趙忠奎

一、問題的提出：“可以適用習慣”與習慣適用“空置化”

建立體系，被普遍地認為是民法典的歷史功能之一。在1900年德國民法將潘德克吞學說的純凈體系轉變?yōu)榉审w系后，后繼者幾乎均受其影響,且各種體例極盡民法體系的想象。然而，全球化的深入發(fā)展加速了不同法律理念的匯流和法律方法的互補，過去法典引以為傲的體系理性，已不再是理所當然?！鞍咐伎肌闭咽局鴤鹘y(tǒng)法典理念面臨重估(1)蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2014年版，第7頁。。法典體系如何回應時不我待的實務需求，個案規(guī)范如何融入法典體系，值得在研訂民法典時深思。為此，有學者指出我國應制訂一部開放型的民法典，避免活躍的社會經濟生活受到封閉型法典的束縛，并認為一部開放的民法典應在主體地位和資格、民事權利、行為、民事責任四個方面保持開放性(2)江平：《制訂一部開放型的民法典》，《政法論壇》2003年第1期。。而事實上，除以上內容外，“法源”亦是衡量一部民法典是否具有開放性的關鍵指標。畢竟，“基本上所有法典立法者都會設法窮盡‘當時’所能找到的民事規(guī)范，乃至奢望垂之久遠，但通常不需要太久，民事司法者就會陷入有審判義務，而無適當規(guī)范可用的窘境”，此時援引習慣或者法理則幾乎成為必走之路(3)蘇永欽:《尋找新民法》，北京大學出版社2014年版，第15頁。。

我國《民法總則》第10條首次從一般法層面承認習慣的正式法源地位，確立了民法典時代“法律-習慣”的雙階法源格局，彰顯了我國民法典的開放性品質。在規(guī)范上認可習慣的法源地位，實則是將習慣的司法適用問題推給法官，法官適用習慣時既要捕捉習慣所蘊含的規(guī)范，又要論證該規(guī)范的合法性與正當性，這無疑加大了司法成本，進而導致習慣正在陷入適用“空置化”的窘境。鑒于實踐中習慣形態(tài)百樣，既有倫理性較強的民事習慣，又有偏重技術性的商事習慣，本文無意于從宏觀視角綜合探討習慣之運用，而是以商事實踐中鋼材市場上日益普遍的逾期加價條款為樣本，試圖考察商事習慣在司法適用中的困境，并擬探尋適用習慣解決糾紛之對策。

二、作為商事習慣的逾期加價條款性質之爭：結算條款抑或違約金條款

“如果一組案件所涉及的要點相同，那么各方當事人就會期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對立的原則交替決定這些案件，那么就是一種很大的不公?！?4)[美]本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第18頁。在逾期加價條款相關糾紛中，由于各級法院的裁判尺度存在極大差異，導致這種不公正在發(fā)生。

(一)被作為商事習慣而適用的逾期加價條款

所謂逾期加價，是指買賣雙方在合同中約定，買方應當支付的款項隨付款時間的推移而不斷增加。逾期加價條款在商事交易中已被較為廣泛地適用，尤其是在建筑材料鋼材的買賣中，當事人在合同中約定逾期加價條款已經成為一種商事習慣。究其原因，則源于我國鋼材市場具有如下三個特征：第一，鋼材市場利潤透明度高。我國的鋼材生產廠商與鋼材型號較為單一，且在互聯(lián)網(wǎng)背景下各鋼材網(wǎng)實時公布鋼材行情，致使鋼材價格及利潤高度透明。第二，鋼材市場資金占用量大。建設工程施工中的鋼材需求量巨大，對于鋼材供方而言，勢必會存在鋼材供貨時間長，資金占用量大的問題。第三，鋼材買賣通常采取賒銷的形式。建設工程領域具有資金投入大的特征，為緩解資金壓力，工程施工方在采購鋼材時大都采取賒銷的形式，而這種交易形式無疑將資金壓力轉向鋼材銷售方。為彌補融資損失，鋼材銷售方在買賣合同中設置逾期加價條款已然成為一種常態(tài)。

