于啟航 陳 茜 陳嘉琪

（華北水利水電大學，河南 鄭州 450045）

保證債權的實現(xiàn)是民法，尤其是合同法中的一項重要的機制設置。所謂債權，就是指“債權人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務人請求給付并予以保有的權利”［1］。同時，債權的實現(xiàn)必須依得相對人才可實現(xiàn)，這是債權的特性所決定的。要實現(xiàn)不能的情況下更需要公力或私力的救濟。

一、債權實現(xiàn)的法律保證

債權是一項需要請求相對人履行才可得以實現(xiàn)的相對權，在正常的債權履行程序中，債權人向債務人請求給付一定內容，債務人進行按請求給付相應的內容，履行程序即告完成。［2］但由于實際操作中債務人會因種種原因與爭議阻礙正常的債權履行程序。因此，如何保證債權人能夠如期足額得到債權的履行就成了一大難題。我國民法對于確保債權的履行作出了部分規(guī)定，使得對于保護債權的實現(xiàn)有了制度上的規(guī)定。其主要內容是設置了債的保全和債的擔保兩大制度。

（一）債的保全

債的保全制度主要是為了保證債權人的債權不會因債務人的財產減少而無端受損，而通過法律規(guī)定產生債權人與第三人的某種特定關系的制度。一般來講債權人經法院審理確認后可向第三人（次債務人）要求履行債務，或請求法院撤銷債務人與第三人間法律行為。前者叫債權人的代位權，后者叫債權人的撤銷權。從法理上看，一般債權的實現(xiàn)只存在與債權人與債務人之間，若當債務人擁有足夠的財產時，債權人的債權履行還存在履行可能。但若債務人惡意的以低價或無償?shù)姆绞綄⒆约旱呢敭a轉移給第三人致使債權人債權履行處于危險的境地，或者債務人雖目前缺乏足夠的履行債務的財產，但其卻享有到期未請求實現(xiàn)地對第三人的債權。如若債務人對債權人的債權以消極的態(tài)度相應對，那么就會使得債權人的債權一直處于落空荒廢的履行狀態(tài)，這何嘗不是形成了一個對原債權人不利的局面呢？在這樣的情況下，如果突破所謂“債權請求權的相對性”能夠達到債權人、債務人、第三人的利益平衡，那么這樣的制度設計就是可信服的。但目前民法學界對該觀點仍有爭議。［3］

1.債權人的代位權

債權代位權必須是由債權人所享有的、以債務人對次債務人（第三人）享有的到期債權為客體內容的一項權利。從構成債權代位權行使的幾個要件上看：其一，債務人必須對第三人享有的債權是一種消極的不履行態(tài)度（表現(xiàn)為主觀上懈怠消極和客觀上對債權實現(xiàn)的不作為）。其二，須債務人以消極態(tài)度對待債務履行（具體可為時間上的延期，以及債權人發(fā)函催促履行而不予回應）。其三，則是債務人對債務的消極不履行妨害債權人的債權權益。只有在滿足上述條件的情況下債權人才可以訴訟的方式申請向法院請求代位履行對第三人的債權。需注意的是，債權人的代位權行使是打破了債權相對性的規(guī)則的，若債權人不當行使或濫用可能會對第三人造成不當損害。出于利益考量，法律規(guī)定必須要以訴訟的方式向法院申請履行，而不可直接向第三人請求履行債務。另外，人民法院在經審查后認定代位權成立的可由次債務人直接向債權人履行，且次債權人對債務人的債務超過債權人債券的，對于超過部分仍應當向債務人履行。

2.債權人的撤銷權

與前面所述的代位權不同，該撤銷權的行使前提是要求債務人是以作出積極的行為以危害債權人的債權行為（與第三人合謀，低價或無償向其轉移財產）。同時，由于債權人須以訴訟的方式向法院提出請求撤銷債務人與第三人間的行為。所以行使該權可能會影響到第三人的實體權利。所以有學者也稱該權為“廢罷訴權”。［4］從行使該權所需要必備要件上來講，首先，債權人的債權被債務人的行為所損害。（低價向第三人轉讓財產或以贈予的方式逃避追償?shù)龋?。其次，須主觀上債務人和受讓的第三人有惡意。由于法律仍要保護對于交易持善意且并不知情的第三人，所以法院在認定債權人是否成立撤銷權時，必須要求雙方明知此轉讓或無償贈予行為有害于債權人債權而仍故意為之的心理狀態(tài)。（此條是用來確認是否為善意第三人的重要制度）。此外，由于贈予的行為容易達成且對債權人損害較大，因而若債務人以無償?shù)姆绞睫D移財產而損害債權人債權時，只需存在債務人的轉讓贈予損害債權人的債權權能即可（而不需具備主觀要件）。另外，由于債權人撤銷權的性質可能會導致市場社會秩序的不穩(wěn)，出于盡快穩(wěn)定交易安全的目的，法律對撤銷權的行使設定了消滅時效（也是除斥期間），即撤銷權應自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使，自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

