文認(rèn)為，無(wú)論是將“知道”定義為“明知”，還是定義為“明知”加“應(yīng)知”，在實(shí)際中很難操作。所以本文認(rèn)為可以將“知道”定義為“已知”，在實(shí)踐中更容易判斷。因?yàn)椤耙阎笔且环N可以在實(shí)踐中通過(guò)有關(guān)證據(jù)和材料證實(shí)的意識(shí)形態(tài)。

比如通過(guò)有關(guān)技術(shù)手段，可以查詢到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者瀏覽侵權(quán)信息的痕跡。據(jù)此我們可以判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上是否存在已經(jīng)知情卻放任侵權(quán)信息存在的心態(tài)。因此在此條款中，我們可以借用“已知”的含義去定義“知道”這一詞的含義。

同時(shí)，在上文也提到，我國(guó)可以借鑒美國(guó)的“紅旗規(guī)則”，即只要是以普羅大眾的眼光能審視出網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的存在，即便是權(quán)利主體未向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送“通知”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)該及時(shí)采取措施，阻止損害結(jié)果的擴(kuò)大。

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有及時(shí)采取措施，就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換種說(shuō)法，只要是意識(shí)清醒的普通人能發(fā)現(xiàn)和知曉的情況，就應(yīng)該判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在主觀方面上也是知道的狀態(tài)。

總體來(lái)說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的快速發(fā)展使得我們“腹背受敵”，網(wǎng)絡(luò)在生產(chǎn)生活方面展現(xiàn)了許多方便和機(jī)遇的同時(shí)，也展露了諸多弊端，帶來(lái)了許多嚴(yán)重的損害后果。在網(wǎng)絡(luò)信息快速流通的大環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件時(shí)有發(fā)生，且給網(wǎng)絡(luò)用戶們帶來(lái)的潛在威脅和隱患，就像一個(gè)雪球一樣越滾越大，足以見(jiàn)得我國(guó)民事法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的有關(guān)問(wèn)題的保護(hù)和解決方案并不全面，對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的分析和研究、對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的進(jìn)一步規(guī)范和完善、對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)個(gè)人信息的加強(qiáng)保護(hù)措施亟須提上日程。

因此，在目前我國(guó)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定不夠完善的情況下，我國(guó)理應(yīng)積極從多個(gè)主體的角度、采用多種歸責(zé)原則和手段，借鑒司法實(shí)踐和國(guó)外判例中的現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)國(guó)際合作。以此制定出完善的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任法律法規(guī)，進(jìn)一步處理各式各樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問(wèn)題。