崔 紅

（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110136）

一、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的概念及其法律定性

（一）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的概念

1.關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的外延

學(xué)界一般是從主體、行為、結(jié)果等三個主要因素的邏輯相加對權(quán)力外延做出判斷。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的外延，是指設(shè)區(qū)的市人大及其常委會和設(shè)區(qū)的市政府依法制定規(guī)范性法律文件的權(quán)力。從立法要素上看，不同的主體立法權(quán)限、立法適用范圍、立法的事項以及立法的定性皆不同。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的主體是地方權(quán)力機關(guān)和地方行政機關(guān)，這決定了設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的權(quán)限。

2.關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的內(nèi)涵

內(nèi)涵是對一個事物是什么的概括。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的內(nèi)涵概括為：第一，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限和程序應(yīng)該法定；第二，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)是國家立法權(quán)的一部分，是國家立法活動，應(yīng)當遵守我國《立法法》的基本原則和立法規(guī)范；第三，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)是地方立法權(quán)的一部分，地方立法權(quán)包括省、自治區(qū)和直轄市的立法權(quán)，以及設(shè)區(qū)的市地立法權(quán)；第四，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)具有授權(quán)性的特征；第五，行使設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的主體都是地方國家機關(guān)，制定地方性法規(guī)的主體是地方權(quán)力機關(guān)，地方政府規(guī)章制定權(quán)的主體是地方行政機關(guān)，因此二者的立法權(quán)性質(zhì)和權(quán)限不同，適用的立法規(guī)則不同，法律文件的效力不同，立法的監(jiān)督不同。

（二）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的分類

本文以立法主體的性質(zhì)不同為劃分標準，將設(shè)區(qū)的市立法權(quán)分為地方權(quán)力立法權(quán)和地方行政立法權(quán)，前者制定設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的立法權(quán)性質(zhì)是地方權(quán)力立法，后者設(shè)區(qū)的市制定地方政府規(guī)章的立法權(quán)性質(zhì)屬于行政立法范疇。因此，二者雖然同在設(shè)區(qū)的市立法權(quán)這一統(tǒng)一體中，但是具有不同的本質(zhì)和屬性，必須分別研究。

1.設(shè)區(qū)的市地方權(quán)力機關(guān)的立法權(quán)

設(shè)區(qū)的市地方權(quán)力機關(guān)立法權(quán)是指設(shè)區(qū)的市人大及其常委會依法制定規(guī)范性法律文件的權(quán)力。對上述概念的理解應(yīng)該包括以下幾個方面：

一是制定主體是設(shè)區(qū)的市人大和常委會兩個主體。兩個主體同為地方立法機關(guān)，因此，我國制定設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)權(quán)屬于地方權(quán)力立法的性質(zhì)。二是設(shè)區(qū)的市人大與常委會具有不同的法律地位，這就決定了二者的立法權(quán)限和效力也是有區(qū)別的。

2.設(shè)區(qū)的市地方行政機關(guān)的立法權(quán)

設(shè)區(qū)的市地方行政機關(guān)立法權(quán)是指設(shè)區(qū)的市政府依法制定地方政府規(guī)章的權(quán)力。行政立法權(quán)與權(quán)力立法權(quán)的區(qū)別是主體不同和權(quán)力性質(zhì)的不同，設(shè)區(qū)的市的地方行政立法權(quán)主體是市政府，其立法權(quán)性質(zhì)是行政權(quán)，由于其既具有立法權(quán)的特征，也具有行政權(quán)的特征，稱其為行政立法權(quán)。

上述兩種立法權(quán)，由于立法權(quán)主體的不同，二者的權(quán)限和效力皆不同。地方權(quán)力機關(guān)立法在效力上要高于同類行政立法，行政立法不能與同類權(quán)力立法相抵觸。由于立法權(quán)性質(zhì)不同，地方權(quán)力機關(guān)立法行使的是立法權(quán)，地方行政機關(guān)立法行使的則是行政權(quán)，前者的效力要高于后者。

二、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的授權(quán)性和地方性

（一）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的授權(quán)性

設(shè)區(qū)的市立法權(quán)具有授權(quán)性，是因為設(shè)區(qū)的市立法是授權(quán)立法。“法理上的授權(quán)立法”①本文將授權(quán)立法稱之為“法理上的授權(quán)立法權(quán)”，是為了與《立法法》中的授權(quán)立法相區(qū)別。這里的“授權(quán)立法”與《立法法》中的“授權(quán)立法”，定義不同。是指立法主體沒有憲法上的立法權(quán)，其立法權(quán)來源于其他法律的授權(quán)。授權(quán)立法行使的立法權(quán)具有授權(quán)性［1］。授權(quán)立法與職權(quán)立法的立法權(quán)區(qū)別在于，立法權(quán)受到限制，設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限應(yīng)該受我國《立法法》《行政處罰法》和《行政強制法》的限制：第一，我國《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，但是又在立法范圍和事項，以及立法批準和備案程序上進行限制；第二，我國《行政處罰法》和《行政強制法》分別賦予地方立法主體的設(shè)定權(quán)，同時又限定地方立法權(quán)，當然設(shè)區(qū)的市立法作為地方立法的最低層次，同樣享有一定的行政處罰和行政強制的立法權(quán)，同樣立法權(quán)也受到限制。