盡管實務中關于“加價款”的表述差異較大(5)實務中，有的當事人在買賣合同中直接約定為“加價款”，但也有當事人將其表述為“資金占用費”“補償費”“墊資費”等，更有當事人將其直接表述為“滯納金”“利息”“罰款”等。為表述方便，除特別說明，本文將相關價款統(tǒng)一稱為“加價款”，所對應的合同相關條文則稱為“逾期加價條款”。，但從條款設計的內容來看，逾期加價條款大致可分為如下兩種情形：第一類是純粹的逾期加價型條款。在該類條款中，當事人會約定一個確定的付款期限。從已有的實踐來看，該付款期限既可能是買方簽收送貨單當日，也有可能是買方簽收送貨單幾日以內，或者由雙方協(xié)商每月的某一固定日期為結算日或付款日。買方在該付款期限內付款的，按照基準價格結算；超過該期限的，則在基準價格的基礎上每日或每月按照一定的標準進行加價。加價的幅度既包括按照固定價格進行的“一加到底型”，也包括按照不同價格的“階梯遞加型”。第二類是逾期加價附帶違約金型條款。同純粹的逾期加價型條款不同，該類條款除設置加價條款以外還會設置違約金條款。當然，在不同的合同中違約金條款設置的時間節(jié)點有所不同，有的合同僅在一定期限內設置加價條款，超過該期限才設置違約金條款；而有的合同則在設置加價條款的同時亦設置違約金條款，這也就意味著買方在付款期限內未付款的，需要按照約定向賣方支付加價款及違約金。

(二)關于逾期加價條款性質的不同理解

關于逾期加價條款的性質，目前我國理論界與實務界尚存在不同認識。性質認識上的不同，在司法實務中將直接導致裁判尺度上的顯著差異。為此，有必要從源頭上厘清逾期加價條款之性質。目前，關于逾期加價條款性質之爭主要圍繞“結算條款說”與“違約金條款說”而展開?！敖Y算條款說”主張者認為當事人所簽訂的逾期加價條款應被視為附生效期限的合同，逾期加價則是買方嚴重違約時對合同價格之變更，乃當事人對貨物價格的重新約定(6)張力、趙自軒：《英國罰金判斷新標準在我國違約金調減中的運用》，《河北法學》2017年第9期。，從而認為逾期加價條款是當事人在經濟活動中關于貨幣給付行為的一種約定。也有學者從限制違約金調減規(guī)則適用的立場出發(fā)，認為應當將類似約定排除在違約金的認定范圍之外，除非立法能夠確立違約金原則上不能予以調減的立場(7)石冠彬：《民法典合同編違約金調減制度的立法完善——以裁判立場的考察為基礎》，《法學論壇》2019年第6期。。司法實務中亦有法院采納形式認定標準，認為在當事人并未明確將逾期加價款約定為違約金的情況下，應尊重當事人的真實意思，從而將加價款認定為結算款項之組成部分(8)參見〔2009〕滬一中民四(商)終字第124號。?！斑`約金條款說”則主張通過實質認定標準來界定逾期加價款等具有懲罰功能的款項，按照該認定標準逾期加價款項應被界定為違約金形態(tài)的一種，即當事人關于加價款的約定實際是一種對違約責任承擔方式的約定，若買方在確定的付款期限未支付貨款的，賣方可依約要求買方支付加價款以沖抵違約金。當加價款約定過高時，當事人可申請法院予以調減，從而將糾紛解決的關鍵指向違約金的調整與計算問題。

