陳 雪 周穎穎

（江蘇元聚律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000）

一、關(guān)于公司高管的法律身份屬性

（一）現(xiàn)行法律對于公司高管法律身份屬性的認(rèn)定

在我國現(xiàn)行法律規(guī)范中，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）以及《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）都有關(guān)于高管的規(guī)定，但均未對高管的法律身份屬性作出明確的規(guī)定。

我國《公司法》第二百一十六條通過列舉的形式對高管進(jìn)行了規(guī)定。在理論上，我國公司高管的范圍有廣義與狹義之分，狹義上的高管范圍即為《公司法》第二百一十六條的規(guī)定。廣義上的高管除《公司法》第二百一十六條的規(guī)定外，還包括了董事、監(jiān)事（但不包括其中的職工代表）。

在勞動法領(lǐng)域中，只有在《勞動合同法》第二十四條中有涉及高管，即高管屬于競業(yè)限制的對象。然而并沒有將高管排除在《勞動合同法》的適用范圍之外，換言之，《勞動合同法》是將高管這一群體等同于勞動者加以保護(hù)的。

（二）學(xué)理上對于公司高管法律身份屬性的觀點辨析

觀點一：高管具有雇員身份屬性，應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》。理由是，《勞動合同法》并沒有將高管排除在其適用范圍外，［1］雖然一些高管具有“高級職務(wù)的頭銜”，但其所享有的權(quán)利是有限的，其地位也是很難與公司對等的。且《公司法》規(guī)定，高管的職責(zé)之一就是實施董事會的決議，在董事會的領(lǐng)導(dǎo)下開展公司的日常經(jīng)營管理工作。

因此，其與公司之間在一定程度上是具有從屬性的。另外，還有學(xué)者在此觀點的基礎(chǔ)上提出了“勞動者分層保護(hù)理論”，即應(yīng)當(dāng)將對高管的保護(hù)與普通勞動者的保護(hù)加以區(qū)分。

觀點二：高管具有雇主的身份屬性，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定。理由是，高管與普通勞動者相比，其享有對公司的經(jīng)營管理權(quán)、決策決定權(quán)以及對其他普通勞動者的聘任解聘權(quán)、指揮命令權(quán)。因此，高管與公司之間建立的是平等主體之間的委任合同關(guān)系，其代替公司作為雇主，與其他普通勞動者建立管理與被管理、支配與被支配的勞動關(guān)系。

（三）司法實務(wù)中對于公司高管法律身份屬性的認(rèn)定

為了解司法實務(wù)中對于公司高管法律身份屬性是如何認(rèn)定的，筆者以高管、解聘為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上查找了63個相關(guān)案例，檢索結(jié)果歸納如下：

認(rèn)為公司高管具有勞動者法律身份屬性的案例共52個；認(rèn)為公司解聘高管應(yīng)當(dāng)適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定，即認(rèn)可董事會有權(quán)無因解聘高管的案例共9個。

另外還有2個案例的裁判思路，雖然認(rèn)可了高管具有勞動者的法律身份屬性，但是法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其作為特殊的勞動者，處理其與公司之間的爭議應(yīng)當(dāng)與一般勞動者相區(qū)別。主要是因為享有勞動者身份的高管，是介于雇主與雇員之間的一類特殊群體，其身份屬性具有多重性，其與公司的勞動關(guān)系與一般勞動者并不相同。

從上述檢索結(jié)果來看，法官裁判公司解聘高管案件時，還是傾向于承認(rèn)高管勞動者的法律身份屬性的。

二、實務(wù)中公司解聘高管在法律適用上存在的問題

由于《公司法》沒有將高管的法律身份屬性予以明確，而《勞動合同法》又未將高管這一群體排除在其適用范圍之外，導(dǎo)致在司法實務(wù)中，對于公司解聘高管在法律適用上產(chǎn)生了沖突。

（一）適用《公司法》存在的問題

《公司法》第四十九條以及第一百一十三條規(guī)定，經(jīng)理由董事會決定聘任或解聘；第四十六條以及第一百零八條規(guī)定，董事會有權(quán)根據(jù)經(jīng)理的提名，決定聘任或解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項。由此可見，《公司法》并未將解聘高管附加任何條件，即法律賦予了董事會可以無因解聘高管的權(quán)力。

但問題是，董事會決定解聘高管之后，公司與高管之間的勞動關(guān)系是否同時終止？董事會解聘高管之后，如何認(rèn)定公司與高管之間的法律關(guān)系？董事會無因解聘對高管造成的損失該如何救濟(jì)？此類問題在《公司法》中均未明確。

