謝雯沁 羅春琪 陳汀偉

（1.江西理工大學法學院，江西 贛州 341000；2.江西財經(jīng)大學法學院，江西 南昌 330000）

“明某某故意殺人案”一審判決后，引起了學界和司法實務部門的熱議，對于案件中存在的假想防衛(wèi)過當情形的罪過形態(tài)應當如何認定聚訟紛紜。行為人誤以為有真實不法侵害存在，基于防衛(wèi)的意思表示實施了防衛(wèi)行為，但防衛(wèi)限度明顯超過必要限度造成重大損害的情形，我國刑法理論稱之為假想防衛(wèi)過當。筆者認為，假想防衛(wèi)過當實質上是假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)母偤?，假想防衛(wèi)過當應當包括四種類型：（1）意外假想+故意過當；（2）意外假想+過失過當；（3）過失假想+過失過當；（4）過失假想+故意過當。由此可見，在認定假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)時，應該就假想防衛(wèi)部分的責任形態(tài)和防衛(wèi)過當部分的責任形態(tài)共同分析，不得以單一的部分去處理。［1］在我國法律中并未明確規(guī)定該情形的處理方式，在實務中假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式也暫無同一認定標準。因此本文以明某某故意殺人案為研究對象，討論如何解決這個問題。

一、基于個案的問題提出

（一）案情介紹

2017年3月17日，為響應上級政府“空心房”改造的政策，贛州市某區(qū)依法開展危舊土坯房拆除工作。挖機司機作業(yè)時失誤致使房屋橫梁翹翻，橫梁將隔壁明某某家尚不在作業(yè)范圍內的土坯房屋檐上的部分瓦片打落，但房屋總體未受損壞。明某某之妻子和兒子當即喊道家里還有雜物未搬，現(xiàn)場工作人員發(fā)現(xiàn)之后也立即叫停挖機作業(yè)。不久，聽兒子說有人強拆自家房屋的明某某手持鐮鏟來到現(xiàn)場，聞訊趕來的鄉(xiāng)干部卓某和在場村干部紛紛向其解釋原由，明某某不予理睬，直接持鐮鏟砸向一輛挖機的擋風玻璃，經(jīng)村干部和其他村民勸阻無效，卓某只得拿起手機報警。見此情景，明某某直接持鐮鏟趁卓某不備猛擊其頭部，致其倒地后明某某再次持鐮鏟擊打卓某頭部。村民和村干部見狀立即上前阻攔，但被明某某揮鐮鏟威脅無法靠近，明某某乘機再次朝卓某頭部連打兩下，致卓某當場死亡。后明某某扔下鐮鏟逃離現(xiàn)場。

（二）爭議問題

筆者經(jīng)對本案訴訟情況的調查研究，發(fā)現(xiàn)對于明某某行為的定性，控辯雙方均持不同意見，且在法院的判決中也沒有明確提及假想防衛(wèi)這一概念，但通過對裁判文書內容和具體案情的分析可知，明某某的行為應當屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)在主觀上變現(xiàn)為行為人因對不法侵害事實存在認識錯誤，以為有不法侵害行為發(fā)生，采取了自認為是正當防衛(wèi)的行為去對抗假想中的不法侵害，最終導致了現(xiàn)實的危害結果產(chǎn)生的情形。本案中明某某誤認為現(xiàn)場的村干部正在指使挖機司機強拆他的房子，不顧勸阻，先是砸爛挖機玻璃，見到鄉(xiāng)干部卓某（即受害人）打電話報警，轉而手持鐮鏟攻擊其頭部；隨后不顧對方倒地失去反抗能力，再次擊打其頭部，致受害人卓某當場死亡。在主觀上，明某某存在一定程度的認識錯誤；在客觀上，并沒有真實的不法侵害事實存在，但行為人實施了防衛(wèi)行為，造成了受害人死亡，由此可見，明某某的行為實為假想防衛(wèi)過當。

二、假想防衛(wèi)過當?shù)母偤项愋?/h2>

通常理論將假想防衛(wèi)過當看作是假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)囊环N類似競合的情形。從主觀方面來看，假想防衛(wèi)存在過失和意外兩種情形，防衛(wèi)過當也存在故意和過失兩種情況。兩兩組合，就可以把假想防衛(wèi)過當分為四種類型：（1）意外假想+故意過當；（2）意外假想+過失過當；（3）過失假想+過失過當；（4）過失假想+故意過當。

（一）意外型假想防衛(wèi)過當

通過對第一種和第二種類型進行分析，我們可以得知：兩種類型的假想防衛(wèi)過當假想防衛(wèi)部分均構成意外事件。意外事件在我國刑法中屬于不可罰事件，所以這一部分可不承擔刑事責任，也無需評價。所以這兩種情形最終承擔何種責任？故意還是過失？就完全取決于后半部分的防衛(wèi)過當。［3］