逾期加價條款在性質上屬于結算條款抑或違約金條款，直接決定了法官在案件裁判過程中“找法”的方向，即選擇價格還是違約金相關法律條文來解決相關糾紛。可見，性質界定不合理將直接導致法律發(fā)現(xiàn)失范。筆者認為，盡管前文已從行業(yè)特殊性層面歸納鋼材市場逾期加價條款之產生緣由，但若要對其性質做科學界定，還應從法律層面廓清其產生原因。從逾期加價條款設計的初衷來看，是為了彌補鋼材買方不及時支付貨款而給鋼材賣方帶來的融資損失。無論事后是否承認，但至少應推定作為商事主體的鋼材買方在簽訂合同時對此條款設計初衷亦無異議，除非其有證據(jù)證明存在重大誤解、欺詐、脅迫等特殊情形。然而，在我國《合同法》規(guī)定了違約金制度的情況下，當事人卻以逾期加價條款取代單純的違約金條款，原因為何？通過梳理法條我們可以發(fā)現(xiàn)，我國《合同法》第114條第1款在規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”的同時，又在第2款中規(guī)定違約金調整制度，即“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”，且2020年通過的《民法典》第585條亦沿襲該規(guī)定。這也就意味著，如果鋼材賣方在合同中直接與鋼材買方約定高額的違約金，在糾紛產生后就有可能面臨被司法機關調減的風險。由此可知，逾期加價條款實為一種法律規(guī)避現(xiàn)象，即鋼材賣方為在最大程度上維護自身利益，試圖通過“禁止性規(guī)范中未規(guī)定的方式去實現(xiàn)禁止性法律所否定的結果”(9)張新：《私法中法律規(guī)避的概念與本質——兼論我國民法典編纂中的立法取舍》，《江漢學術》2019年第3期。。

從功能主義視角來看，當事人自愿達成的逾期加價條款體現(xiàn)了當事人的智慧與談判能力，是針對違約損害賠償數(shù)額的一種抽象的計算方法。故而，筆者認為應當將其在性質上界定為《合同法》第114條第1款后半部分所稱的“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。當前學界關于“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”是否屬于違約金存在爭議，有觀點認為其屬于約定損害賠償而非違約金，只能通過“類推適用”的方式由《合同法》第114條第2款進行調整(10)參見王利明《合同法研究》，中國人民大學出版社2015年版，第662-664頁。，另有觀點主張其屬于違約金的一種表現(xiàn)形式，且可以促使債務人在違約之后仍然努力履行(11)羅昆：《違約金的性質反思與類型重構——一種功能主義的視角》，《法商研究》2015年第5期。。然而，從1995年到1997年三個版本的《合同法(試擬稿)》內容來看，雖將“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”在條文設計上獨立于違約金條文(12)參見1995年《合同法(試擬稿)》第70條、1996年《合同法(試擬稿)》第82條、1997年《合同法(試擬稿)》第78條。，但在司法調整方面與違約金并無差異。加之將“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”界定為“約定損害賠償”，繼而類推適用《合同法》第114條第2款，其正當性值得懷疑(13)姚明斌：《〈合同法〉第114條(約定違約金)評注》，《法學家》2017年第5期。。故而，“約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”當屬違約金，這也就意味著逾期加價條款在性質上應被界定為違約金條款。

事實上，將逾期加價條款在性質上界定為結算條款，既不符合價值規(guī)律也不利于糾紛之解決。同樣以鋼材市場為例，行業(yè)的特殊性決定了鋼材與一般消費品相比，其價格波動更大更劇烈,價格只漲不跌既不符合行業(yè)特點也與價值規(guī)律相違背。畢竟，鋼材加價的背后是現(xiàn)貨交易而非期貨交易。而且這種定性也違反我國《合同法》第63條關于價格執(zhí)行之規(guī)定，即“逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行”。此外，將逾期加價條款界定為結算條款還易引發(fā)當事人的道德逆向選擇，一方面，對于純粹的逾期加價型條款而言，鋼材買方逾期付款的唯一代價是調增結算款項，但不被認定為違約，導致合同履行期限不明確，使得鋼材買方依據(jù)《合同法》第62條所規(guī)定的“交易習慣”進行抗辯成為可能，從而陷入“交易習慣-結算條款-交易習慣”的無限循環(huán)中；另一方面，鋼材賣方為了在基準價格之外獲取更高數(shù)額款項，可能會消極主張權利或訴諸司法程序，導致案件標的額不斷增加，利益失衡加劇無疑會進一步加大糾紛解決難度。

