周宏高

（江蘇錦旺律師事務(wù)所，江蘇 揚(yáng)州 225900）

我國改革開放四十多年以來，人民生活日益富足，這離不開經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展；不過市場經(jīng)濟(jì)因其龐大的財(cái)富堆積也使其變得不容易控制，把錢放在銀行或者放在別的企業(yè)那兒，聽起來差別不大；但要知道資金在銀行，政府會(huì)對其的出入情況進(jìn)行監(jiān)管。但在私人手里國家就很難監(jiān)管，從而無法準(zhǔn)確分析國家經(jīng)濟(jì)情況，進(jìn)行相關(guān)政策的調(diào)整。

非法吸收公眾存款其外表看起來像眾籌，乍一看沒有什么不好的方面，高利率短期看起來是挺誘人，但是有違正常秩序的活動(dòng)，破壞的必然是整個(gè)秩序鏈條，容不得半點(diǎn)馬虎。

在市場經(jīng)濟(jì)中，國家并非不讓企業(yè)貸款、融資進(jìn)行擴(kuò)大經(jīng)營活動(dòng)，而是因?yàn)榻鹑谑袌鲫P(guān)乎國家的經(jīng)濟(jì)安全，借貸融資等金融關(guān)系必須嚴(yán)加監(jiān)控，擾亂國家金融秩序損害的必然是所有國民利益。

一、對非法吸收公眾存款罪分析

非法吸收公眾存款罪當(dāng)事人在行動(dòng)上具有真實(shí)的違法行為，也就是許諾會(huì)給予高于人民銀行規(guī)定利率等手段，面向大眾公開進(jìn)行非法吸收公眾存款，使所有社會(huì)公眾都成了潛在違法行為對象，擾亂國家正常信貸、儲(chǔ)蓄秩序。需要注意的是，在分析哪些行為屬于本罪管轄時(shí)，不因?qū)⑵涫欠窠?jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)作為判斷依據(jù)［1］。

可能有些當(dāng)事人在處理或訴訟中，主觀地認(rèn)為非法吸收公眾存款，就是沒有經(jīng)過國家批準(zhǔn)進(jìn)行的融資活動(dòng)，這在當(dāng)今司法解釋體系與實(shí)踐中是無法站得住腳的。生活中我們常說依法行事，法無禁止即是自由；與此相同國家機(jī)關(guān)要進(jìn)行審批活動(dòng)也必須依法進(jìn)行，但是在生活中很多事務(wù)是不需要國家進(jìn)行審批的。如果強(qiáng)制審批，還會(huì)擾亂正常市場秩序反而對經(jīng)濟(jì)不利。

比方說，我們都經(jīng)歷過的淘寶購物，一些小商家在買東西后往往會(huì)寄給你一個(gè)紅包也就是返現(xiàn)單，希望你能多多關(guān)照他們的商品。這種情況看起來沒有什么問題，可能就是有些不當(dāng)競爭。這些處于法律灰色地帶的民商活動(dòng)，國家機(jī)關(guān)也沒有必要為此進(jìn)行審批活動(dòng)來調(diào)整。

但如果商家出售的商品本來就是一個(gè)空殼，真正出售的是高額利潤。比如商家賣給你一個(gè)卡片，其本身沒有多少價(jià)值，其代表的是多久后可以在他們那兒連本帶息獲得高額利潤的話，這就是變相的誘惑吸收公眾存款，有可能出現(xiàn)非法吸收公眾存款的違法行為。因?yàn)槊裆淌聞?wù)的多樣性、復(fù)雜性等特點(diǎn)，國家審批不可能做到面面俱到。因此如果我們在判定非法吸收公眾存款罪時(shí)，以是否有國家批準(zhǔn)為要件的話，很容易被不法分子找漏洞鉆空子，不利于對違法行為的處理。所以，判斷是否存在非法吸收公眾存款行為，要抓其本質(zhì)即此行為是否違法了國家金融管理規(guī)定，是否會(huì)影響正常信貸、儲(chǔ)蓄秩序，這樣就能有效地避免犯罪人以民商活動(dòng)為掩蓋，對其違法行為進(jìn)行狡辯的情況。

二、非法吸收公眾存款罪有哪些主體

上述講到判斷其是否構(gòu)成非法吸收公眾存款，要看其是否違反了國家金融管理規(guī)定，那么最熟悉金融環(huán)境的金融公司是否會(huì)出現(xiàn)這種違法行為呢？這就需要具體問題具體分析了，例如會(huì)計(jì)師事務(wù)所、投資公司等，都是沒有向普通公民吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)，他們?nèi)绻M(jìn)行違反金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例（具體請參考金融違法行為處罰辦法）的活動(dòng)，非法吸收公眾存款就可能會(huì)成為犯罪情況［2］。

那么銀行這個(gè)擁有合法吸收公眾存款資格的機(jī)構(gòu)是否會(huì)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪呢？這種情況現(xiàn)在還沒有具體定論，有的學(xué)說認(rèn)為銀行存在非法吸收公眾存款行為，要使用行政處罰來調(diào)整，因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵钭锏牧⒎?，是為了針對沒有吸收公眾存款資質(zhì)的不法分子干擾金融市場。不過我們可以看到我國《刑法》的司法解釋，其并沒有對本罪的犯罪主體有任何限定，所以如果銀行存在非法吸收公眾存款的行為，導(dǎo)致擾亂金融秩序的情況，也有可能成立本罪。