（二）過失型假想防衛(wèi)過當

第三種類型的假想防衛(wèi)過當，在學界中被稱為過失的假想防衛(wèi)過當。當我們認為前一過失吸收了后一過失時，最終承擔過失的責任；當我們認為后一過失吸收了前一過失時，還是得出了承擔過失的責任。在看做整體評價時，由于前后兩部分都是過失，所以最終得出的也是承擔過失責任這一結論［4］。另外，因為過失的假想防衛(wèi)過當和一般的過失防衛(wèi)過當在程度上有所差別，所以學界中有一部分學者認為第三種類型的假想防衛(wèi)過當應當承擔故意責任。但是這是否達到了把假想防衛(wèi)過當?shù)倪^失升格為故意的要求？筆者持反對意見。因為涉及假想防衛(wèi)過當?shù)呢熑螁栴}，所以筆者在后文中會進行論述。

（三）故意型假想防衛(wèi)過當

第四種類型的假想防衛(wèi)過當，理論中一般稱之為故意型假想防衛(wèi)過當。因為只認定假想防衛(wèi)，有利于理論的認知和實踐的運用，所以少部分學者主張此類型假想防衛(wèi)過當成立過失犯。但這種認定方法，往往會形成處罰上的不平衡。一般的故意防衛(wèi)過當就認定其構成故意犯罪即可，但故意型假想防衛(wèi)過當中不僅包括了故意還多了一個過失，這無疑是更具社會危害性的。如果僅僅將其認定為過失，就明顯違反了罪刑相適應原則。［2］所以，認定第四種類型的假想防衛(wèi)過當可構成故意犯罪，承擔故意犯罪的法律責任也是合理的。［3］

根據(jù)以上分析，可以簡單總結出一條結論：以防衛(wèi)過當部分的責任形態(tài)認定假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式就可以得出正確結論。首先，無論是假想防衛(wèi)部分的罪過不可罰，還是該部分罪過被后一部分吸收，都不影響最終罪過形式的認定，所以對這一部分可以不作評價。其次，在防衛(wèi)過當部分的責任形態(tài)中，當防衛(wèi)過當部分是出于過失時，假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式就認定為過失；同理當防衛(wèi)過當部分是出于故意時，假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式就認定為故意。

三、假想防衛(wèi)過當?shù)呢熑握J定

在實務中，對于假想防衛(wèi)造成損害結果的最終責任問題已經(jīng)可以妥善處理，但在相關案件中都沒有明確提及關于假想防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑螁栴}。筆者認為可以分三個步驟來分析處理假想防衛(wèi)過當案件更加合理：第一，分析行為人對假想防衛(wèi)的主觀心態(tài)是出于過失還是故意；第二，界定行為人的防衛(wèi)行為所造成的損害結果達到何種程度。未造成嚴重損害結果的可認定為假想防衛(wèi)，以過失犯進行處罰，反之則屬于假想防衛(wèi)過當，進入第三步判斷；第三，分析行為對造成嚴重損害結果的主觀心態(tài)，界定是過失還是故意，然后以相應的規(guī)定進行處罰。根據(jù)假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，可以將假想防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑畏譃橐韵氯N情況：

（一）意外事件

前文得出的結論是認定假想防衛(wèi)的責任應以防衛(wèi)過當部分為準。那么，有一種情況就十分值得討論了：防衛(wèi)過當可以包括意外事件的情形嗎？我國刑法三大原則中規(guī)定了罪責刑相適應原則?？陀^上造成重大損害結果，主觀上存在罪過（雖然對于罪過形式有各種不同觀點）是防衛(wèi)過當行為，在實務中結合具體罪名進行處理。若防衛(wèi)人所造成的損害結果是因為無法判斷或無法預見的原因產(chǎn)生時，則不構成犯罪，不應當承擔刑事責任。因此，防衛(wèi)過當是可以包括意外事件的。

（二）過失犯罪

理論中，假想防衛(wèi)行為的故意，是建立在事實認識錯誤的基礎上的，行為人對于自己的行為不僅沒有意識到危害性，甚至還覺得自己是正當防衛(wèi)行為，此情形的責任理應比一部分的過失責任更大。因為兩個過失的責任較重，所以有的學者認為應以處以高于或等于一般的過失致人重傷罪的量刑進行懲罰。［4］筆者認為，應當以假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^認定方法去處理此類情形。行為人對于防衛(wèi)過當部分主觀上是過失的心理，客觀上也造成了損害結果，理應成立過失犯，考慮到具體案件中的情節(jié)不同，所以應結合案情實際和刑法中的具體罪名去處理。