三、逾期加價案裁判現(xiàn)狀之檢視：兼論商事習慣可否對抗違約金調減規(guī)則

將逾期加價條款在性質上界定為違約金條款，并不意味著相關糾紛可以輕易解決。畢竟，同一般的違約金條款相比，逾期加價條款所蘊含的違約金數(shù)額通常偏高。當事人自由約定違約金乃合同自由之體現(xiàn)，但考慮到過分自由將會使得違約金制度成為一方壓榨另一方的工具，各國立法通常允許法院對違約金條款進行適當干預，我國《合同法》第114條亦確立了違約金司法調整制度。然而在我國鋼材市場中，當事人通過逾期加價條款而規(guī)避違約金司法調整制度的現(xiàn)象已較為普遍，甚至已上升為行業(yè)內商事習慣。法律的本質不在于空洞的原理或抽象的價值，面對如同鋼材逾期加價等大規(guī)模的法律規(guī)避現(xiàn)象，法官應持謹慎態(tài)度，切忌使得本應能應對豐富多彩生活的法律笨拙不堪，而立法解釋者也應避免僵化地囿于立法者于立法當時的意思(14)崔建遠：《違約金的邊緣問題》，《江漢論壇》2015年第11期。。

(一)鋼材逾期加價案司法裁判現(xiàn)狀

在筆者所掌握的訴諸法院后的鋼材逾期加價案件中，法院主要遵循以下幾種裁判路徑來解決相關糾紛：

路徑一：將逾期加價條款視為違約金條款并與形式上的違約金條款競合。在“成都無極訴重慶長安群力買賣合同糾紛案”中，一審法院一方面認為鋼材加價款實質上是買方在延期付款情形下給予賣方資金損失的補償，其性質應屬違約金而非貨款價格之組成，另一方面又指出鋼材賣方主張加價款屬貨款組成部分并要求被告支付加價款的請求，不符合事實及法律規(guī)定，不予支持，進而依據(jù)合同中另外單獨設立的違約金條款判決被告向原告支付違約金(15)參見〔2012〕龍泉民初字第1263號。。二審法院同樣依據(jù)合同中的違約金條款作出判決，有意回避了逾期加價條款，認為“雙方當事人對原審法院認定違約金所依據(jù)的合同條款(即合同第7.1條)的理解并未出現(xiàn)分歧”(16)參見〔2012〕成民終字第5999號。?？梢姡摪敢粚彾彿ㄔ簝H在判決中認可了當事人在形式上明確約定的違約條款，但對于逾期加價條款，要么僅認定其性質，要么有意回避，這實際上是把逾期加價條款視為違約金條款并將其與形式上的違約金條款競合的裁判路徑。

路徑二：將逾期加價條款視為違約金條款并在違約金數(shù)額上進行司法調減。按此裁判路徑，法院首先將逾期加價條款定性為違約金條款，但考慮到實質意義上的違約金數(shù)額過高，法院會根據(jù)當事人請求進行司法調減，甚至在違約方未提出請求的情況下就調減規(guī)則予以釋明。然而，在如何調減方面，各法院又持不同觀點。在“興晟達公司訴盛和公司等買賣合同糾紛案”中，法院在將超過約定的付款期限的加價款界定為違約利息后，又主張參照中國人民銀行計算逾期貸款利率的標準，即以逾期付款違約利息不超過造成損失的30%為基礎確定資金占用期間的實際損失(17)參見〔2016〕甘0103民初1585號。。此種裁判觀點，實際上是推定鋼材賣方的損失只有利息損失。在“浙江賢升公司訴北京京源永盛商貿中心買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為當事人約定的逾期加價款實為資金占用期間的損失，但計算標準(年利率36%)過高，遂依據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸適用法律若干問題的規(guī)定》第26條第1款，即“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持”，按照年利率24%的計算標準調減違約金(18)參見〔2017〕京01民終2355號。。

路徑三：以是否超過墊資期限為標準對逾期加價條款進行定性并裁判。按此裁判路徑，法院將在墊資期限內的逾期加價條款視為結算條款而不對其計算方式調整，但在墊資期限之外的逾期加價條款則被視為違約金條款，并按照違約金調整規(guī)則予以調減。在“楊輝立、武華松買賣合同糾紛案”中(19)參見〔2020〕豫13民終3105號。，法院便遵循了此種裁判路徑。

