段 寒

（江南大學(xué)，無錫 214000）

隨著我國進(jìn)入大數(shù)據(jù)時(shí)代，各大互聯(lián)網(wǎng)平臺成為全球經(jīng)濟(jì)的重要驅(qū)動力，已然悄無聲息地融入人們的衣食住行當(dāng)中，并且倚靠其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)勢力和科技實(shí)力，改變著世界的運(yùn)轉(zhuǎn)方式，重塑人們的生活方式和交往模式。這些優(yōu)勢在一定階段促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的活力，對信息資源進(jìn)行了優(yōu)化配置。但是資本的擴(kuò)張是無序且迅猛的，這意味著這些龐大的互聯(lián)網(wǎng)平臺，尚且掌握和能夠掌握的信息、資源是前所未有且無法估量的，其對數(shù)據(jù)的滲透度對于國安、民生都會產(chǎn)生巨大的威脅。任其自由發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)便會逐漸形成金字塔型的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。反壟斷法是維護(hù)市場秩序的“經(jīng)濟(jì)憲法”，同樣應(yīng)該承擔(dān)起維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展的任務(wù)，傳統(tǒng)反壟斷法是否依然適用于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)平臺對于市場競爭秩序到底有何影響，這些問題已經(jīng)成為超越單個(gè)國家和單一法律部門的新型社會問題。要在全新且棘手的領(lǐng)域中進(jìn)行反壟斷規(guī)制，也需觀察國外對此的反壟斷措施，發(fā)揮我國的制度優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)對反壟斷的有效執(zhí)法。

一、對互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的必要

互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展勢頭在國外就可見一斑。不同行業(yè)和領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場的寡頭壟斷格局已經(jīng)形成，且呈現(xiàn)逐漸強(qiáng)化的趨勢，加強(qiáng)對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的市場競爭規(guī)制已成為全球競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的共識。以美國為例，老生常談的幾家美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭“GAFA”——谷歌、蘋果、Facebook、亞馬遜，分別在多個(gè)國家或地區(qū)受到起訴和反壟斷調(diào)查，包括此前對互聯(lián)網(wǎng)壟斷持寬松態(tài)度的美國。在2020年，美國司法部和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就分別聯(lián)合多個(gè)州對谷歌和Facebook提起反壟斷訴訟。近年來，在我國，加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷執(zhí)法日益成為社會的呼聲，最近更是出現(xiàn)了國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司進(jìn)行高達(dá)182億人民幣的天價(jià)罰款的案例。日前，市場監(jiān)督管理總局對美團(tuán)是否涉嫌壟斷行為也啟動了調(diào)查。國家市場監(jiān)管總局反壟斷局也將加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷工作作為一個(gè)重要目標(biāo)，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷專門條款也成為反壟斷指南文件和《反壟斷法》修訂中關(guān)注的熱門問題。

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺對市場影響強(qiáng)烈

在國務(wù)院反壟斷委員會出臺的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺指南》）中，指出了“平臺”的相關(guān)概念是互聯(lián)網(wǎng)平臺，是指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價(jià)值的商業(yè)組織形態(tài)。

可見，這些平臺的突出特點(diǎn)在于它的雙邊或多邊性。然而如果僅僅是多邊性的特點(diǎn)，是否需要特殊規(guī)制還有待論證，問題在于這些平臺不僅僅具有強(qiáng)大的聯(lián)絡(luò)性（對于多邊主體）。平臺即使是通過提供免費(fèi)的服務(wù)也能夠創(chuàng)造出巨大的價(jià)值，因?yàn)樗鼈円揽繌?qiáng)大的數(shù)據(jù)匯集技術(shù)和算法技術(shù)運(yùn)行，在運(yùn)行過程中便能夠?qū)⒑Ａ繑?shù)據(jù)匯聚于自身系統(tǒng)并加以分析利用，如果這些數(shù)據(jù)是其他市場主體經(jīng)營發(fā)展所必要的數(shù)據(jù)，那么互聯(lián)網(wǎng)平臺對這些數(shù)據(jù)的限制就很容易構(gòu)成壟斷行為。這樣的一種能力被部分學(xué)者認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)平臺所具有的市場支配力。奧拉·林斯基（Orla Lynskey）在其文章“Regulating ‘Platform Power’”中提出一種觀點(diǎn)，即這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭所產(chǎn)生的影響力不能僅用市場支配力進(jìn)行概括。數(shù)字環(huán)境中企業(yè)對市場的影響力，可能更考慮通過在現(xiàn)有產(chǎn)品的基礎(chǔ)上為個(gè)人提供新產(chǎn)品和服務(wù)的方式，以及通過經(jīng)濟(jì)和基于連帶舉措的混合，向個(gè)人提供新產(chǎn)品和服務(wù)的更為復(fù)雜、復(fù)合的概念。因?yàn)槠脚_累計(jì)的數(shù)據(jù)已然成為現(xiàn)代市場競爭的核心資源——無論是提高服務(wù)效率，拓寬消費(fèi)途徑，還是打造更加個(gè)性化的服務(wù)，甚至是智能化的配置及人工智能行業(yè)的發(fā)展，都能依靠這些數(shù)據(jù)獲得巨大的進(jìn)步，平臺所累積的數(shù)據(jù)已經(jīng)成為當(dāng)今數(shù)字時(shí)代大多企業(yè)和行業(yè)所競爭的核心資源。