（二）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的地方性

設(shè)區(qū)的市立法權(quán)屬于地方立法權(quán)，是地方立法的最為基礎(chǔ)的一個層次，從屬于中央和省級行政區(qū)的立法權(quán)。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的地方性特征應(yīng)該表現(xiàn)在權(quán)力主體的地方性和立法內(nèi)容的地方性：第一，由設(shè)區(qū)的市人大及其常委會和政府行使立法權(quán)實現(xiàn)了立法主體的地方性；第二，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的內(nèi)容和范圍，應(yīng)當按照中央和地方的合理分權(quán)的原則，公正科學(xué)地配置立法資源，地方立法限定在地方性事務(wù)的范圍，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍，應(yīng)該是最具體到地方性事務(wù)，這是實現(xiàn)立法內(nèi)容的地方性。

三、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的界定

立法權(quán)限的劃分一直是我國學(xué)界研究的熱點和難點。一般包括中央與地方之間立法權(quán)限的劃分和地方省與市之間立法權(quán)限的劃分，關(guān)于前者的研究成果較多，后者卻一直被忽視。本文從縱向和橫向進行比較，目的是明確劃定設(shè)區(qū)的市立法權(quán)范圍。

（一）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的縱向比較

1.設(shè)區(qū)的市人大及其常委會與省級人大制定地方性法規(guī)立法權(quán)的界限

設(shè)區(qū)的市立法與省級地方立法同屬于地方權(quán)力機關(guān)立法，但是立法權(quán)限不同。省級人大制定的地方性法規(guī)權(quán)限，應(yīng)該是依據(jù)我國《立法法》第七十三條第一款第一項中規(guī)定的“具體規(guī)定的事項”和第二項規(guī)定的“地方性事務(wù)”①《立法法》第七十三條一款規(guī)定，省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。；另根據(jù)十八屆三中全會和四中全會的精神，“具體事項”和“地方性事務(wù)”表現(xiàn)在事權(quán)上，是指省級行政區(qū)域內(nèi)的公共服務(wù)的權(quán)能。設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的立法權(quán)限，應(yīng)該依據(jù)我國《立法法》第七十三條第二款的規(guī)定，但不是所有的地方性事務(wù)，還進一步限制，即設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)立法權(quán)，僅限于對本市城鄉(xiāng)建設(shè)及其管理、生態(tài)與環(huán)境保護及其管理和歷史文化保護等方面的地方性事項。

2.設(shè)區(qū)的市政府與省級政府制定地方政府規(guī)章立法權(quán)的界限

根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市政府與省級政府的政府規(guī)章享有不同的立法權(quán)限。第八十二條第一款②《立法法》第八十二條第一款規(guī)定，省級地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。規(guī)定了省級人民政府制定規(guī)章的權(quán)限，僅限于“地方性的立法事項”的闡述，沒有進一步限制的規(guī)定。第八十二條第三款規(guī)定設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章的立法權(quán)，僅限于對本市城鄉(xiāng)建設(shè)及其管理、生態(tài)與環(huán)境保護及其管理和歷史文化保護等方面的地方性事項。又根據(jù)中央文件的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章主要是市縣政府的執(zhí)行性規(guī)范，以滿足履行職責(zé)的需要。

（二）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的橫向比較

1.設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與政府規(guī)章的立法權(quán)界限

我國《行政處罰法》和《行政強制法》規(guī)定的二者立法權(quán)限不同：第一，根據(jù)我國《行政處罰法》和《行政強制法》的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)享有如下設(shè)定權(quán)：我國《行政處罰法》第十一條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)可以設(shè)定聲譽罰、財產(chǎn)罰、資格罰和能力罰；我國《行政強制法》第九條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)查封類和扣押類的強制措施。第二，根據(jù)我國《行政處罰法》第八、十一條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章可以設(shè)定警告、通報批評或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。

2.設(shè)區(qū)的市人大立法權(quán)與常委會立法權(quán)的界限

設(shè)區(qū)的市人大與常委會是不同的地方立法機關(guān)，法定位級不同，應(yīng)該分別享有不同的地方立法權(quán)，我國《立法法》應(yīng)該對二者的立法權(quán)限、程序、審查和監(jiān)督進行分別規(guī)定。但是我國《立法法》第七十六條僅原則上規(guī)定，地方人大的立法事項是“本行政區(qū)域特別重大事項”③《立法法》第七十六條僅規(guī)定，本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當由人民代表大會通過。，沒有提到常委會的立法權(quán)。只能用排他法推定，常委會對本行政區(qū)的其他事項享有立法權(quán)?！疤貏e重大事項”應(yīng)該是哪些事項，需要立法進一步明示和細化。