在法院遵循以上幾種路徑審理的相關案件中，鋼材賣方大都提出合同約定的逾期加價條款屬于鋼材貿易行業(yè)中的日常交易習慣，請求法院予以尊重并支持。然而，面對鋼材賣方的請求，法院卻幾乎選擇“集體沉默”，對于該類商事習慣既不肯定也不否定，更無充分說理，《民法總則》第10條“可以適用習慣”之規(guī)定似乎被束之高閣。在以上三種裁判路徑中，遵循路徑一與路徑二的法院將鋼材買方逾期付款而給鋼材賣方造成的損失與墊資方的資金損失掛鉤，以銀行貸款利率為基準并通過一定公式計算得出違約金數(shù)額，這兩種路徑雖然在一定程度上彌補了鋼材賣方資金占用之損失，但所得出的違約金數(shù)額可能與作為商主體的鋼材賣方所遭受的實際損失偏差較大，并未充分考慮民事法律關系與商事法律關系之間的差異。路徑三以是否超過墊資期限為標準判斷逾期加價條款的性質，不僅有違當事人意思自治，且不符合將超過付款期限作為判斷當事人是否違約判斷標準的通常做法。

(二)以商事習慣“對抗”現(xiàn)有違約金調減規(guī)則之可能：從民商合同區(qū)分的視角

誠如前述，逾期加價現(xiàn)象在鋼材貿易行業(yè)已然成為當事人認可或熟知的商事交易習慣，而法院在審理相關案件時完全適用《合同法》違約金調減規(guī)則，可能無法覆蓋鋼材賣方的實際損失。那么，接下來就需要討論鋼材逾期加價這一商事習慣能否對抗既有違約金調減規(guī)則，從而在最大程度上彌補作為商主體的鋼材賣方之實際損失，并且可以最大程度遵守合同意思自治原則，使合同訂立之初的當事人本意得到實現(xiàn)。按照《民法總則》第10條后半句“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗”的文義，我國民法典時代的習慣之功能定位是填補制定法的漏洞。法律漏洞乃法律體系上違反計劃的一種不圓滿狀態(tài)，受立法者思慮不周、法律上有意義之情況變更以及立法者自覺對擬予規(guī)范之案型的了解不夠等因素影響(20)參見黃茂榮《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第426-427頁。。而鑒于習慣的沉淀、確信、權威以及可訴性等特征，運用習慣來救濟法律漏洞具有必然性(21)謝暉：《論司法對法律漏洞的習慣救濟——以“可以適用習慣”為基礎》，《中南大學學報(社會科學版)》2020年第1期。。習慣除起到補充法律漏洞的作用外，能否修正制定法？理論界與司法實務界對此莫衷一是。即便是堪稱20世紀民法范式的《瑞士民法典》開風氣之先，在法典第1條中明確將習慣作為第二階法源，但瑞士聯(lián)邦法院在針對習慣能否修正制定法這一問題上也是時而肯定時而否定，呈現(xiàn)搖擺不定的態(tài)度(22)李敏：《民法法源論》，法律出版社2020年版，第132-133頁。。由此推斷，在我國現(xiàn)有的鋼材逾期加價案中，之所以鮮見以鋼材逾期加價這一商事習慣來對抗《合同法》違約金調減規(guī)則，重要原因之一是法院忌憚于“習慣僅能補充制定法而不能修正制定法”的私法理論主流觀點。筆者認為，在我國當前民商合一的立法體例下，以逾期加價案“對抗”違約金調減規(guī)則，并非是對制定法之修訂，而是對違約金條款存有法律漏洞的填補。

