鄭麗霞

（中國光大銀行佛山分行，廣東 佛山 528200）

不安抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互相負(fù)有債務(wù)，有先后履行的順序，先履行義務(wù)的一方在與他方訂立合同后，會(huì)嚴(yán)重降低他方的財(cái)產(chǎn)，很容易導(dǎo)致他方無法應(yīng)對給付情況的出現(xiàn)，如果他方未及時(shí)提出擔(dān)保或者給付，先履行義務(wù)的一方有中止履行義務(wù)的權(quán)利。根據(jù)各項(xiàng)條例可以看出，將英美國家有關(guān)預(yù)期違約法律體系與中華人民共和國法律體系中的不安抗辯權(quán)進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，先履行一方可以在合同到期時(shí)，履行自身所需要承擔(dān)的能力或者擔(dān)保，也可以與他方解除合同。這是我國在合同法起草過程中，在我國有關(guān)抗辯權(quán)制度下，可以充分借鑒英美法系國家預(yù)期違約制度的統(tǒng)一規(guī)定，突顯了具有中國特色的法治理念。但是，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約既存在相互區(qū)分又有密切聯(lián)系的相互補(bǔ)充意義，在我國適用大陸法系與英美法系結(jié)合的不安抗辯權(quán)過程中，出現(xiàn)了直觀的矛盾與沖突，這是法學(xué)界長期存在的爭論，也是司法實(shí)踐適用法律的困難之處。［1］因此，本文通過借鑒法學(xué)界認(rèn)識(shí)和實(shí)務(wù)過程中運(yùn)用法律實(shí)踐的分析，將不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約進(jìn)行比較整合并在此基礎(chǔ)上對兩種制度進(jìn)行相互協(xié)調(diào)的思考。

一、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的相似之處

在合同中都存在著保護(hù)權(quán)利人的制度，不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的成立都是為了保護(hù)權(quán)利義務(wù)人的合法權(quán)利，避免權(quán)利人因?yàn)榱硪环降牟宦男卸菇?jīng)濟(jì)損失過分?jǐn)U大化，這是其一。不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的理論基礎(chǔ)都是誠實(shí)信用原則，誠實(shí)信用原則是合同法的基本原則之一，履行義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)明顯減少或者出現(xiàn)不能給付的情形而不能履行義務(wù)都是違背誠實(shí)信用原則的，通過不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度的確立可以起到保護(hù)義務(wù)人一方的利益免受不必要的損害，實(shí)現(xiàn)公平［2］。

二、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的概念比較

（一）不安抗辯權(quán)的概念

不安抗辯權(quán)來源于大陸法系國家，雖然在用詞方面各異，但關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定都有異曲同工之妙。

不安抗辯權(quán)是對請求權(quán)的一種抗辯，它是對請求權(quán)的暫時(shí)否定，當(dāng)后履行一方給付能力恢復(fù)時(shí)這種抗辯才會(huì)消滅。所以，這種抗辯是一時(shí)性的，不安抗辯權(quán)作為抗辯權(quán)的一種，它具有抗辯權(quán)的一般性質(zhì)，即不安抗辯權(quán)屬于一種防御性權(quán)利，不帶有任何的攻擊性，對于他人行使的請求權(quán)，權(quán)利人可以利用抗辯權(quán)加以對抗，不安抗辯權(quán)具有一時(shí)性［3］。

（二）預(yù)期違約的概念

預(yù)期違約是英美法系國家通過判例產(chǎn)生的制度，它是指在合同規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)履行期到來前，其中一方當(dāng)事人表示或者用自身行為表示，對于合同中規(guī)定的義務(wù)不會(huì)履行的情形，其中包括明確表示和默示不按期履行合同義務(wù)［6］。明示預(yù)期違約是指在合同生效，但是尚未到規(guī)定義務(wù)履行期時(shí)，一方當(dāng)事人就已經(jīng)明確表示拒絕履行的合同的情形。默示違約則是指當(dāng)事人已經(jīng)掌握了確鑿證據(jù)可以證明其他當(dāng)事人在合同生效期間存在不履行責(zé)任或不能履行責(zé)任的行為，并且拒絕提供擔(dān)保的情況。

預(yù)期違約是一項(xiàng)違約形態(tài)行為，屬于違約范疇。因此，我國已將其納入有關(guān)違約責(zé)任規(guī)定的中。當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利受到損害時(shí)即可以中止履行合同，甚至要求對方賠償損害。

預(yù)期違約制度是以合同法中誠實(shí)信用基本原則為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，具有幾點(diǎn)特征：1.違約行為表現(xiàn)為將來不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際不履行。2.預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。3.債權(quán)人除了可以等待對方履行期的到來以外，同時(shí)還可以直接要求對方繼續(xù)履行合同或承擔(dān)實(shí)際違約責(zé)任。

三、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的適用情形比較

由不安抗辯權(quán)的概念可知，在大陸法系國家中，不安抗辯權(quán)的形成通常是在雙務(wù)合同成立后，履行一方因財(cái)產(chǎn)明顯減少而有難為給付的可能時(shí)，另一方則可以行使該項(xiàng)權(quán)利［4］。其設(shè)立的目的就是先履行義務(wù)人在后履行義務(wù)人不會(huì)或者不能履行合同義務(wù)時(shí)，為了保護(hù)自己的合同權(quán)利而行使不安抗辯權(quán)。