然而，互聯(lián)網(wǎng)平臺的“大規(guī)?！北旧聿粦?yīng)該是反壟斷的真正原因，“大規(guī)?！彼鶐淼南麡O后果沒有得到糾正才是反壟斷的根源。資源永遠(yuǎn)是競爭的對象，更何況是炙手可熱的數(shù)據(jù)資源?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺為獲取更多的數(shù)據(jù)，并更好地收集和分析數(shù)據(jù)，自然不斷地提高自身的競爭能力。

互聯(lián)網(wǎng)平臺獲取數(shù)據(jù)的方式得益于算法，它是數(shù)字平臺匯集、分析和利用數(shù)據(jù)強(qiáng)化市場力量的基礎(chǔ)，針對平臺設(shè)計(jì)、修改及連接實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)交互利用。而算法會存在歧視，在某種程度上，算法歧視是技術(shù)發(fā)展過程中很難避免的，因?yàn)樗惴ㄊ峭ㄟ^人來實(shí)現(xiàn)的，每一個(gè)加工的人在選擇標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的時(shí)候，都可能會不同，可能會導(dǎo)致個(gè)人受到歧視。在“贏者通吃”的市場中，利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)及平臺多歸屬性等因素的創(chuàng)新者可以獲得巨大的市場份額。對于需要數(shù)據(jù)參與市場競爭的中小公司而言，互聯(lián)網(wǎng)公司對數(shù)據(jù)壟斷的高墻直接擠壓了其發(fā)展的空間。不僅如此，數(shù)據(jù)可能同時(shí)與多個(gè)市場上的競爭相關(guān)，從而使互聯(lián)網(wǎng)公司將自己的支配地位擴(kuò)展到其他市場，這也引起了新型的競爭問題。消費(fèi)者對相應(yīng)產(chǎn)品的消費(fèi)會被強(qiáng)烈限制，其消費(fèi)利益可能會在無競爭活力的市場中被互聯(lián)網(wǎng)巨頭所剝削。為保護(hù)公共利益并維護(hù)市場的活力，互聯(lián)網(wǎng)平臺對資源的壟斷行為需要受到有效制約，而不能任由數(shù)據(jù)霸權(quán)肆意發(fā)展。

