劉 洋

（遼寧中允律師事務(wù)所，遼寧 營口 115100）

一、勞務(wù)派遣法律規(guī)制現(xiàn)狀

（一）勞務(wù)派遣單位法律監(jiān)管不到位

首先，對于勞務(wù)派遣單位來講，盡管現(xiàn)有法律明文規(guī)定注冊資本要在200萬元以上，但其準(zhǔn)入機(jī)制比較低。隨著《公司法》的修改完善，企業(yè)注冊資本實(shí)施認(rèn)繳制且繳納方式?jīng)]有限制，還可進(jìn)行分期繳納。企業(yè)責(zé)任能力的判斷，實(shí)際注冊資本已無法用于判斷標(biāo)準(zhǔn)，以提高注冊資本方法不符合勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入門檻目標(biāo)。其次，現(xiàn)行法律規(guī)制沒有明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位經(jīng)營形式與范圍，使得部分用工單位實(shí)際工作中利用一定勞務(wù)外包業(yè)務(wù)取代原有勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。表面上看，該外包勞動合同是企業(yè)與第三方簽訂，第三方支付或繳納工資與社保，勞動者還是在企業(yè)內(nèi)工作。借助此類“假外包、真派遣”方式，用工單位實(shí)現(xiàn)節(jié)省成本逃避責(zé)任的目標(biāo)，法律也沒有明文禁止這一行為［1］。最后，法律規(guī)制中沒有細(xì)化規(guī)定勞務(wù)派遣單位運(yùn)營規(guī)范。實(shí)際生活中，部分勞務(wù)派遣單位運(yùn)營不同于一般中介單位，沒有配置太多專業(yè)設(shè)備，用工單位只要繳納一定管理費(fèi)就可正常運(yùn)營。

（二）勞務(wù)派遣崗位適用性不夠明確

《勞動合同法》規(guī)定一些輔助、臨時(shí)或代替性崗位對以勞務(wù)派遣為主的用工形式比較適用。但對于具有這些特點(diǎn)界定事實(shí)的規(guī)定，法律條文中的規(guī)定可操行性差，與市場主體理性選擇要求不相符。因語言自身具有模糊性特點(diǎn)，因而實(shí)際工作中，對于輔助性、臨時(shí)性與替代性工作崗位，人們有不同的理解。此種情況下，使得一些用工單位會根據(jù)自身利益，隨意解釋理解有爭議的規(guī)定，任意擴(kuò)大勞務(wù)派遣適用范圍。同時(shí)，如果糾紛訴諸司法途徑情況下，結(jié)合法官自由裁量對滿足“三性”特點(diǎn)的工作崗位進(jìn)行判斷，使得司法統(tǒng)一性與權(quán)威性得不到保障。

（三）沒有合理的分配法律關(guān)系主體責(zé)任

2012年以前我國《勞動合同法》提出：“對被派遣勞動者帶來傷害的，由勞動派遣與用工單位一起承擔(dān)賠償責(zé)任?！逼湟髣趧?wù)派遣及用工等單位，對被派遣者合法權(quán)益受到任何一方傷害，兩者都要一起承擔(dān)連帶責(zé)任。該規(guī)定的實(shí)施利于預(yù)防勞務(wù)派遣單位不能單方面承擔(dān)責(zé)任以及用工企業(yè)不想擔(dān)責(zé)的現(xiàn)象。在2012年《勞動合同法》修改后，相關(guān)條文變?yōu)椤坝霉挝粨p害被派遣勞動者利益的，勞務(wù)派遣與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！北砻鎭砜?，該法規(guī)降低了勞務(wù)派遣用工企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任比例，被派遣者利益受到用工企業(yè)損害時(shí)，雙方共同面對連帶賠償責(zé)任；反之被派遣者權(quán)益受到勞務(wù)派遣單位損害，用工單位不用負(fù)連帶賠償責(zé)任。換句話說，實(shí)際生活中，被派遣者合法權(quán)益受因勞務(wù)派遣單位過錯受到損害，且沒有承擔(dān)責(zé)任甚至沒有能力承擔(dān)責(zé)任的情況，被派遣者不能向用工單位提出損害賠償［2］。此條款修改使得用工單位有機(jī)會免承擔(dān)連帶責(zé)任，被派遣者合法權(quán)益得不到保護(hù)，同時(shí)，也不利于用工單位監(jiān)督勞務(wù)派遣，不利于控制用工單位勞務(wù)派遣。