我國的商事交易實踐以及商事規(guī)制、商事裁判實踐，都已證明民商混合已帶來諸多不便，不僅影響了法院的妥當裁判，也給當事人的交易預期帶來損害(23)蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉的可能空間？——再論商法與民法規(guī)范內容的差異性》，《比較法研究》2018年第5期。。制定于20世紀末的《合同法》，科學性與實用性有目共睹，但受制于時代局限性，面對日益繁榮的商事交易，其問題日益凸顯。其中，對于民法與商法之間的差異注意不夠則是突出問題之一(24)崔建遠：《編纂民法典必須擺正幾對關系》，《清華法學》2014年第6期。。若不在內容與規(guī)范上對民商關系加以區(qū)別對待，無疑會導致不同性質合同關系處理規(guī)則的趨同化。2020年5月28日經全國人大表決通過的《民法典》，通過提取公因式的立法技術抽象出一些民商合一規(guī)范，較大規(guī)模地增加了商法規(guī)范供給。然而，學者所歸納的民商事審判中因民商不分而誘發(fā)現(xiàn)象級法治障礙的問題清單(25)李建偉：《〈民法總則〉民商合一中國模式之檢討》，《中國法學》2019年第3期。，并未完全得到糾正與回應，而違約金調整與否以及調整尺度的民商事合同區(qū)分便是尚未得到糾正與回應的問題之一。

欲探討違約金調整規(guī)則之民商事合同區(qū)分，則十分有必要從制度變遷的角度來探究固有意義上的違約金。固有意義上的違約金源于羅馬法，其旨在擔保履行而非解決損害賠償。為了給債務人施加足夠壓力，當事人通常會約定較高數(shù)額違約金。固有意義上的違約金之合理性在于債權人對于債務強制履行的利益至上，但后來法國與日本等為簡化損害賠償程序、平衡當事人利益，違約金被推定為當事人對損害賠償總額的預訂，繼而產生固有意義上的違約金與賠償性違約金在違約功能上的融合。我國《合同法》第114條所規(guī)定的違約金制度雖在客觀上亦具有一定擔保履行的作用，但由于在觀念上已根深蒂固地將違約金等同于損害賠償?shù)奶厥夥绞?，法官動輒祭起違約金調減的指揮棒過分干預違約金，致使違約金擔保功能走向異化(26)韓強：《違約金擔保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中心》，《法學研究》2015年第3期。。這一功能異化雖在民事合同層面保障了公平，卻不符合分散在不同行業(yè)的理性商主體的心理預期，更遑論對商主體預判預期能力之尊重。

綜上，實定法對違約金條款雖加以規(guī)范，但未考慮到特別情形，應有的特別限制規(guī)定之欠缺則意味著既有違約金立法存在“隱藏的漏洞”。從立法論角度而言，《民法典》合同編本應針對商主體給予更多固有意義上的違約金甚至是懲罰性違約金生存空間，但遺憾的是這一立法期許并未實現(xiàn)，與違約金相關的立法漏洞依然持續(xù)存在，類似鋼材逾期加價條款的商事習慣則繼續(xù)承擔著填補法律漏洞的功能。

(三)“路橋公司案”：一個可能的逾期加價糾紛合理裁判路徑

按照前文分析，在違約金層面以商事習慣填補法律漏洞，理應凸顯固有意義上違約金之功能。故而，法院在適用違約金調減規(guī)則時，針對立法中所規(guī)定的“造成的損失”這一調整標準，不應將“損失”狹義地解釋為“實際損失”，而應根據(jù)當事人設置違約金的真實目的予以判斷，從而達到當事人利益的實質平衡。盡管《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第1款規(guī)定了法院在適用違約金條件規(guī)則時,“應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素”，即確立了當事人的損失不僅包括實際損失，還應包括可得利益損失的“可預見性規(guī)則”，使非違約方達到“如同合同就像完全被履行時一樣，即就像沒有發(fā)生違約行為一樣”(27)王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2011年版，第728頁。。然而在司法實踐中，受制于“可預見性規(guī)則”的抽象性以及預期利益的不確定性，司法解釋所確立的這一規(guī)則并未得到廣泛運用。前文所歸納的鋼材逾期加價案司法裁判現(xiàn)狀，也驗證了這一論述。