（二）對于國家民主的威脅

西方國家的大規(guī)模反壟斷可以追溯至工業(yè)時(shí)代。以美國為例，工業(yè)革命帶來的發(fā)展，讓西方世界掀起了一場為壟斷平反的運(yùn)動，代表人物有約瑟夫·A. 熊彼特（Joseph A. Schumpeter），他提出，壟斷在工業(yè)時(shí)代下是有好處的，如可以激勵企業(yè)家創(chuàng)新。隨后的一段時(shí)間里，美國的壟斷越做越大，后被稱為“鍍金時(shí)代”，弱肉強(qiáng)食局面比比皆是，財(cái)富累計(jì)在少數(shù)資本家的手中并且仍在繼續(xù)擴(kuò)張，然而多數(shù)人仍處在與貧困的斗爭中。20世紀(jì)初的經(jīng)濟(jì)學(xué)家大多意識到了反壟斷的必要性，結(jié)合政治發(fā)展變動的需求，以政治制約資本的格局在兩位“羅斯?！笨偨y(tǒng)的治理下初步形成。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代同樣也是生產(chǎn)力發(fā)展帶來的時(shí)代巨大的變革，尤其網(wǎng)絡(luò)科技行業(yè)迎來數(shù)十年未有之大變局，平臺的反壟斷成為新焦點(diǎn)。互聯(lián)網(wǎng)及平臺經(jīng)濟(jì)既延續(xù)著反壟斷的歷史傳統(tǒng)，又帶來了反壟斷的新問題。但是，解決當(dāng)前問題不僅不能拋棄歷史，反而需要經(jīng)常回歸歷史。歷史總有驚人的相似，歷史問題時(shí)常成為現(xiàn)實(shí)問題。過去反壟斷法在美國出現(xiàn)時(shí)是為了政治和社會問題得以解決，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷積累的勢力更加容易在一定條件下成為政治勢力。當(dāng)平臺崛起并掌握國家大量財(cái)產(chǎn)時(shí)，市場自我糾正機(jī)制就此破滅：看似是能為創(chuàng)新提供豐厚的資金，實(shí)際上創(chuàng)新成果只會被獨(dú)享，且市場中的贏家能夠牢牢限制顛覆性創(chuàng)新的出現(xiàn)。對市場的限制和把握能使互聯(lián)網(wǎng)平臺在擁有大量私有財(cái)富的情況下，超越國家甚至操控政治。無論哪個(gè)國家，其面臨的問題都是一樣的，互聯(lián)網(wǎng)平臺所掌握的信息包括公眾的住址、電話、好友、喜好、行蹤軌跡等，用網(wǎng)絡(luò)調(diào)侃的話來說就好似“被裝了攝像頭”。因此，它們可以通過搜索算法排序的改變來影響公眾所閱讀到的信息。在弗朗西斯·福山（Francis Fukuyama）等人的《從科技中拯救民主，終結(jié)大型互聯(lián)網(wǎng)公司的信息壟斷》一文中提道：“數(shù)字平臺聚集的經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)力就像一把放在桌上有子彈的武器。就目前而言，坐在桌子另一邊的人很可能不會拿起槍并且扣動扳機(jī)。然而，美國民主面臨的問題是，那里隨時(shí)可能會有別有用心的人過來把槍拿走，因此把槍留在桌上是否安全？沒有一個(gè)自由民主國家會滿足于將集中的政治權(quán)力托付給基于善意假設(shè)的個(gè)人。”在中國也同樣如此。

二、對互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場的界定困難

在反壟斷法實(shí)踐中，回應(yīng)和解決發(fā)生于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的新型壟斷行為，其前提是對平臺經(jīng)濟(jì)經(jīng)營者所在的相關(guān)市場進(jìn)行界定，只有客觀合理地界定相關(guān)市場的范圍，方能對經(jīng)營者市場競爭行為的反競爭效果予以全面準(zhǔn)確的評價(jià)。以傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的壟斷概念，一個(gè)企業(yè)是否處于壟斷地位完全依賴于如何定義市場。你可以得出所有企業(yè)都是壟斷者的結(jié)論，也可以認(rèn)為沒有任何企業(yè)是壟斷者。比如說，如果以品牌定義市場，統(tǒng)一方便面和康師傅方便面都是壟斷者；但如果以產(chǎn)品的功能定義市場，在“食品”市場上，沒有一個(gè)企業(yè)是壟斷者。所以在反壟斷案例中，確定一個(gè)企業(yè)是否壟斷，完全是法官的主觀判斷。例如，在“360狀告騰訊”的一審案件中，原告就提出了相關(guān)市場是集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時(shí)通信軟件及服務(wù)市場，而被告主張本案的相關(guān)市場是互聯(lián)網(wǎng)平臺，包括傳統(tǒng)通信產(chǎn)品及服務(wù)、電子郵箱、SNS服務(wù)等。根據(jù)兩者主張的相關(guān)市場不同，當(dāng)然本案的最終結(jié)果就會不同。

