韓正生

（中鐵十四局集團隧道工程有限公司，山東 濟南 250000）

建筑行業(yè)在解決農(nóng)民工就業(yè)、促進社會化分工等方面發(fā)揮著重要作用。伴隨著建筑行業(yè)的發(fā)展和細化，建設工程分包成為提高建筑市場效率的必然產(chǎn)物。然而，建設工程分包在提高市場效率的同時，也帶來一系列問題，如工程質(zhì)量隱患、銜接成本高、農(nóng)民工權(quán)益受損等。消除建筑行業(yè)隱患是改善民生問題的重要抓手，《建筑法》頒布對轉(zhuǎn)包、分包做出了禁止性規(guī)定，此后《合同法》《招標投標法》《建設工程質(zhì)量管理條例》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等都對建設工程分工進行了較為嚴格的規(guī)定。

一、建設工程分包的實踐剖析

我國從法律層面明確了對于建設工程分包的態(tài)度，《合同法》第二百七十二條規(guī)定可將部分工程分包，但不得分包給不具備資質(zhì)的單位，也不得轉(zhuǎn)包；《建筑法》第二十六條、二十八條、二十九條分別對借用資質(zhì)、肢解分包、違法分包及轉(zhuǎn)包作出禁止性規(guī)定［1］；《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條對肢解發(fā)包、違法分包以及轉(zhuǎn)包進行了釋義；《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》釋義中采用列舉的方式對上述行為的具體表現(xiàn)情形進行了規(guī)定［2］。上述規(guī)定隨著建筑市場的發(fā)展變化亦在不斷完善和細化，從現(xiàn)有規(guī)定中可以明確當下市場中普遍存在三種分包形式：轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠。

建設工程領域違法行為普遍存在甚至愈發(fā)猖獗乃是由市場、政治、法律等多方面的因素導致的。隨著相關監(jiān)管體系的完善，發(fā)包方和承包方采取多重手段來規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，使得目前的轉(zhuǎn)包、違法分包以及掛靠行為更加隱蔽。若非內(nèi)部“分贓不均”進行舉報，行政主管部門難以認定和查處。此外，由于地方保護主義，地方政府可能對促進當?shù)亟?jīng)濟增長的承包企業(yè)采取保護性政策，對于查處建筑行業(yè)違法行為流于形式。在司法實踐中，由于相關主體的消極配合，建筑工程施工領域取證存在客觀困難，致使建設工程施工合同糾紛中的違法行為難以認定。建筑工程領域上述違法行為嚴重侵害了農(nóng)民工的合法權(quán)益，再加之農(nóng)民工權(quán)益保障制度尚不健全，進一步增加了農(nóng)民工維權(quán)的難度。

二、建設工程分包對農(nóng)民工權(quán)益侵害的風險分析

（一）建筑企業(yè)支付問題

企業(yè)經(jīng)營不善則可能走向破產(chǎn)，而在建設工程分包模式下，勞動者與建設單位之間還存在總包單位、分包單位、掛靠企業(yè)等諸多主體。上述主體在整個建設工程分包模式下形成環(huán)環(huán)相扣的一個整體，任一主體經(jīng)營不善面臨破產(chǎn)都可能對農(nóng)民工工資支付造成影響?！镀飘a(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定的清償順序中，職工工資居于優(yōu)先受償順位，但是企業(yè)一旦進入破產(chǎn)程序，想要討回職工工資便需經(jīng)過曠日持久的等待。此外，進入破產(chǎn)程序的企業(yè)還需要支付大額的破產(chǎn)費用，剩余財產(chǎn)可能不足以清償債務。企業(yè)經(jīng)營不善面臨訴訟或破產(chǎn)時，有關法院則會通知發(fā)包單位協(xié)助執(zhí)行。此時，為避免自身陷入違法發(fā)包的行政處罰風險以及協(xié)助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法律風險當中，發(fā)包單位往往會打破其環(huán)環(huán)相扣的利益鏈條，表明對此并不知情，隱藏實際施工人的相應證據(jù)，從而導致實際施工人認定困難，農(nóng)民工工資拖欠問題突出。

（二）勞動關系認定困難

在建設工程分包模式下，更為突出的風險便是虛化了勞動關系，普遍存在的包工頭制度導致用人單位缺位。解決農(nóng)民工欠薪問題的關鍵在于厘清支付主體，明確誰賦有支付農(nóng)民工工資的義務。我國《勞動法》明確“用人單位”是指企業(yè)和個體經(jīng)濟組織，并不包括“個人”用工。而在建設工程分包模式下，包工頭承擔著組織、管理、發(fā)放工資等角色，包工頭并不具備合法經(jīng)營資格，從法律層面而言，并不能稱為用人單位，因此與農(nóng)民工并不形成勞動關系。那么農(nóng)民工與包工頭之外的其他企業(yè)是否形成勞動關系呢？2014年最高人民法院關于對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明的答復中認為形成勞動關系還是要以雙方自愿且就勞動合同內(nèi)容達成合意為前提。而實踐中，發(fā)包方或者轉(zhuǎn)包方并未與農(nóng)民工實際接觸，而是由包工頭負責農(nóng)民工的組織管理，不能認為承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與農(nóng)民工之間存在勞動關系。因此，在該勞動關系中，農(nóng)民工作為勞動者一方是確認無誤的，用人單位一方卻難以認定，進而導致出現(xiàn)欠薪問題時發(fā)包單位、掛靠單位與包工頭之間互相推諉。