盡管司法實務尚未就因違約所產生的損失之計算達成共識，但部分法院在審理商事合同時主張以商主體自身或行業(yè)平均利潤率水平為標準進行確定，則具有重要借鑒意義。在鋼材逾期加價案件中亦有法院依據(jù)該標準定紛止爭，重慶高院審理的“重慶市涪陵龍陵公司等與廈門路橋重慶分公司買賣合同糾紛上訴案”便是典型代表(28)〔2010〕渝高法民終字第209號。。在該案中，當事人間的預期加價款是否約定過高乃爭議焦點之一。上訴人龍陵公司等認為，按照合同所計算出來的加價款占鋼材每噸均價的37.73%，而其違約行為給廈門路橋重慶分公司(以下簡稱“路橋公司”)造成損失僅為貸款利率，與中國人民銀行中長期貸款利率相比，明顯約定過高。二審法院重慶高院審理后認為，路橋公司在性質上并非以發(fā)放貸款為主營范圍的金融機構，故違約方給其造成的損失不能以貸款利率為計算標準，而應以有證據(jù)證明的其自身或行業(yè)平均利潤率為計算標準。重慶高院所掌握的證據(jù)則顯示，路橋公司在合同存續(xù)期間銷售一次鋼材的均毛利潤率為11.75%，購銷模式則是供貨后3個月結算，即每年周轉3-4次。同時考慮路橋公司的經營成本以及實現(xiàn)債權必要費用，由此計算得出路橋公司每年的損失為其墊資金額的35.25%-47%，此結果與逾期價格款大致相當，故重慶高院最終判決上訴人關于逾期加價款過高而應予調整的抗辯不成立。

四、由個案到一般：商事習慣的認定與適用

當立法存有漏洞時，以習慣填補法律漏洞實屬必要。但我們也應注意到，習慣優(yōu)良品質與不良品質兼具，在司法實踐中法官有效甄別與認定“良習”便至關重要。商事習慣所具有的技術性、風險性、營利性等特征，則加大了法官認定的難度。在習慣認定規(guī)則缺失的情況下，法官不得不考慮適用習慣解決糾紛可能會在案件上訴或再審過程中遭到質疑。為規(guī)避這一風險，法官往往會在適用習慣與嚴格適法之間選擇后者。如此，“雙階”法源格局下習慣適用呈現(xiàn)“空置化”也就不足為奇?？梢?，探討“可以適用習慣”，除論證習慣適用的的合理性與可能性，尚需更多筆墨著力于如何認定與適用習慣。

(一)認定的對象：習慣而非習慣法

我國《民法總則》及《民法典》列“習慣”為法源，在表述上區(qū)別于《瑞士民法典》第1條所使用的“習慣法”一詞，且通說亦認為我國臺灣地區(qū)“民法”第1條所規(guī)定的“習慣”乃指習慣法，并不包括事實上的習慣(29)史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第81頁。。即便是最高人民法院在進行條文解讀時，也僅是籠統(tǒng)地指出此處的習慣與其他法律及司法解釋所規(guī)定的“交易習慣”“當?shù)亓晳T”和“風俗習慣”有的相同、有的不同。由此便引發(fā)理論界與實務界關于法源層面習慣之規(guī)范意義的討論。對此，學者觀點不一。有學者認為區(qū)分習慣與習慣法并無必要，為容納更多“未闡明”社會交往規(guī)則，應將法源意義上的習慣解釋為既包括習慣法也包括習慣(30)汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10條的理論構造及司法適用》，《中外法學》2018年第1期。，有學者認為我國關于習慣之立法意旨與瑞士及我國臺灣地區(qū)相同，故作為法源的習慣應指習慣法而不是事實上的習慣。而習慣法須具備客觀與主觀兩個要件方能成立，即“習慣法=事實上習慣+法的確信”(31)彭誠信：《論〈民法總則〉中習慣的司法適用》，《法學論壇》2017年第4期。，此觀點與學界諸多觀點一致。但需說明的是，在此觀點之下又衍生另一觀點，即在現(xiàn)代社會習慣法已作為法官法而存在，原始意義上的習慣法幾乎不發(fā)生作用，原因是國家立法的發(fā)展已使絕大多數(shù)的生活關系取得規(guī)范效力與依據(jù)(32)吳從周：《法源理論與訴訟經濟》，(中國臺灣)元照出版公司2013年版，第32-36頁。。此外，也有學者認為我國《民法總則》第10條所規(guī)定的習慣乃事實上的習慣，并陳述了理由,其中一個重要理由是將習慣解釋為事實上的習慣，能夠與《民法總則》第10條后段關于但書規(guī)定之意旨形成體系上的一致性，否則會導致一方面將習慣解釋為習慣法，而另一方面又需要法官審查習慣法是否違反公序良俗的悖論(33)張志坡：《民法法源與法學方法——〈民法總則〉第10條的法教義學分析》，《法治研究》2019年第2期。。