在司法實(shí)踐中，嘗嘗使用需求替代、供給替代、假定壟斷者測試（“SSNIP測試”）三種方式界定相關(guān)市場，但每種方式都是武斷的。比如說，關(guān)于需求替代的問題，測定替代彈性是不可能的，即使可以測定，多大的彈性構(gòu)成相關(guān)市場仍然是武斷的?？梢哉f逛街與網(wǎng)絡(luò)平臺購物之間也有替代性，因?yàn)槿绻ㄟ^互聯(lián)網(wǎng)購買產(chǎn)品的方式的價(jià)格足夠高，消費(fèi)者完全可能選擇出門到實(shí)體店進(jìn)行消費(fèi)。供給彈性測度更是任意的，因?yàn)樵跊]有政府準(zhǔn)入限制的情況下，所有產(chǎn)品之間都有競爭性，這是要素市場的本質(zhì)所在。

反觀2021年2月7日國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《平臺指南》，其中第四條為相關(guān)市場界定，可以說專門對為互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷設(shè)立的相關(guān)市場認(rèn)定方式做出了詳細(xì)的安排，采用的是替代性分析方法，同時(shí)強(qiáng)調(diào)考慮平臺經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，結(jié)合個(gè)案進(jìn)行具體分析。因?yàn)樵谄脚_經(jīng)濟(jì)的背景下，替代性分析方法會遇到挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)不同，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域各類商品的同質(zhì)性，首先在產(chǎn)品界定上就會遇到挑戰(zhàn)。平臺是發(fā)布信息、溝通聯(lián)絡(luò)雙邊或多邊市場的，就像是一個(gè)樞紐，其本身并不產(chǎn)生交易信息，協(xié)調(diào)的是信息的散發(fā)和集中，因此是將平臺單獨(dú)認(rèn)定為產(chǎn)品，還是將其與平臺上的信息散發(fā)者作為一個(gè)整體進(jìn)行界定，也需要在不同的個(gè)案中進(jìn)行區(qū)分。由于需求替代視角下的相關(guān)市場界定主要依賴定性分析，在分析過程中難免會具有定性分析方法所具有的主觀性和模糊性等風(fēng)險(xiǎn)。隨著作為判定市場支配地位的市場份額標(biāo)準(zhǔn)的作用不斷下降，反壟斷實(shí)踐對相關(guān)市場界定范圍的準(zhǔn)確度要求也相應(yīng)降低，正是由于其多邊的性質(zhì)，為了使相關(guān)市場界定結(jié)果更加準(zhǔn)確且符合市場實(shí)際情況，在運(yùn)用需求替代分析方法時(shí)，還需進(jìn)一步驗(yàn)證需求替代的合理性，即需在現(xiàn)有需求替代分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)下消費(fèi)者的實(shí)際情況，適當(dāng)細(xì)化需求替代的影響要素。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷執(zhí)法落實(shí)

目前，我國反壟斷的案件也已經(jīng)有不少，雖然部分案件的判定所涉及的原理和認(rèn)定方式受到了國內(nèi)一些學(xué)者的質(zhì)疑，但是積極地應(yīng)對這些案件也是我國法院“不能拒絕裁判”原則的體現(xiàn)?！镀脚_指南》的發(fā)布與施行體現(xiàn)出我國對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法實(shí)施的有益探索，提出了基本目標(biāo)、實(shí)施原則，在具體操作規(guī)范等方面進(jìn)行了有創(chuàng)建性的設(shè)計(jì)。既顯示了監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域競爭亂象頻發(fā)的勇氣，更體現(xiàn)了指南設(shè)計(jì)者的智慧，是對我國現(xiàn)行反壟斷法律與政策體系的拓展與創(chuàng)新。與此同時(shí)，中國的反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)也需要積極作為，及時(shí)回應(yīng)各方反映的問題，并主動地對重要的壟斷風(fēng)險(xiǎn)問題進(jìn)行調(diào)查，從而維護(hù)反壟斷執(zhí)法的渠道暢通和必要的震懾力，并通過調(diào)查了解市場上的競爭狀態(tài)、消費(fèi)者福利水平、行業(yè)壁壘情況等方面的實(shí)證證據(jù)。