（二）適用勞動法存在的問題

首先，在勞動法的法域中，對于用人單位解除與勞動者的勞動關(guān)系，法律設(shè)置了許多制約條件，用人單位若想實現(xiàn)單方合法解除勞動關(guān)系之目的還是比較困難的。相反，對于勞動者而言，法律對其單方解除勞動關(guān)系的權(quán)利并沒有過多限制。而高管在公司的經(jīng)營管理中往往是處于比較重要的位置，甚至對公司享有一定程度的控制權(quán)，承認(rèn)高管勞動者的身份，對其適用《勞動合同法》，很容易使公司陷入被動局面，此與《勞動合同法》的立法初衷相悖，同時也不利于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。［2］

其次，若認(rèn)為高管具備勞動者的身份，則《勞動合同法》第四十條關(guān)于無過失性辭退的規(guī)定同樣適用于高管。若公司因高管不能勝任工作，經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)程序后，仍然無法勝任，進(jìn)而與其解除勞動關(guān)系，會使公司面臨支付高額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（因為在通常情況下，高管的薪資水平都是較高的）。

更為重要的是，公司聘任某個職位的高管具有非常明確的針對性，公司并無多種同等職位的崗位用于安排高管調(diào)崗。如果硬性要適用《勞動合同法》第四十條無過失性辭退的規(guī)定，則會給公司造成較大的流程性成本。特別是，若公司在董事會解聘高管的同時，終止雙方的勞動關(guān)系，還將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險，進(jìn)而迫使公司要么繼續(xù)履行合同，要么承擔(dān)高額的賠償金。

最后，若高管適用《勞動合同法》，易引發(fā)道德風(fēng)險。比如，高管通過不作為的方式降低公司對高管的約束要求，高管可通過不合理的安排工作時間從而主張加班費(fèi)。對于高管而言，其工作時間與工作內(nèi)容都是具有較大的自主決定權(quán)，而加班時間與加班工資的相關(guān)規(guī)定，主要是為了保障勞動者的休息權(quán)以及合法權(quán)益。若高管在享受高薪資的基礎(chǔ)上還可受到《勞動合同法》中關(guān)于加班補(bǔ)償制度的保護(hù)，這無疑是違背了《勞動合同法》的立法初衷，同時也損害了用人單位的利益。

（三）《公司法》與《勞動合同法》在法律適用上存在的沖突

《公司法》規(guī)定董事會可以無因解聘高管，且法院對于該決議的合法性審查也僅限于形式審查。而《勞動合同法》則采用的是嚴(yán)格的解除勞動合同法定模式，若公司解除勞動合同的行為不符合《勞動合同法》的規(guī)定，則會被認(rèn)定為違法解除，進(jìn)而承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任。

又因為《公司法》與《勞動合同法》屬于同一法律效力位階，因此會產(chǎn)生這樣的沖突：在董事會按照《公司法》的規(guī)定解聘高管之后，按照《勞動合同法》的規(guī)定，卻無法合法解除與高管之間的勞動關(guān)系；且公司還不能隨意降低高管的薪酬，因為變更工資薪酬屬于變更勞動合同的重要內(nèi)容，需要與高管協(xié)商一致方可調(diào)整。

而造成這一沖突的本質(zhì)原因正是法律上沒有對高管這一主體的法律身份屬性進(jìn)行明確。

三、公司解聘高管法律適用問題的解決路徑

公司作為一種組織形式，必須要通過“人”來表達(dá)自己的意志以及執(zhí)行自己的工作。而這個“人”就是公司高管。一直以來，理論界和實務(wù)界對于公司高管的法律身份屬性如何界定，公司解聘高管該適用《勞動合同法》還是《公司法》的爭論從未停歇，但是到目前為止都沒有一個明確的答案。

主要原因還是在于公司高管的雙重身份屬性：一方面，高管和公司存在隸屬關(guān)系，服從公司的工作指令和安排，通過提供勞動來獲得勞動報酬，符合勞動者的特征。另一方面，高管和公司存在委任關(guān)系，由董事會決定聘任和解聘，傳達(dá)和實施董事會的決議內(nèi)容，負(fù)責(zé)聘用或解聘普通雇員。此時便不能將高管認(rèn)定為勞動者，因其代表公司行使管理權(quán)能，與公司具有利益的一致性，具有雇主的身份屬性。

我國著名學(xué)者董保華教授提出“勞動者分層保護(hù)說”，即將勞動者分為四個層次：第一層次為屬于雇主范疇的職業(yè)經(jīng)理人，該類群體不受《勞動合同法》調(diào)整，而是納入《公司法》進(jìn)行調(diào)整，可以通過簽訂委任合同的形式進(jìn)行保護(hù)；