（三）故意犯罪

如前文所提到的，假想防衛(wèi)過當存在過失假想+故意過當?shù)那樾危摲N情形下行為人先實施了一個過失行為（假想防衛(wèi)），然后又實施了一個故意行為（防衛(wèi)過當）。對于假想防衛(wèi)存在意外，但對防衛(wèi)過當存在故意是一種比較特殊的情況。例如：甲是路邊攤的水果販，今天天氣炎熱，許多人在這里買西瓜，這時甲看到乙拿起一個西瓜就走，就追上去詢問，乙由于過于口渴未能解釋清楚，甲就將乙打成重傷，后來發(fā)現(xiàn)乙已經(jīng)將錢放在了攤位旁邊。本案中，甲在假想防衛(wèi)部分是事實的認識錯誤，但防衛(wèi)過當部分的行為屬于故意。所以，結合本案特征，可認定甲為故意型假想防衛(wèi)過當。意外的假想防衛(wèi)加上故意的防衛(wèi)過當，造成了嚴重損害結果（乙重傷），所以甲構成故意傷害罪，承擔相應的刑事責任。

綜上所述，在假想防衛(wèi)過當類案件中，可以不對行為人的假想防衛(wèi)部分進行評價，認定假想防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑沃恍枰治龇佬l(wèi)過當部分的責任形態(tài)即可。若防衛(wèi)過當部分是意外事件，那么假想防衛(wèi)過當就以意外事件處理；若防衛(wèi)過當部分是出于過失，那么假想防衛(wèi)過當就以過失犯從輕或從重論處；若防衛(wèi)過當部分是出于故意，那么假想防衛(wèi)過當就以故意犯論處，結合案件實際和具體罪名進行處罰。

四、明某某案的研究結論

（一）明某某案構成假想防衛(wèi)過當

由前文分析可知明某某案是典型的假想防衛(wèi)案件，但如果只是簡單地認定明某某在本案中持過失心態(tài)是不恰當?shù)摹Ｃ髂衬碁楸Ｗo私人財產(chǎn)而砸車傷人，沒有聽從村民的勸阻。當卓某打電話報警時，內心恐慌，誤認為他要通過警察限制自己，從而達到強拆的目的，一時沖動拿鐮鏟砸向卓某，從而造成卓某的死亡。而實際上，如明某某冷靜考慮，應該對周圍人的勸解進行判斷，也不至于篤定自己的房子即將被強拆而實施攻擊行為。卓某所做的合法的公務行為，被明某某誤認為是侵害其財物的不法行為，從而實施了假想防衛(wèi)，并且行為限度明顯過當，構成了假想防衛(wèi)過當。所以，本案中明某某因誤認為要強拆他的房屋，而失去理智持鐮鏟將卓某打死，隨后，造成了嚴重的損害結果和惡劣的社會影響，是符合假想防衛(wèi)過當?shù)奶卣鞯摹?/p>

當明某某第一下?lián)舻棺磕硶r，防衛(wèi)過當行為就已經(jīng)產(chǎn)生了，后續(xù)明某某不顧眾人勸阻，再次加害卓某的行為，是明顯超出必要限度的。實際上明某某主觀上對其“防衛(wèi)行為”及其可能產(chǎn)生的損害結果（卓某的死亡），是持放任的心態(tài)的。因為第一下攻擊后，卓某已經(jīng)倒地喪失自衛(wèi)能力，挖機的施工也已經(jīng)暫停。既然如此，明某某完全可以等到警察來到現(xiàn)場再進行處理，但明某某因主觀情緒波動較大，仍然繼續(xù)擊打卓某，放任了危害結果的發(fā)生。因此明某某的行為在假想防衛(wèi)部分存在過失，在防衛(wèi)過當部分存在故意，符合假想防衛(wèi)過當?shù)奶卣?，加上還存在“逃逸”情節(jié)，所以應以故意殺人罪處理。

（二）明某某案構成故意殺人罪

如上文所分析，明某某誤認為自己的房子要被強拆，使用鐮鏟砸向挖機玻璃和擊打被害人卓某的行為，構成了假想防衛(wèi)過當中的過失假想+故意過當情形，應以故意犯論處。主觀上存在故意，客觀上存在不法侵害事實，明某某的行為假想防衛(wèi)過當行為直接導致了被害人卓某的死亡。贛州中院的一審結果認定為故意殺人罪，判處死刑緩期執(zhí)行，在江西省高院的二審結果中，維持了一審原判。

結合第二部分和第三部分有關假想防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑蔚恼撌?，以及對明某某一案的評析，筆者認為，可以用以下方法對假想防衛(wèi)過當案件進行司法認定：第一，準確理解和把握假想防衛(wèi)及假想防衛(wèi)過當?shù)母拍?；第二，明確行為人的行為是否屬于假想防衛(wèi)過當；第三，結合假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式和具體案情細節(jié)，來確定行為人的刑事責任。運用這種方法，也可分析出明某某案中判處故意殺人罪的結果是符合法律規(guī)定和原理。