劉姣姣

（北京物資學(xué)院 北京 101149）

善意取得是指無權(quán)處分他人物權(quán)的實際占有人，在將存在權(quán)利瑕疵的動產(chǎn)處分給第三人后，若該受讓人在取得動產(chǎn)時出于善意且支付合理對價后可以取得該動產(chǎn)所有權(quán)的一種制度安排。善意取得制度是近代大陸法系與英美法系中的一項重要制度，旨在維護(hù)靜態(tài)物權(quán)與動態(tài)交易之間的價值平衡。善意取得制度在司法實踐中的發(fā)展實際上與商品經(jīng)濟發(fā)展息息相關(guān)。而從各個國家地區(qū)法例來看，英美法系國家對善意取得制度普遍持肯定態(tài)度，主要是出于交易安全的考慮認(rèn)為可以犧牲原權(quán)利人的所有權(quán)。而大陸法系國家表現(xiàn)出不同態(tài)度。例如早期《俄國民法典》對善意取得制度持完全否定的態(tài)度，《德國民法典》中對于善意取得制度做出了一定程度的限制。

盜贓物涉及刑法、刑事訴訟法、民法等各方面法律問題，如何認(rèn)定其權(quán)利歸屬對于交易安全和經(jīng)濟秩序維護(hù)極為重要。但在立法實踐中不同的價值考慮會導(dǎo)致不同的立法態(tài)度，做出不同的權(quán)益保護(hù)，明確立法態(tài)度很有必要。

一、國內(nèi)外盜贓物善意取得立法情況

（一）國外相關(guān)立法觀點

各個國家地區(qū)關(guān)于盜贓物善意取得制度的立法態(tài)度大致可以分三種情況：否定、肯定及中立態(tài)度。

1.否定說

持否定說觀點的立法例主要考慮物權(quán)的神圣性和不可侵犯性，以丹麥、挪威以及蘇聯(lián)等國家為代表。羅馬法中關(guān)于任何人都無權(quán)處分超出自己所及的權(quán)利的觀點表明了對盜贓物善意取得的否定態(tài)度。除此之外，《蘇俄法典》中也明確規(guī)定了對盜贓物和使得無喪失占有的權(quán)利人有要求返還財產(chǎn)的權(quán)利，這些均表明其對善意取得制度的消極態(tài)度。

2.肯定說

對善意取得制度持肯定態(tài)度的立法例是對交易秩序和交易安全的維護(hù)。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們對交易穩(wěn)定的需求使得善意取得制度的使用更加廣泛，出現(xiàn)了一些立法觀點對盜贓物的善意取得持肯定的態(tài)度，這種做法雖然保護(hù)了善意受讓人的權(quán)利，但是卻犧牲了原權(quán)利人的利益。在1942年《意大利民法典》和1952年《美國統(tǒng)一商法典》中均能看到對盜贓物善意取得制度的肯定。

3.中間說

大陸法系國家在這個問題上普遍持中間態(tài)度，認(rèn)為交易安全與穩(wěn)定的維護(hù)和原權(quán)利人的利益保護(hù)同等重要，所以無論是單一地肯定或是否定都有失偏頗。例如在《瑞士民法典》中就規(guī)定原則上盜贓物不適用善意取得，但是在公開拍賣或市場、同類商品經(jīng)營商取得，并經(jīng)權(quán)利人的回復(fù)請求，可以適用善意取得。日本與法國立法態(tài)度趨于一致，只是在返還時間上的規(guī)定有所不同。相較于肯定或是否定的極端立法態(tài)度，中間立法態(tài)度可以兼顧靜態(tài)的物權(quán)與動態(tài)的交易安全，平衡原權(quán)利人與善意受讓人的利益，因此我國在立法時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行借鑒。

（二）國內(nèi)盜贓物善意取得的立法態(tài)度

在我國的司法實踐中，對于盜贓物是否適用善意取得的立法態(tài)度經(jīng)歷了反復(fù)變化，這也說明了這一制度隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展也在發(fā)生著變化?！吨腥A人民共和國民法通則》對于盜贓物是否可以善意取得未予明確規(guī)定，但是在1958年《最高人民法院關(guān)于不知情的買主買得的贓物應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》中提到，不知情的買主如果是從市場、商場等合法買的，認(rèn)為已取得所有權(quán)。2021年正式實施的《中華人民共和國民法典》并未明確規(guī)定盜贓物不得適用善意取得，但是在實際司法中，還是奉行符合在限制性的善意取得態(tài)度。

二、法經(jīng)濟學(xué)分析盜贓物善意取得制度的具體論證

（一）法經(jīng)濟學(xué)分析盜贓物善意取得的必然性

法經(jīng)濟學(xué)分析主要用西方經(jīng)濟學(xué)方法對法律問題進(jìn)行分析，結(jié)合了法學(xué)分析方法與經(jīng)濟學(xué)分析方法的優(yōu)勢，在對法律問題進(jìn)行分析時具有切入角度的創(chuàng)新性。