（四）不利于操作同工同酬規(guī)定

《勞動合同法》明確規(guī)定，被派遣者與用工單位勞動者一樣享有相同的同工同酬權(quán)利。但在實(shí)踐中，該規(guī)定無法獲得預(yù)期控制效果。一方面，現(xiàn)行法律規(guī)定只是簡單地規(guī)定用工單位要調(diào)整工資與績效獎金支付等機(jī)制，沒有具體規(guī)定支付方式與支付標(biāo)準(zhǔn)。另外，一些企業(yè)運(yùn)營管理中為了規(guī)避同工同酬規(guī)定，往往會在工資與福利待遇不高的崗位上安排被派遣者，甚至有的企業(yè)專門設(shè)置了不同于本單位其他類型崗位的工作，以此躲避“同工”。這些問題，一般是引起同工同酬無法實(shí)現(xiàn)的重要影響因素。

二、勞務(wù)派遣規(guī)制完善的途徑

（一）嚴(yán)格規(guī)制勞務(wù)派遣單位運(yùn)營管理

首先，準(zhǔn)入機(jī)制制定必須要合理。實(shí)際工作中，可借鑒西方國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)與制度，明確規(guī)定成立勞務(wù)派遣公司必須要依法取得高級別的勞動與社會保障部門審批。成立后要繼續(xù)實(shí)施監(jiān)管機(jī)制，以季度或年為周期組織階段性審批，審批許可標(biāo)準(zhǔn)必須要明確，其與派遣單位綜合實(shí)力、能否及時(shí)為被派遣人員發(fā)放所有工資、能不能根據(jù)法律規(guī)定為勞動者繳納社保、出現(xiàn)問題后是否會鼓勵推卸責(zé)任等聯(lián)系緊密，從根本上保障勞動者自身權(quán)益。

其次，關(guān)于勞務(wù)派遣注冊資本，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整其最低限額，貨幣與非貨幣資本形式比例要做出明確說明。主管部門可對新成立勞務(wù)派遣單位收取適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)控制金，以防被派遣勞動者利益被損害時(shí)能夠及時(shí)得到保護(hù)。

最后，詳細(xì)說明勞務(wù)派遣單位組織形式。執(zhí)行該條例前，非公司勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)比較多，此類非公司勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)積極改制，符合要求審批通過后方可繼續(xù)運(yùn)營。實(shí)際工作中，不能放任這些不規(guī)范機(jī)構(gòu)隨意發(fā)展。

（二）逐步完善被派遣者權(quán)益保護(hù)法律規(guī)制

勞務(wù)派遣規(guī)制中，派遣勞工權(quán)益保護(hù)是根本目標(biāo)。然而現(xiàn)階段我國派遣勞動權(quán)益保護(hù)實(shí)踐情況令人擔(dān)憂，特別同工不同酬是比較常見的問題。法律規(guī)定被派遣者存在同工同酬權(quán)利，立法設(shè)置包含獎金福利等發(fā)放主體在內(nèi)的配套措施，即由誰來為勞動者支付贏得報(bào)酬；勞動者還享有知情權(quán)；如果發(fā)生同工不同酬問題要采取怎樣的措施解決。實(shí)際工作中，用工企業(yè)支付勞動者報(bào)酬的措施，對勞動者與派遣單位間勞資關(guān)系不會帶來影響。其次，還要明確規(guī)定用工企業(yè)要透明化工作量相同的崗位其薪資待遇，維護(hù)被派遣者知情權(quán)。最后假若被派遣者同工同酬待遇得不到勞務(wù)派遣及用工單位等保障，就可向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T投訴，最終結(jié)果會影響派遣單位誠信度與對外形象，甚至還會對每一階段審批造成影響，即勞動者同工同酬是否有保障，直接關(guān)乎派遣單位經(jīng)營權(quán)限。