2016年國務院辦公廳發(fā)布了《關于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》，全面治理農(nóng)民工工資拖欠問題［3］。其中明確，在工程建設領域由施工總承包企業(yè)負總責，分包單位負直接責任。2020年5月開始施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》首次以農(nóng)民工為直接對象，為其提供直接的權(quán)益保障。其中規(guī)定了總承包人對分包人農(nóng)民工工資的代付義務和先行墊付義務。雖然該條例賦予了建設單位、總承包單位和分包單位行政法意義上的義務，但是不履行該義務也只能構(gòu)成行政強制的基礎，所形成的也僅僅是行政法律關系，而勞動者不屬于該行政法律關系中的任何一方。農(nóng)民工也不能基于此突破合同的相對性，直接起訴建設單位、總承包人或者被掛靠施工單位。

三、建設工程分包模式下農(nóng)民工權(quán)益保障制度健全對策

《保障農(nóng)民工工資支付條例》的出臺客觀上有利于建設工程施工合同糾紛的解決，改善農(nóng)民工工資支付困境，但其并不能從根本上解決農(nóng)民工工資支付問題。本文嘗試從以下方面提出建議以健全農(nóng)民工權(quán)益保障制度：

（一）加大監(jiān)察力度

首先，落實農(nóng)民工工資專用賬戶制度，在《關于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》中還提出建立農(nóng)民工工資專用賬戶制度，建設單位按照比例撥付到專項賬戶，專項用于支付農(nóng)民工工資。雖然試行4年來，農(nóng)民工欠薪的問題仍未完全解決，但是不可否認專項賬戶制度的作用。因此需要加強監(jiān)察力度，確保將專項賬戶制度落到實處。根據(jù)條例規(guī)定，應向人力資源社會保障部門和交通、水利等工程建設項目主管部門備案，相關部門應加強監(jiān)管，確保建設單位及時足額撥付人工費用。其次，審查建筑企業(yè)分包的各個環(huán)節(jié)是否合規(guī)，嚴格進行資格審查。此外，加強日常監(jiān)管，檢查建筑企業(yè)與農(nóng)民工簽訂的勞動合同、工資發(fā)放標準、用工名冊以及考勤記錄等。通過上述具體的檢查項目來對建筑企業(yè)進行實質(zhì)約束。以此，最大限度地避免“掛靠”現(xiàn)象。

（二）建立社會共治制度

形成政府、行業(yè)、企業(yè)、個人等多元主體的協(xié)同治理的網(wǎng)狀環(huán)境。市場監(jiān)管不僅僅是監(jiān)管機構(gòu)的責任，同時也是行業(yè)協(xié)會、公司以及社會公眾的責任。政府的強制性監(jiān)管構(gòu)成一種外在的干預力量，行業(yè)的指引性監(jiān)管及公眾監(jiān)督構(gòu)成一種中間監(jiān)督模式，企業(yè)的自律性監(jiān)管則構(gòu)成一種內(nèi)在的約束機制，三者相輔相成。首先，“強化政府的監(jiān)管職責”“加大懲處拖欠行為的力度，并將處理結(jié)果及時公開，通過增加違法成本來威懾違法行為”其次，農(nóng)民工權(quán)益制度保障依賴于有效的企業(yè)自主合規(guī)制度，企業(yè)自主建立合規(guī)制度有利于降低違法處罰風險。企業(yè)自主制定農(nóng)民工權(quán)益保障制度，將保障農(nóng)民工權(quán)益作為提升其社會形象的目標之一。此外，重視行業(yè)協(xié)會及社會監(jiān)督的作用。促進行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，由行業(yè)協(xié)會來肅清行業(yè)內(nèi)的違法違規(guī)現(xiàn)象。對于欠薪等侵犯農(nóng)民工權(quán)益的行為進行公告，及時向社會公眾公開。在多元主體的協(xié)同監(jiān)管之下，建筑行業(yè)將保持活力可持續(xù)發(fā)展。

四、結(jié)語

改革開放以來，農(nóng)民工為我國經(jīng)濟建設貢獻了巨大力量，逐漸成為勞動力市場的主體。加強建筑行業(yè)監(jiān)管，形成全體社會共同治理環(huán)境，引導建筑行業(yè)在依法有序的軌道上可持續(xù)發(fā)展，使建筑行業(yè)成為發(fā)展國民經(jīng)濟的中堅力量，是一項重要的工作。