1.法經(jīng)濟學(xué)對社會整體與經(jīng)濟個體的兼顧

法經(jīng)濟學(xué)分析將法律問題與經(jīng)濟方法有機結(jié)合，從有限的理性個體出發(fā)，結(jié)合整個社會的效用促進(jìn)，在對盜贓物善意取得問題進(jìn)行分析時，既考慮到原權(quán)利人與善意受讓第三人之間的利益平衡，又考慮到整個經(jīng)濟市場交易安全與交易穩(wěn)定的平衡，從多方面考慮以增進(jìn)整個市場資源配置的效率。

2.法經(jīng)濟學(xué)對公平與效率的兼顧

法律規(guī)則的設(shè)計旨在實現(xiàn)社會公平，從而對侵權(quán)人給以嚴(yán)厲的主體責(zé)任，但這樣在一定程度上會降低市場資源配置的效率。因此，運用法經(jīng)濟學(xué)對法律問題進(jìn)行分析可以彌補傳統(tǒng)法學(xué)方法的不足，提高社會資源的有效配置。無論是從方法論上還是從解釋論上來講，法學(xué)研究方法與經(jīng)濟學(xué)研究方法相互支撐，分別從微觀和宏觀的角度出發(fā)，相互支撐，相互補充，同時兼顧效率與公平。

（二）博弈論模型分析盜贓物善意取得制度導(dǎo)致的問題

模型假設(shè)：

假設(shè)1.盜贓物交易市場上物品出售方為博弈方1，購買方為博弈方2

假設(shè)2.商品原價值100個單位

假設(shè)3.如果盜贓物沒有及時出售而被追回，出售者將會面臨150單位的損失，假設(shè)被發(fā)現(xiàn)追回的概率為20%。如果出售方選擇降價到50單位出售，由于價格低于市場同類商品所以更容易售出，此時被發(fā)現(xiàn)追回的概率降低到10%。雙方最終支付情況為以下情形：

博弈1：出售方選擇原價出售，購買方選擇不購買，雙方的支付為（-30，0）。對于出售方來說，物品未能成功出售便會有被追回及受到法律追責(zé)的風(fēng)險，考慮到概率發(fā)生情況，其損失情況為-150×20%=-30，購買者支付為0。

博弈2：出售方選擇原價出售，購買者選擇購買，雙方支付為（100，0）。此時出售方選擇原價出售的策略下其收益是最大的，既獲得了最大的價格收入，又避免了承擔(dān)被追回后的損失。但購買者在此種策略下的支付仍為0，因為原價購買了市場同類商品，而且在盜贓物可以適用善意取得的情況下其收益為0。

博弈3：出售方選擇低價出售，購買方選擇不購買，雙方支付為（-5，0）。因為盜贓物低價出售能提高出售概率降低被追回而受損的風(fēng)險，所以出售者會選擇減價出售，但如果未能出手，其所需付出的支付為-5，購買者的支付為0。

博弈4：出售方選擇降價出售，購買方選擇購買。對于出售方來說，由于沒有最低成本的限制，所以在選擇降價50銷售時的支付為50。購買方此時選擇購買會得到50的收益，而且所購買的物品支持善意取得，不會有被追回的風(fēng)險，也沒有動力去辨別是否存在權(quán)利上的瑕疵，甚至?xí)鲃佣噘徣朐擃愇锲?，最終雙方支付為（50，50）。這樣的博弈結(jié)果導(dǎo)致了機會主義的盛行，更加不利于物權(quán)的維護(hù)和市場交易秩序的穩(wěn)定。

結(jié)論：在出售方和購買方均進(jìn)行理性博弈之后，最后的博弈戰(zhàn)略選擇為（50，50），即出售方選擇降價出售，購買方選擇購買，雙方各自支付為50，50。

（三）從效率視角分析盜贓物的善意取得制度

1.效率評估簡述

法經(jīng)濟學(xué)中效率標(biāo)準(zhǔn)指的是判斷某一制度的運行使得社會中稀缺資源中的配置是否有效以及能否增加社會成員的效益問題。在分析盜贓物的善意取得制度時運用效率標(biāo)準(zhǔn)中的帕累托效率和波斯納定理能有效分析這項制度怎樣才能使社會資源進(jìn)行有效配置。帕累托最優(yōu)是帕累托效率的理想狀態(tài)，是指從一種分配狀態(tài)到另一種分配狀態(tài)時，沒有任何一個人可以在不使他人情況變壞而使自己情況變好。在盜贓物善意取得制度的分析時就是要求這一制度的實施使得一些人的境況變化的同時其他人的境況不受影響。波斯納定理指出：在存在高昂交易成本的前提下，應(yīng)當(dāng)把權(quán)利賦予最珍惜它們并且能創(chuàng)造出最大收益的人；而把責(zé)任歸咎于那些只需付出最小成本就能避免的人。波斯納定理實際上說明一個簡單的道理：真正的公平應(yīng)當(dāng)以效率為出發(fā)點和落腳點。