第二層次為專業(yè)技術(shù)人員，該類群體因具有一定的談判能力，可以強(qiáng)調(diào)契約保護(hù)；

第三層次為談判能力較弱的產(chǎn)業(yè)工人，應(yīng)當(dāng)采用納入勞動法的調(diào)整范疇和勞動監(jiān)察的行政介入手段相結(jié)合的形式進(jìn)行保護(hù)；

第四層次為無業(yè)、失業(yè)、半失業(yè)以及其他沒有納入勞動法保護(hù)范圍的勞動者，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大勞動法的適用范圍，將這部分群體納入其保護(hù)范疇。［3］

筆者認(rèn)為此種理論具有一定的合理性。第三層次主要是指技能較低、流動性較大、替代性較強(qiáng)、競爭力較弱的普通勞動者，當(dāng)然屬于《勞動合同法》的保護(hù)范疇。第四層次主要是為了將一些為了規(guī)避勞動相關(guān)法律的非法用工情形納入《勞動合同法》的保護(hù)范圍，同時擴(kuò)大《勞動合同法》的適用范圍以促進(jìn)就業(yè)。這兩個層次本文不再贅述，本文主要針對第一、第二層次進(jìn)行論述。

筆者認(rèn)為，第一、第二層次實際上是將高管這一群體進(jìn)行了細(xì)分，分為屬于雇主范疇的掌握公司經(jīng)營管理權(quán)的職業(yè)經(jīng)理人，以及與普通勞動者相比具有知識水平優(yōu)勢、談判優(yōu)勢的專業(yè)技術(shù)人員。

第一層具有天然的雇主地位，應(yīng)當(dāng)排除適用《勞動合同法》，而納入《公司法》進(jìn)行調(diào)整。對于第二層次的專業(yè)技術(shù)人員，由于歸屬的范圍存在模糊性，故司法實務(wù)中往往也正是這類高管與公司之間的糾紛容易產(chǎn)生法律適用上的沖突。

筆者認(rèn)為針對第二層次人員雖然應(yīng)當(dāng)受到《勞動合同法》的保護(hù)，但應(yīng)當(dāng)將其與普通勞動者進(jìn)行區(qū)別保護(hù)。主要是因為這類高管較之普通勞動者，不管是知識水平、談判能力，還是資源獲取能力、經(jīng)濟(jì)能力等都具有一定的優(yōu)勢。具體可從以下幾個方面進(jìn)行規(guī)范：

第一，《勞動合同法》需明確定義第一、第二層次人員的具體范圍，對于定義第二層次人員適宜采用限縮解釋，大部分專業(yè)技術(shù)人員還是處于被管理的角色，相較用人單位仍是處于弱勢地位，如作擴(kuò)大解釋會產(chǎn)生實務(wù)中用人單位對于該權(quán)力的濫用。第一、第二層次人員可以統(tǒng)一定義為公司高管。

第二，高管是由董事會聘任和解聘，解聘之后其與公司之間的勞動關(guān)系是否終止是司法實務(wù)中的主要爭議點。筆者認(rèn)為可以將“董事會解聘高管的同時雙方的勞動關(guān)系即終止”，納入《勞動合同法》第四十四條勞動合同終止的情形中，以避免在法律適用上的沖突，也防止出現(xiàn)高管被免職后不用承擔(dān)責(zé)任，但仍享有高管酬薪的尷尬情況。

第三，董事會解聘高管成為勞動合同終止的一項法定情形時，就有必要對于董事會無因解聘和有因解聘高管的法律后果作出相應(yīng)規(guī)定，以防止用人單位為了自身利益最大化，利用該規(guī)則用盡高管價值后即解聘，從而對高管造成損害。

筆者建議《勞動合同法》應(yīng)同步規(guī)定若董事會無因解聘高管，應(yīng)當(dāng)給予高管相應(yīng)補(bǔ)償或賠償請求權(quán)。對于董事會有因解聘，則涉及解聘原因的合理性如何認(rèn)定問題，具體可參照《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條對高管的要求與約束作出規(guī)范，總體上可以勤勉與忠實義務(wù)為認(rèn)定原則。

第四，適當(dāng)放長高管離職的提前通知期?！秳趧雍贤ā凡]有過多限制勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利，只需提前30日書面通知用人單位即可（試用期內(nèi)提前3日通知，無需書面形式）。對于高管而言，其作為公司的中流砥柱，可替代性弱；如果高管也僅需提前30日書面通知公司即可離職的話，顯然對公司而言是不公平的。

一方面，公司很難在30日內(nèi)找到合適的高管來接替工作，從而對用人單位經(jīng)營造成較大影響。另一方面，高管一般掌握著用人單位的商業(yè)秘密，放長離職通知期也能起到一定的脫密作用。