四、不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度之間的差異

不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度除了在概念和適用情形存在區(qū)別外，關(guān)于兩種制度的其他方面也存在差異，比如不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約所適用的主體存在明顯差異，兩者的適用原因不同等［5］。

關(guān)于適用主體方面，在大陸法系國家將抗辯權(quán)主要?jiǎng)澐譃閮煞N，一種為同時(shí)履行抗辯權(quán)，另一種為不安抗辯權(quán)，其中雙務(wù)合同規(guī)定的權(quán)利人與義務(wù)人是同時(shí)履行抗辯權(quán)的主體，兩者權(quán)利和義務(wù)的履行不存在先后順序之分，當(dāng)履行義務(wù)一方不履行義務(wù)，則另一方可以主張抗辯。

關(guān)于適用原因方面，不管是《德國民法典》還是《法國民法典》都只是概括說明，當(dāng)雙務(wù)合同生效以后，拖延履行合同規(guī)定義務(wù)一方，當(dāng)其財(cái)產(chǎn)顯著減少或者存在阻礙對待給付情形時(shí)，先履行義務(wù)方可以主張不安抗辯權(quán)。

五、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約在我國立法中的矛盾體現(xiàn)

我國合同法在大陸法系基礎(chǔ)上吸取英美法系的精華，在新合同法中針對不安抗辯權(quán)做出了明確的規(guī)定，指出當(dāng)債務(wù)當(dāng)事人有足夠的證據(jù)可以證明對方存在以下幾種情況，便可以終止合同。第一，對方企業(yè)的經(jīng)營與發(fā)展陷入危機(jī)；第二，通過資金抽逃、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的方式有意逃避還債；第三，失去商業(yè)信譽(yù)；第四，失去或者可能即將失去債務(wù)償還能力，當(dāng)事人尚未收集到相應(yīng)的證據(jù)便終止合同，應(yīng)需要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，在《合同法》第九十四條和第一百零八條分別規(guī)定預(yù)期違約制度，其中第九十四條針對當(dāng)事人可以解除合同的情形作出了明確規(guī)定：第一，受不可抗力因素的影響，無法達(dá)到合同約定目的；第二，合同到期前，當(dāng)事人對于不履行債務(wù)作出了明確表示，或者在行為上作了表明；第三，當(dāng)事人對于主要債務(wù)拖延履行，催促和告知其履行后，依然未在合理期限履行債務(wù)；第四，當(dāng)事人對于債務(wù)拖延履行或者出現(xiàn)違約行為導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)；第五，相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定的表示拒絕履行，對方可以在合同到期前要求當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，我國在立法上同時(shí)規(guī)定的不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約是相互獨(dú)立的兩種制度。二者存在重合，同時(shí)又凸顯矛盾。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）來源不同。不安抗辯權(quán)是大陸法系國家的制度，而預(yù)期違約則存在于英美法系國家，是由判例發(fā)展而來，二者在我國立法中的結(jié)合，必然會(huì)有一定的重合。

（二）適用范圍容易造成混亂。不安抗辯權(quán)適用于雙務(wù)合同中，并且有先后履行限制。而預(yù)期違約沒有此類限制，即只要是合同，不管是單務(wù)合同還是雙務(wù)合同都可以適用預(yù)期違約，且沒有履行時(shí)間的限制。

（三）救濟(jì)方式存在沖突。不安抗辯權(quán)的救濟(jì)是由中止履行到解除合同，再到請求損害賠償，是由松到嚴(yán)的漸進(jìn)過程。而預(yù)期違約則直接規(guī)定當(dāng)事人可以解除合同，承擔(dān)違約責(zé)任。

綜上，對于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約在我國立法規(guī)定中的沖突問題是不可小視的，怎樣處理二者關(guān)系以避免在適用過程中的矛盾沖突成為我們必須思考的問題。

六、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的協(xié)調(diào)思考

不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約同時(shí)出現(xiàn)在新合同法中是我國將大陸法系與英美法系的巧妙結(jié)合，二者是市場規(guī)范的相互補(bǔ)充，都對市場交易安全起到保障作用，因此，缺少一方或者剔除其中任何一個(gè)法律制度的做法都是不可取的。

預(yù)期違約制度對于不安抗辯權(quán)制度適用中出現(xiàn)的這一系列問題都有比較恰當(dāng)?shù)奶幚?，它不僅擴(kuò)大了預(yù)期違約適用的范圍規(guī)定，只要是在合同中，不管單務(wù)合同還是雙務(wù)合同，只要出現(xiàn)違約情形，便可以解除合同或者請求損害賠償［1］。

七、結(jié)論

雖然關(guān)于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的制度本身也存在幾處需要改進(jìn)的地方，然而，法制建設(shè)是一個(gè)漫長而又需要實(shí)踐檢驗(yàn)的過程，將二者巧妙結(jié)合可以互相補(bǔ)充，對規(guī)范市場交易行為發(fā)揮著重要作用。但是，我國將兩種來自不同法系國家的制度同時(shí)運(yùn)用于法律當(dāng)中，本身也是國際國內(nèi)法實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的一步大跨越。經(jīng)過不斷地完善和進(jìn)步，我國法律會(huì)越來越完善。