2.盜贓物善意取得違背帕累托效率

盜贓物適用善意取得制度的立法態(tài)度體現(xiàn)的是對交易安全和社會秩序的維護(hù)，但損害了原權(quán)利人的物權(quán)。在原權(quán)利人的所有物脫離其占有成為贓物的過程當(dāng)中，增加了原權(quán)利人的注意成本，使其承擔(dān)了額外的風(fēng)險。在追回贓物的過程中，由于善意取得的使用，物品追回的成本也會大大增加，這種犧牲原所有權(quán)人利益而增加善意受讓人的做法顯然不符合帕累托效率。

3.盜贓物適用善意取得違背波斯納定理

首先，從權(quán)利最珍視人角度來看，根據(jù)波斯納定理來看，權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予最珍視他們的人。一般我們認(rèn)為，原權(quán)利人對物品付出更多的情感和成本，而善意受讓人通常是通過更低的成本獲得贓物，所以對該物品的珍視程度低于原權(quán)利人。所以根據(jù)波斯納定理，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予原權(quán)利人。

其次，從最低避免成本事故的視角分析的話，根據(jù)波斯納定理，責(zé)任應(yīng)當(dāng)分配給能以最低成本避免事故發(fā)生的責(zé)任主體一方，現(xiàn)在來分析一下原權(quán)利人和善意受讓人哪一方更能以最低的注意成本來避免事故的發(fā)生。在物品脫離原權(quán)利人的控制成為盜贓物的環(huán)節(jié)，一方面事故發(fā)生非基于所有人的真實意愿，存在很大的外部風(fēng)險。要防止物品被偷盜的成本很高，而且會使權(quán)利人陷入很大的危險之中。而對于善意受讓人來說，通常情況認(rèn)為贓物會低于原價值拋售，所以作為一個理性的市場參與者應(yīng)該能推斷出該物品存在權(quán)利瑕疵，能夠以較低的注意成本來避免盜贓物進(jìn)入流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)。因此，根據(jù)波斯納定理的規(guī)定，該部分風(fēng)險應(yīng)該由善意受讓第三人來承擔(dān)。

4.總結(jié)

通過帕累托最優(yōu)分析和波斯納定理分析可以看出，盜贓物善意取得不僅會損害原權(quán)利人的社會利益，而且間接地給社會違法犯罪活動以正向的激勵，不利于社會的穩(wěn)定和市場交易秩序。

三、關(guān)于我國盜贓物善意取得制度的建議

通過以上的模型分析和理論分析，我們認(rèn)為在目前我國的法治環(huán)境中不適宜絕對的善意取得制度。在具體的立法實踐中應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個方面。

（一）立法上明確盜贓物不能善意取得的態(tài)度

從我國對盜贓物善意取得制度的立法態(tài)度來看，一直以來沒有明確的態(tài)度，而是隨著市場經(jīng)濟的變化一直在反復(fù)?！胺o明文規(guī)定禁止即可為之”，因此立法時沒有明確的法律態(tài)度，會降低法律的警示作用，有損法律的公信力，因此在立法時明確盜贓物不能夠善意取得的態(tài)度，能夠減少交易市場的機會主義，穩(wěn)定市場秩序，同時最大限度減少原權(quán)利人和善意受讓人的利益損失。

（二）明確原權(quán)利所有人的回復(fù)請求權(quán)

通過博弈論模型分析理論認(rèn)為盜贓物不應(yīng)適用善意取得，但也不絕對。在分析各國立法態(tài)度部分我們提到，極端的肯定或是否定態(tài)度都是不合理的，從法經(jīng)濟學(xué)分析方法的特點來看，對于公平和效率兩方面價值的考慮，完全肯定或是否定都存在不足之處，所以還是應(yīng)該采取中間的立法態(tài)度。明確原權(quán)利人的回復(fù)請求權(quán)，并且細(xì)化回復(fù)請求的時間以及限制條件，從權(quán)利源上督促權(quán)利的行使，既維護(hù)了靜態(tài)的物權(quán)，又維護(hù)了動態(tài)的交易安全。

（三）完善善意受讓人向惡意出售者追償制度

從法律公平正義價值導(dǎo)向看，無論是原權(quán)利人還是善意受讓人的利益受損，均有失公平，因此應(yīng)當(dāng)完善善意受讓人因受讓第三人贓物而導(dǎo)致利益受損的追償機制。把責(zé)任歸責(zé)于犯罪分子，既符合公平原則又能起到法律對違法犯罪活動的震懾作用。在權(quán)衡犯罪活動的收益與成本之后，從源頭上減少整個社會的違法犯罪活動，實現(xiàn)資源最有效配置。

（四）規(guī)范經(jīng)營者市場行為

完善行業(yè)經(jīng)營者市場準(zhǔn)入制度，對市場經(jīng)營者經(jīng)營資格進(jìn)行嚴(yán)格審查，建立科學(xué)完備的市場準(zhǔn)入、監(jiān)督機制。完善行業(yè)經(jīng)營者經(jīng)營規(guī)范，在行業(yè)管理辦法中明確規(guī)定行業(yè)經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù)，督促他們在進(jìn)行大件物品收購銷售時進(jìn)行買賣方身份確認(rèn)，完備購銷記錄，對所收購銷售物品來源和實際性狀進(jìn)行仔細(xì)鑒別，發(fā)現(xiàn)來歷不明的可疑物品及時向有關(guān)部門報告。