王 芳 童曉晨

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100088）

隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施，越來越多的人開始重視專利申請。重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對于創(chuàng)造者而言，一項(xiàng)新的發(fā)明創(chuàng)造不僅是其智力的成果，更意味著即將享有專有的權(quán)益，即專利權(quán)。想要享有專利權(quán)，使發(fā)明創(chuàng)造受到法律的保護(hù)，首先要提出專利申請。然而由于專利申請需要具備足夠的專利法及其相關(guān)知識，并非所有申請人都具備申請專利的專業(yè)知識，因此需要委托專利代理機(jī)構(gòu)撰寫并申請專利。近些年市場上出現(xiàn)了一批無資質(zhì)專利代理機(jī)構(gòu)，不僅違規(guī)進(jìn)行專利代理，還出現(xiàn)了其作為申請人申請專利的行為，本文試圖對這一現(xiàn)象進(jìn)行分析和探討。

一、專利申請權(quán)有關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）第六條規(guī)定了擁有申請專利的權(quán)利的相關(guān)民事主體，如發(fā)明人所在單位（職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造）、發(fā)明人或設(shè)計(jì)人；《專利法》第八條規(guī)定，合作完成的發(fā)明創(chuàng)造或接受委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，有約定的則從約定?！秾＠ā返谑畻l中對于中國單位或個(gè)人向外國人、外國企業(yè)或外國其他組織轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的情況作出了規(guī)定，《專利法實(shí)施細(xì)則》中也對專利申請權(quán)的歸屬、保全和轉(zhuǎn)移等事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。《民法通則》第八十八條規(guī)定，合同如果對專利申請權(quán)沒有約定，那么完成發(fā)明創(chuàng)造的當(dāng)事人享有申請權(quán)。上述法規(guī)規(guī)定了何人，或何種主體享有專利申請權(quán)，但均未明確何種主體不能申請專利。

二、專利代理有關(guān)法律規(guī)定

代理：《民法典》第一百六十一條規(guī)定，民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。第一百六十三條規(guī)定，代理包括委托代理和法定代理。

專利代理：《專利代理?xiàng)l例》第二條規(guī)定了“專利代理”是指專利代理機(jī)構(gòu)接受申請人的委托，在代理權(quán)限范圍內(nèi)以委托人的名義辦理專利申請、宣告專利權(quán)無效等專利事務(wù)的行為。

專利代理機(jī)構(gòu)：《專利代理?xiàng)l例》第九條規(guī)定，從事專利代理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院專利行政部門提出申請，取得專利代理機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。

專利代理服務(wù)作為發(fā)明創(chuàng)造獲得授權(quán)以及專利成果實(shí)施的橋梁，既是專利事業(yè)發(fā)展的重要支撐和專利制度能夠順利運(yùn)行的保障，也是知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系重要組成。

由于專利代理人在進(jìn)行專利代理業(yè)務(wù)活動中需要了解發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)內(nèi)容，能夠接觸發(fā)明創(chuàng)造的核心技術(shù)，考慮到保護(hù)申請人的利益，防止代理人將申請人的技術(shù)方案據(jù)為己有先申請了專利，《專利代理?xiàng)l例》第十八條對代理人作出競業(yè)禁止的規(guī)范與約定[1]：專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理師不得以自己的名義申請專利或者請求宣告專利權(quán)無效。另外，專利法》第十九條規(guī)定：專利代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，按照被代理人的委托辦理專利申請或者其他專利事務(wù)；對被代理人發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，除專利申請已經(jīng)公布或者公告的以外，負(fù)有保密責(zé)任。《專利代理管理辦法》第三十七條規(guī)定：專利代理機(jī)構(gòu)以自己名義申請專利或者請求宣告專利權(quán)無效的，將被國家知識產(chǎn)權(quán)局列入專利代理機(jī)構(gòu)經(jīng)營異常名錄，并進(jìn)行公示。

由上述規(guī)定可見，專利代理機(jī)構(gòu)并不享有專利申請權(quán)。

三、問題提出：無資質(zhì)專利代理機(jī)構(gòu)是否具備專利申請權(quán)？

近些年來，我國的專利代理行業(yè)發(fā)展迅速，專利代理師和專利代理機(jī)構(gòu)的數(shù)量不斷攀升。根據(jù)《全國專利代理行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r（2019年）》中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)[2]，截止到2019年底，全國執(zhí)業(yè)專利代理師達(dá)到2萬多人，專利代理機(jī)構(gòu)達(dá)到2691家（不含港澳臺地區(qū)）。但由于利益的驅(qū)動，市場上也出現(xiàn)了一大批無資質(zhì)專利代理機(jī)構(gòu)。“無資質(zhì)專利代理機(jī)構(gòu)”是指未取得專利代理執(zhí)業(yè)許可、以經(jīng)營為目的開展專利代理業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，俗稱“黑”代理。

專利代理機(jī)構(gòu)由于其專業(yè)性不僅需要辦理營業(yè)執(zhí)照，還需要經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局批準(zhǔn)，有了國家知識產(chǎn)權(quán)局的批準(zhǔn)后才能從事專利代理，《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》（國發(fā)〔2014〕27號）中規(guī)定，專利代理機(jī)構(gòu)的設(shè)立由之前的前置審批修改為專利代理機(jī)構(gòu)后置審批，進(jìn)一步簡化行政審批程序。也就是說，涉及專利代理的企業(yè)可以先拿到營業(yè)執(zhí)照后辦理專利代理業(yè)務(wù)審批。很多“黑”代理利用申請人不了解國家相關(guān)的規(guī)定，以營業(yè)執(zhí)照或者以商標(biāo)局備案欺騙申請人，冒充代理機(jī)構(gòu)。

