李佼童

（江蘇省南通經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，江蘇 南通 226000）

自從近代工業(yè)革命以來，工傷作為一種客觀風(fēng)險就存在于人類社會生活中。我國自1951年開始就建立了工傷保險制度，但適用范圍一直很狹窄，實(shí)施對象僅限于國有企業(yè)和集體企業(yè)的員工。后歷經(jīng)修訂形成現(xiàn)有制度，對維護(hù)工傷職工的合法權(quán)益，分散用人單位的工傷風(fēng)險發(fā)揮了積極作用。但由于法律規(guī)定的不完善，在工傷與侵權(quán)競合尤其是工傷與第三人侵權(quán)競合的領(lǐng)域，目前學(xué)術(shù)和審判界的主流觀點(diǎn)，存在不合理性甚至違背法律的基本原則，使得在此種情況下工傷與侵權(quán)如何適用更加困惑。故厘清工傷與侵權(quán)之間的關(guān)系顯得尤為重要。

一、責(zé)任主體

在《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）頒布之前很長的一段時間里，司法實(shí)踐均以是否繳納工傷保險作為對工傷保險待遇的權(quán)利主體的界定，工傷事故中未參加工傷保險的職工，其工傷事故適用民法的有關(guān)規(guī)定獲得民事侵權(quán)賠償，而參加工傷保險的職工，適用工傷保險立法的規(guī)定獲得工傷待遇。后隨著《條例》的頒布，確認(rèn)了未繳納工傷保險的勞動者亦適用工傷保險待遇。而在實(shí)踐中，農(nóng)民工就業(yè)人數(shù)越來越多，為了維護(hù)農(nóng)民工的工傷保險權(quán)益，《勞動和社會保障部關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》明確將企業(yè)招用的農(nóng)民工納入工傷保險范圍，在《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第三條又將不具備用工主體資格的組織和自然人以及掛靠其他單位經(jīng)營所聘用的人員納入工傷保險范圍。由此可以看出，工傷保險待遇的權(quán)利主體處于一直擴(kuò)充的過程中，也使得我國原《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的適用范圍不斷被限縮。

對應(yīng)的，工傷保險待遇的責(zé)任主體在不斷擴(kuò)充，根據(jù)我國《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，非法承包人和發(fā)包單位系連帶承擔(dān)工傷保險待遇的責(zé)任主體。用人單位的責(zé)任自不待言，但將非法承包人作為責(zé)任主體的同時，法律對其權(quán)益的保護(hù)存在缺失，其沒有獲得責(zé)任主體的相關(guān)權(quán)利。［1］如工傷認(rèn)定只能通過用人單位或職工申請，承包人只能通過發(fā)包單位申報工傷而不能進(jìn)行申請。這就導(dǎo)致承包人可能因用人單位原因錯過工傷申報的時點(diǎn)而連帶承擔(dān)延期申報期間產(chǎn)生的工傷費(fèi)用。更重要的是，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條僅是賦予用人單位的侵權(quán)責(zé)任免除權(quán)而未賦予承包人，非法承包人所雇用的勞動者發(fā)生工傷時，基本會選擇維權(quán)途徑，承包人在此種情形下并沒有用人單位的侵權(quán)責(zé)任免除權(quán)，這也是現(xiàn)實(shí)中大量承包人因工傷返貧的重要原因。

二、適用模式

（一）工傷與第三人侵權(quán)競合采取的模式——“部分補(bǔ)充，部分兼得”模式

我國工傷與第三人侵權(quán)競合的問題存在法律缺位。雖然有學(xué)者認(rèn)為我國《社會保險法》第四十二條就是規(guī)范工傷保險與第三人侵權(quán)競合的條文，并認(rèn)為該條文確定了除醫(yī)療費(fèi)單賠以外的兼得模式。但從該條文只是確定追償?shù)姆秶?，并不能?dāng)然推出對其他項目可以兼得來理解，其并非關(guān)于工傷保險與第三人侵權(quán)競合的規(guī)范。學(xué)術(shù)上的主流觀點(diǎn)是所謂“部分補(bǔ)充，部分兼得”模式，并逐漸為司法實(shí)踐所采納。但對于哪些項目可以補(bǔ)充，哪些項目可以兼得，同一項目在工傷保險待遇和侵權(quán)賠償之間的差額是否可以補(bǔ)充，各地適用標(biāo)準(zhǔn)較為混亂。

（二）工傷保險與單位侵權(quán)競合采取的模式——替代模式

“部分補(bǔ)充，部分兼得”模式在《2015年全國民事審判會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中僅是針對工傷保險與第三人侵權(quán)競合的情形，沒有規(guī)定適用于工傷保險與用人單位侵權(quán)責(zé)任的競合的情形。事實(shí)上，工傷保險與單位侵權(quán)的競合如何適用法律也比較混亂。對于一般情形，我國《解釋》第十一條、第十二條的規(guī)定適用的是工傷完全替代侵權(quán)的模式。對于安全生產(chǎn)事故和職業(yè)病領(lǐng)域，根據(jù)我國《安全生產(chǎn)法》第四十八條和我國《職業(yè)病防治法》第五十二條的規(guī)定，則類似于“部分補(bǔ)充，部分兼得”模式。