（二）債的擔保

債的擔保是促進債權實現(xiàn)的一個預設措施，對于解決債權人在債權無法得到滿足而缺乏足夠有效的積極措施的問題是大有幫助的。一般來講擔?？煞譃槿说膿?、物的擔保和貨幣擔保這三大類。

1.人的擔保

一般來講，當債權人與債務人意欲達成債權債務合意時，債權人通常會考察債務人是否有足夠的償還能力以及良好的個人信譽。［5］如若債務人缺乏該兩項內容時，那么該合意的達成就比較困難。此時，如果另一個擁有足夠的償還能力以及良好的個人信譽的人作為擔保清償者加入其中，就會大大消除債權人疑慮并促成交易。一般來講人的擔保的主要類型就是保證人保。即當債務人不履行債務時或無法完全履行債務時，保證人應當代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?。另外保證人只是在債務人拒不履行的情況下才可作為第一履行主體，若債權人訴請法院先以保證人財產受償?shù)?，保證人可以先訴抗辯權抗辯。除此種擔保外，還有連帶責任擔保，這種擔保形式對于存在多個相互關聯(lián)的債務人時經常適用。在實現(xiàn)債權時，債權人可以向任何一個連帶債務人請求債權實現(xiàn)。這大大增強了債權實現(xiàn)的可能性。

2.物的擔保

物的擔保內容更為廣泛，從程序上講，物的擔保是以債務人或其他人的特定財產作為擔保，在債務人不履行債務時，債權人可以將被擔保的財產以拍賣、變賣等方式變價，并以變價后的金錢實現(xiàn)自身債權的擔保類型。物的擔保主要形式包括抵押、質押與留置。有學者也認為廣義的抵押權包括所有權的保留，即標的物雖然已交付，但所有權并未交付，只待條件成熟才可轉移所有權。該原則多運用于分期付款類買賣關系中。

3.金錢擔保

金錢擔保的適用則更為廣泛，其主要形式與我們生活息息相關；押金和定金即是典型的金錢擔保。金錢擔保的主要形式是原金錢債務與擔保金錢相分離，從性質上講擔保的金錢又是物的一種，因此又可被歸到廣義的物的擔保中。在擔保實現(xiàn)程序方面，如若原債務不履行，那么該金錢擔保就會由債權人所有，這有效督促了債務人積極履行金錢債務。

二、債權實現(xiàn)的救濟

債權人向債務人請求履行債權而相對人拒絕履行，而債權人又無法通過債的保全和擔保得到救濟的，那么債權人一般就會尋求外部的救濟（我們又可以以救濟的來源不同將其劃分為公力、私力兩類）。一般來講，公力救濟是由國家出面解決債務履行問題，因而更具權威性和強制力。對于矛盾的解決也會更有效。比如當事人不執(zhí)行人民法院的判決的法院可以采取措施查封、扣押當事人的財產，甚至可以限制當事人的人身自由。但在實際生活中，由于公力救濟的啟動難、可保障性受限以及執(zhí)行救濟程序中的漏洞等，使得公力救濟常常難以得到債權人的信賴。當債權人的公力救濟無法得到滿足時，就可能訴諸私力救濟以求解決問題；在現(xiàn)實生活中，和平的私力救濟通常以協(xié)商、找第三方居中調解。而暴力的私力救濟的突出代表即為“催債公司”。從實際上來說，采用和平的私力救濟方式解決糾紛是值得提倡的。一方面這種方式相較于公力救濟更靈活快捷且簡便，另一方面也可節(jié)約國家資源，是一種可取的方式。對此有關學者認為，“擴寬庭外私力救濟途徑，完善執(zhí)行制度與訴訟制度［6］是確保債權能夠得到有效救濟的重要途徑?！?/p>