這些代理機(jī)構(gòu)有的名稱中含有“知識產(chǎn)權(quán)代理公司”“專利代理公司”等，卻并未取得專利代理執(zhí)業(yè)許可，或者公司名稱中是知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)公司，并未出現(xiàn)“知識產(chǎn)權(quán)代理”或“專利代理”等字樣，其經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍卻包括“專利代理”。在違規(guī)代理的同時(shí)，還出現(xiàn)了無資質(zhì)專利代理機(jī)構(gòu)作為申請人申請專利的情形，這種情形引發(fā)了一些思考和疑問，由于其并不屬于正規(guī)的專利代理機(jī)構(gòu)，那么是否可以作為申請人提出專利申請，獲得相應(yīng)保護(hù)？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，這些“黑”代理雖然不屬于正規(guī)的專利代理機(jī)構(gòu)，但其實(shí)質(zhì)上進(jìn)行了專利代理業(yè)務(wù)活動。同樣能夠了解發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)內(nèi)容，能夠接觸發(fā)明創(chuàng)造的核心技術(shù)，存在利用職務(wù)之便竊取委托人的技術(shù)秘密獲得專利權(quán)的可能。如果允許其申請專利，則可能會損傷真正的申請人的利益，還會使公眾產(chǎn)生誤解，認(rèn)定其為正規(guī)的代理機(jī)構(gòu)，能夠開展專利代理業(yè)務(wù)，并進(jìn)一步認(rèn)為，專利代理機(jī)構(gòu)能夠作為申請人申請專利，對此行業(yè)產(chǎn)生信任危機(jī)。因此，應(yīng)該堅(jiān)決制止其作為申請人申請專利的行為。

而另一觀點(diǎn)認(rèn)為，由于這類代理機(jī)構(gòu)并沒有專利代理資質(zhì)，并不受行業(yè)內(nèi)競業(yè)禁止的規(guī)范，并且，沒有充足的法律依據(jù)能夠禁止或處罰這類代理機(jī)構(gòu)申請專利的行為，其可以作為申請人申請專利。

四、對無資質(zhì)代理機(jī)構(gòu)申請專利的行為進(jìn)行規(guī)范的幾點(diǎn)建議

筆者認(rèn)為，無論是否具有專利代理資質(zhì)，從事專利代理活動的人/機(jī)構(gòu)對其在代理業(yè)務(wù)活動中能夠了解到發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，其作為申請人申請專利的行為都應(yīng)禁止。然而，目前由于缺乏法律依據(jù)和相關(guān)行業(yè)規(guī)定，也缺少對此行為的監(jiān)管和規(guī)范，無論是從專利代理行業(yè)內(nèi)部還是從專利審查角度，都不能明確禁止上述行為。下面筆者對此提出幾點(diǎn)建議。

（一）建議將《專利代理?xiàng)l例》第十八條對代理人作出競業(yè)禁止的規(guī)范與約定：適用范圍擴(kuò)大到實(shí)際或意圖表明從事專利代理的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，為相關(guān)的整治和規(guī)范行動提供法律依據(jù)，在法律法規(guī)授權(quán)的條件下開展相關(guān)監(jiān)管行動。

（二）國務(wù)院專利行政部門應(yīng)定期對申請人是單位的專利申請進(jìn)行篩查，對于申請人名稱中含有“知識產(chǎn)權(quán)咨詢”“專利代理”“知識產(chǎn)權(quán)代理”“知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)”等字樣的，聯(lián)合工商行政管理部門核查其營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營范圍是否包括專利代理業(yè)務(wù)，若僅有營業(yè)執(zhí)照而未獲得專利代理執(zhí)業(yè)許可則應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的行政處罰。根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》的相關(guān)規(guī)定，對涉嫌進(jìn)行無資質(zhì)專利代理行為的單位予以查處，同時(shí)告知其不具備申請專利的資格。為防止誤導(dǎo)公眾，名稱中明確含有“代理”字樣的，因申請人資格，專利審查的初步審查中不予通過。

（三）對專利代理行業(yè)的整治是一項(xiàng)長期的且需要多部門聯(lián)合的行動，各地知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門可以聯(lián)合有關(guān)執(zhí)法部門，開展對專利代理行業(yè)的專項(xiàng)整治和規(guī)范行動，并將該行動形成常態(tài)化，維護(hù)專利代理市場秩序。專利代理行業(yè)的規(guī)范和整治能夠從根源上遏制無資質(zhì)單利機(jī)構(gòu)作為申請人申請專利的行為。

（四）加強(qiáng)對公眾的宣傳和引導(dǎo)，為公眾了解專利代理機(jī)構(gòu)經(jīng)營情況、專利代理師執(zhí)業(yè)情況提供查詢服務(wù)。通過網(wǎng)站、公眾號和咨詢電話等途徑使公眾明確了解如何查詢代理公司是否為正規(guī)的代理機(jī)構(gòu)，如何查詢無資質(zhì)代理機(jī)構(gòu)的名單，以及了解對無資質(zhì)代理機(jī)構(gòu)的監(jiān)測和舉報(bào)途徑。

五、結(jié)語

專利代理師和專利代理機(jī)構(gòu)是國家知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)中的堅(jiān)實(shí)力量，對我國專利制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)提供了保障，對于推動國家科技創(chuàng)新、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的做出了重要貢獻(xiàn)，必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)并解決我國專利代理機(jī)制和機(jī)構(gòu)運(yùn)行中存在的問題，不斷完善專利代理服務(wù)的體制建設(shè)、服務(wù)理念和行業(yè)規(guī)則，促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)健康有序發(fā)展。