（三）明確規(guī)定勞務(wù)派遣適用行業(yè)范圍

《勞動合同法》規(guī)定了勞務(wù)派遣對臨時(shí)、輔助與替代性崗位有適用性，其沒有異議。實(shí)際生活中，很多企事業(yè)單位員工總數(shù)中，勞務(wù)派遣員工占比非常高，且是進(jìn)行長期主導(dǎo)性崗位上工作。勞務(wù)派遣適用崗位不能有短期或長期之分，其有一定的優(yōu)勢與不足，典型用工形式中不包含勞務(wù)派遣，是非正常勞動關(guān)系的一種，有一定的發(fā)展限制。針對勞務(wù)派遣用工適用范圍，具體可以行業(yè)為契機(jī)進(jìn)行劃分，這些行業(yè)有長期與臨時(shí)性的兩種，比如部分服務(wù)性或建筑行業(yè)，對所需勞動者自身專業(yè)技能與文化水平?jīng)]有很高的要求，因而將勞務(wù)派遣規(guī)定為短期性范疇。部分事業(yè)單位中，后勤服務(wù)勞務(wù)派遣用工也屬于短期性［3］。此外，部分醫(yī)院及壟斷性行業(yè)等單位，有很多勞務(wù)工從事的工作與正式職工一樣，這些單位應(yīng)限制其勞務(wù)工比例，如果崗位沒有必要勞務(wù)派遣，要明確規(guī)定不能進(jìn)行勞務(wù)派遣。制定與行業(yè)區(qū)分的配套機(jī)制，或者分門別類地劃分勞務(wù)派遣單位。

（四）用人用工單位責(zé)任必須要明確

勞務(wù)派遣及用工單位雙方責(zé)任分擔(dān)，可采用“有約定從其約定，約定不明確或者無約定的由法定?！钡睦砟顒澐?。法律層面對責(zé)任類型進(jìn)行劃分，各單位承擔(dān)的責(zé)任有所差異，同時(shí)規(guī)定部分責(zé)任由雙方共同承擔(dān)連帶責(zé)任，還有部分責(zé)任規(guī)定為替代責(zé)任。例如，勞動合同法規(guī)定勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)支付勞動者社保費(fèi)用。事實(shí)上，因執(zhí)行職務(wù)造成的責(zé)任，由用工單位擔(dān)責(zé)；而用人單位沒有有效履行其義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任［4］。明確責(zé)任利于保障被派遣者合法權(quán)益，所以必須要明確規(guī)定。

（五）加大勞務(wù)市場監(jiān)管力度

基于同工同酬，相關(guān)單位保障勞務(wù)派遣人員薪資待遇。另外，有效核查用人薪資，檢查崗位職責(zé)及工資占比是否合理，企業(yè)績效審核中檢查外包人員名單［5］。如果在調(diào)查用人薪資、權(quán)責(zé)與工資結(jié)構(gòu)核對、績效參與名單檢查過程中，企業(yè)與中介機(jī)構(gòu)行為不合理，要采取強(qiáng)制性措施進(jìn)行約束并懲罰，要求限期整改。因而，實(shí)際工作中，應(yīng)采取多種法制性措施確保有效運(yùn)行勞務(wù)派遣，降低社會不法行為發(fā)生概率，充分發(fā)揮其民生價(jià)值。

綜上所述，經(jīng)濟(jì)全球化背景下，直接沖擊著勞動關(guān)系，其具有明顯彈性化特點(diǎn)改變了傳統(tǒng)勞動關(guān)系基礎(chǔ)，動搖了典型勞動關(guān)系地位。隨著時(shí)代的進(jìn)步，勞務(wù)派遣行業(yè)發(fā)展速度快，要明確其在勞動力市場調(diào)節(jié)、減小企業(yè)用工成本方面發(fā)揮的積極作用，還要注意其產(chǎn)生的負(fù)面影響。勞務(wù)派遣立法要慎重，在保護(hù)派遣者合法權(quán)利基礎(chǔ)上，對其發(fā)展進(jìn)行適當(dāng)?shù)匾?guī)范與限制。