其實(shí)作為擁有吸收存款資質(zhì)的銀行，其無序參與金融更容易引發(fā)金融問題。如果銀行是以違反國家規(guī)定，私自提高利率吸收公眾存款，就會(huì)向人們發(fā)送貨幣市場的不正確信息，可能會(huì)出現(xiàn)金融信貸危機(jī)。并且還會(huì)影響國家對金融市場的正確分析，使國家無法進(jìn)行適當(dāng)?shù)暮暧^調(diào)控，從而導(dǎo)致金融市場失衡等風(fēng)險(xiǎn)。

所以筆者認(rèn)為在我國調(diào)整的市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，更應(yīng)講究主體的平等，有無吸收公眾存款的資質(zhì)并不能成為判斷犯罪主體的標(biāo)準(zhǔn)，只要是違反了國家金融管理規(guī)定，擾亂了金融市場就應(yīng)依法論處，這樣才能保證市場經(jīng)濟(jì)的平等原則，才能保護(hù)經(jīng)濟(jì)正常良性發(fā)展。

三、非法吸收公眾存款罪的特點(diǎn)及與其他罪名的區(qū)別

非法吸收公眾存款罪有許多特點(diǎn)，這里列舉幾種常見的并能幫助人們認(rèn)識違法活動(dòng)的情況。

（一）在商品買賣中或租賃中，對產(chǎn)品或出售物并不是真正的進(jìn)行銷售活動(dòng)，而是以認(rèn)購商品約定返現(xiàn)等形式，非法地進(jìn)行吸收公共財(cái)產(chǎn)活動(dòng)。其中需要注意的是房屋出售租賃等，都有可能成為非法吸收公眾存款的工具。如不法分子將房屋名義上租賃給普通民眾，但其實(shí)并不是真正建立租賃關(guān)系，或者根本就沒有所謂的租賃房屋，而是在事前或事后約定了以租賃名義進(jìn)行投資，多久后可以返現(xiàn)多少錢等手段進(jìn)行非法吸收公眾存款。

（二）曾經(jīng)比較多的是出售某某林場股權(quán)或者是入股合作開發(fā)林場，并宣傳到期有高額分紅來吸引人們投資，這種情況看起來就是普通的民商事務(wù)，但其實(shí)是非法組織設(shè)計(jì)以吸收公眾存款為目的的非法活動(dòng)。他們所提供的信息可能是虛假的，這里的虛假有多層意思。比如不法組織確實(shí)有投資項(xiàng)目，但是在普通民眾出資后，并沒有股權(quán)分配等其他入股程序出現(xiàn)。只是約定民眾出資后由不法機(jī)構(gòu)代為管理并不會(huì)影響分紅等，其實(shí)這種就是利用了以合法的投資形式進(jìn)行非法吸收公眾存款活動(dòng)［3］。

（三）加入某某公司成為他們的種植戶（工作人員），按照公司要求種植（養(yǎng)殖、生產(chǎn)）某樣?xùn)|西并約定公司會(huì)高額回收。這種情況在以前的農(nóng)村很多，不法分子打著幫助農(nóng)民的幌子推廣所謂的經(jīng)濟(jì)作物，但其實(shí)那些作物根本沒什么價(jià)值，他們只是利用虛假宣傳讓農(nóng)民們信以為真，然后讓大家都購買種植，這就是典型的變相吸收公眾存款，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。為什么明顯的犯罪行為只是可能構(gòu)成呢？因?yàn)檫@種行為還可能構(gòu)成其他罪名。

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪非常容易混淆。它們最大的不同是主觀意識的差別，前者只是故意臨時(shí)占用公共財(cái)產(chǎn)，行為人是有還款的意識；后者不同，集資詐騙的實(shí)施者往往利用虛假信息，或是自身優(yōu)勢制造信息差等手段得到公共財(cái)產(chǎn)，并且其是帶有永久占有公共財(cái)產(chǎn)的目的。

在司法實(shí)踐中要區(qū)別它們，還要對資金用途進(jìn)行分析。如非法吸收的公眾存款用于商品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，就可能是非法吸收公眾存款罪；如果用于個(gè)人消費(fèi)或是還債等情況就可能是集資詐騙罪。主要是看資金是否正常參與社會(huì)生產(chǎn)活動(dòng)，前者只是擾亂了國家正常金融秩序；后者因?yàn)闆]有正常經(jīng)營活動(dòng)，可能出現(xiàn)無法償還被吸收人債務(wù)的情況，后者不僅是影響金融秩序，還會(huì)影響受害人的財(cái)產(chǎn)安全。所以判斷二者的區(qū)別還要看吸收公眾存款后的償還能力。

四、結(jié)束語

非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家金融信貸管理秩序，只要真實(shí)地實(shí)施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為即構(gòu)成本罪。值得我們思考的是，政府是允許正常民間資金流動(dòng)的。我國的市場經(jīng)濟(jì)中也不會(huì)將民間借貸完全排除。法律不允許非法吸收公眾存款，并不是不許人們使用借貸等方式吸收資金。立法的初衷是限制民間利用借貸名義非法吸收公共財(cái)產(chǎn)，并影響市場經(jīng)濟(jì)的資本和貨幣金融業(yè)務(wù)。貨幣杠桿是國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的重要方法，擾亂金融市場勢必嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)秩序，還有可能出現(xiàn)嚴(yán)重的社會(huì)動(dòng)蕩影響國家安全。所以，在司法實(shí)踐中非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定，應(yīng)從金融市場經(jīng)營的維度去思考分析，維護(hù)國家金融信貸秩序才是本法的核心目的。