（三）工傷與第三人侵權(quán)的競合及工傷與單位侵權(quán)的競合采取不同模式違反了民法的基本原則

先違反了補(bǔ)償原則：我國《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》的主要目的在于補(bǔ)償，即受害人不能因損害賠償而獲得超過其損害的利益。目前第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷就獲得超過侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額，容易影響工傷保險的安全運(yùn)行和工傷保險的創(chuàng)設(shè)目的落空。其次違反了平等原則。工傷與第三人侵權(quán)競合以及工傷與單位侵權(quán)競合所侵害的法益并無本質(zhì)區(qū)別，僅是發(fā)生場合的不同，兩者的法律后果也不應(yīng)有差別，這也是民法上的平等原則的應(yīng)有之義。但根據(jù)上文分析，工傷與第三人侵權(quán)競合場合，勞動者不僅可以獲得侵權(quán)賠償，還可以獲得工傷保險待遇，屬于超額賠付。而工傷與單位侵權(quán)競合的場合，受害人卻只能獲得低于侵權(quán)賠償?shù)墓ｋU待遇，屬于賠付不足。［2］

三、程序表現(xiàn)

（一）工傷認(rèn)定程序相比侵權(quán)賠償仍很繁瑣

現(xiàn)行工傷認(rèn)定程序雖然歷經(jīng)修改進(jìn)行了大量簡化，但仍然很繁瑣。如存在勞動爭議的工傷認(rèn)定案件中，就需要解決四個不同又相互聯(lián)系的法律關(guān)系：確認(rèn)勞動關(guān)系、確認(rèn)工傷、勞動能力鑒定、工傷賠償，無法像侵權(quán)賠償案件中將四個程序合并在一起，徑行提起訴訟，由法院兩審解決問題。

（二）超出工傷認(rèn)定時限的解決路徑存在爭議

工傷申請時限在我國《條例》第十七條予以規(guī)定。在對于工傷與用人單位侵權(quán)競合時用人單位和勞動者均超期未申請認(rèn)定工傷的解決路徑，目前缺乏法律規(guī)定，實(shí)踐中比較混亂：一是直接根據(jù)我國《解釋》第十二條駁回對用人單位的訴訟請求，勞動者既因我國《解釋》要求按照我國《條例》處理而喪失侵權(quán)賠償請求權(quán)，又因超過申請期限喪失工傷保險待遇請求權(quán)；二是由法院直接進(jìn)行工傷認(rèn)定判決用人單位給付工傷保險待遇，但我國的《條例》和《工傷認(rèn)定辦法》都明確規(guī)定勞動保障部門具體實(shí)施工傷認(rèn)定程序性事項，明確了勞動保障部門認(rèn)定工傷的合法性和唯一性，在此情形下由法院代替行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定不合理；三是對于起訴要求侵權(quán)賠償?shù)膽?yīng)予受理，起訴主張工傷保險待遇的，則應(yīng)駁回起訴并告知另行主張侵權(quán)損害賠償，除非用人單位對工傷無異議。后《紀(jì)要》對此進(jìn)行了明確：勞動者遭受工傷事故后非因自身原因未進(jìn)行工傷認(rèn)定，勞動者有權(quán)依照法律規(guī)定主張侵權(quán)賠償。該規(guī)定雖然保證超期申報工傷勞動者的權(quán)益實(shí)體不會受到侵害，但也帶來新的問題。根據(jù)上文分析，因勞務(wù)關(guān)系也被納入工傷保險范圍，如果是與用人單位存在勞動關(guān)系的勞動者，向單位主張侵權(quán)之訴，用人單位根據(jù)《解釋》應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，但如果是個人提供勞務(wù)，如違法承包人雇用的農(nóng)民工，用人單位根據(jù)我國《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，兩者之間產(chǎn)生矛盾。

四、相關(guān)建議

（一）在尚未立法時，對于追償?shù)姆秶鷳?yīng)作擴(kuò)充解釋

首先，對我國《社會保險法》第四十二條中的醫(yī)療費(fèi)應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)充解釋，擴(kuò)充到治療費(fèi)用、營養(yǎng)費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等侵權(quán)法意義上的醫(yī)療費(fèi)范疇，甚至擴(kuò)充到《紀(jì)要》規(guī)定發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用。

其次，將一些“部分兼得”的項目納入“部分補(bǔ)充”的范疇。以一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金為例，其權(quán)源就是對離職工傷人員未來可能產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用的一次性支付，與侵權(quán)賠償項目中鑒定出的后續(xù)治療費(fèi)相似，如果侵權(quán)中已對上述費(fèi)用進(jìn)行主張，實(shí)際支持的后續(xù)治療費(fèi)后完全可以排除一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。同理，對于一次性傷殘補(bǔ)助金與殘疾賠償金、傷殘津貼與被扶養(yǎng)人生活費(fèi)性質(zhì)亦類似，完全可以作為“部分補(bǔ)充”的項目并允許追償，這樣才能盡量減少“兼得”項目。

（二）長遠(yuǎn)來看，立法應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)資源合理配置

首先，合理配置的前提就是工傷保險待遇與侵權(quán)賠償項目名稱、計算方式、賠償數(shù)額等應(yīng)當(dāng)趨同，工傷與侵權(quán)領(lǐng)域的立法在賠償標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)保持一致性，以保證追償權(quán)的行使。同時對于擬制賠償?shù)捻椖烤鶓?yīng)考慮分期按年度支付，減少資金支付壓力。

其次，在減少兼得情形的同時，努力提高工傷保險待遇單項的賠償水平，使得工傷與單位侵權(quán)競合時，替代適用的工傷保險標(biāo)準(zhǔn)不低于侵權(quán)賠償。另外通過追償權(quán)制度的完善，使兩種競合模式下的最終賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)都與單位承擔(dān)無過錯責(zé)任時賠償勞動者的侵權(quán)責(zé)任相當(dāng)，使得用人單位、保險基金、勞動者、侵權(quán)人之間的利益更加平衡。