就目前的反壟斷現(xiàn)狀而言，雖然開展反壟斷調(diào)查更加積極了，而且反壟斷法框架足以為執(zhí)法工作提供靈活的依據(jù)，但是這些法律中的既定概念、學(xué)說和方法論，需要加強(qiáng)市場執(zhí)法調(diào)查才能進(jìn)行解釋和完善。所以，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的問題開展調(diào)查也應(yīng)該是有始有終的，而互聯(lián)網(wǎng)平臺也應(yīng)當(dāng)積極配合反壟斷調(diào)查，以此提升我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的整體競爭水平。除了罰款這種簡單粗暴的執(zhí)法手段，還要從一些基礎(chǔ)性的技術(shù)問題上進(jìn)行控制。例如，反壟斷執(zhí)法工作還需要重點(diǎn)關(guān)注不公平產(chǎn)品、技術(shù)設(shè)計(jì)、捆綁銷售、數(shù)據(jù)霸權(quán)、算法共謀等典型違法行為，并且完善制約或促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行改正的制度和相應(yīng)技術(shù)，專項(xiàng)調(diào)查電子商務(wù)、社交平臺、搜索引擎等業(yè)務(wù)領(lǐng)域，從而確保我國的互聯(lián)網(wǎng)市場能夠維持創(chuàng)新發(fā)展。

四、我國反壟斷的制度優(yōu)勢

中國從改革開放至今，不斷地在經(jīng)濟(jì)上實(shí)現(xiàn)突破，如今已成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，但是如何將改革成果讓更多人享受得到，讓經(jīng)濟(jì)增長的紅利更公平地分配，是中國一直致力的發(fā)展方向。

在中國實(shí)行中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)，一直被外媒批判為是“非市場經(jīng)濟(jì)”?？僧?dāng)今早已沒有完全的自由市場經(jīng)濟(jì)，對此我們根本無須過多回應(yīng)，因?yàn)榉磯艛啾疽彩鞘袌鼋?jīng)濟(jì)中的一部分。我們看見了市場自我糾正機(jī)制神話的破滅，所以這是經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，要堅(jiān)持走適合我們自己的道路。

互聯(lián)網(wǎng)平臺的壟斷會使其借助自己的壟斷地位，控制消費(fèi)者的生活，壓榨勞動者的收入，從而容易導(dǎo)致形成金字塔型社會結(jié)構(gòu)。長此以往，更多的民營企業(yè)和民間財(cái)富的生長空間只會逐漸被擠壓。對于迅猛發(fā)展的平臺，僅僅依靠罰款或拆分是達(dá)不到反壟斷效果的，在國外的制度下，想要直接干預(yù)很難，但是在中國，可以做到無須拆分也能達(dá)到反壟斷的效果。中國既不是完全自由的市場經(jīng)濟(jì)，也不是“庇古型國家”，這是我們的制度優(yōu)勢。自黨的十九大以來，我國一直在強(qiáng)調(diào)建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系，加之中國融入世界經(jīng)濟(jì)，更加重視對創(chuàng)新技術(shù)的保護(hù)支持，反壟斷只會隨著制度的不斷深化改革而更加強(qiáng)力有效。

結(jié) 語

從國際上來看，反壟斷的調(diào)查或者是執(zhí)法都是一個(gè)漫長且工作量巨大的過程，我國雖然不是率先進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的國家，但是近年來的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體發(fā)展迅猛，互聯(lián)網(wǎng)平臺的整體市場對于數(shù)據(jù)的匯集和算法的開發(fā)也逐步追趕上了西方國家的步伐。我國目前加大了對互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷調(diào)查，并且逐步出臺更多的法律法規(guī)為調(diào)查、起訴保駕護(hù)航。為保護(hù)政治穩(wěn)定、消費(fèi)者利益不受威脅等公共利益，對于大量的私有財(cái)富積累應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，但是也應(yīng)避免矯枉過正。除了反壟斷調(diào)查，還可以推進(jìn)其他部門法，為市場競爭設(shè)立更加具體的行為規(guī)范。例如，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)霸權(quán)行為，除了反壟斷措施，還可以運(yùn)用個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的法律規(guī)則，增強(qiáng)用戶對其個(gè)人數(shù)據(jù)的控制權(quán)，提升市場競爭的水平。對當(dāng)前強(qiáng)化反壟斷的堅(jiān)持是決策者審時(shí)度勢后做出的決斷，兼顧客觀上存在反壟斷民意呼聲。但是，一切不能超過法律本身的價(jià)值追求，反壟斷法的施行不能被風(fēng)頭和口號所綁架，而是需要中立性和穩(wěn)定性的適用。既不能降低反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，也不能使反壟斷范圍超出法律法規(guī)的范疇。