針對以上不同觀點，筆者贊同將習慣解釋為事實上習慣的觀點，但在理由上應至少做如下拓展：其一，將習慣解釋為事實上的習慣是保持法典開放性與相對穩(wěn)定性的必然要求。各國近代法典被賦予建構民族國家的重任，習慣入法被認為會僭越法律權威而被禁止，這使得各國民事或商事立法方面呈現(xiàn)顯著的“立法中心主義”特征。從歷史發(fā)展的角度來看，貫徹“立法中心主義”理念的民商事立法，將體系的建立與規(guī)范的健全作為核心任務，為經濟社會發(fā)展提供了全面的規(guī)范與具體的指引(34)夏小雄：《從“立法中心主義”到“法律多元主義”——論中國商事法的法源建構邏輯》，《北方法學》2014年第6期。。但習慣等法源資源的缺失，也使得已有立法對于大量新問題或復雜問題無法作出及時應對，于是自20世紀末以來世界范圍內出現(xiàn)去法典化的態(tài)勢，在一定程度上沖擊了法典中心主義(35)王利明：《論法典中心主義與我國民事立法的體系化》，《云南大學學報(法學版)》2009年第2期。。我國《民法總則》與《民法典》所確立的“法律-習慣”的雙階法源格局，擴大了民法的調整范圍，也彰顯了我國民法典的開放性品質。然而，倘若將法源中的習慣解釋為習慣法，不僅提高了習慣的認定門檻，且由于判斷其是否達到“法的確信”之標準并非易事，法官出于降低職業(yè)風險的考慮，通常會選擇嚴格適用現(xiàn)有法律條文，從而使得法典的開放性品質大大降低。其二，在法官法視角下以“法官的確信”代替“公眾的確信”之習慣法解讀與我國司法體制相悖。傳統(tǒng)理論將是否承認判例的法源地位作為區(qū)分大陸法與英美法的標準之一，盡管這一區(qū)分已隨著部分大陸法國家開始承認判例的實質法源地位而有所淡化，但由于我國并不承認判例的法源地位，也就決定了我國并不存在判例這種習慣法的現(xiàn)代形式。雖然近些年我國最高人民法院嘗試通過建立指導性案例制度來形成判例市場，但司法實踐已表明判例資源進入裁判活動的頻次較低(36)方樂：《指導性案例司法適用的困境及其破解》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期。。況且，將指導性案例解釋為習慣法源，即意味著將個案結論上升為抽象規(guī)則，這無疑會背離指導性案例制度建立的本旨，使得法官在遇到新的案件時陷入是否適用該結論以及如何適用該結論的另一困境(37)孟強：《民法總則中習慣法源的概念厘清與適用原則》，《廣東社會科學》2018年第1期。。更有學者直接指出，以傳統(tǒng)的習慣法之名來行法官造法之實，存在“詞”與“物”不對應之嫌(38)雷磊：《習慣作為法源？——以〈民法總則〉第10條為出發(fā)點》，《環(huán)球法律評論》2019年第4期。。由此可以預判，以法官法解讀法源意義上的習慣，無疑會進一步增加習慣司法適用空置化的可能性。其三，《民法總則》或《民法典》第10條乃裁判規(guī)范而非行為規(guī)范?！翱梢赃m用習慣”乃法律規(guī)范缺失時為解決糾紛退而求其次的替代性方案，并非有意引導當事人依據(jù)習慣而實施法律行為，當事人亦無義務將習慣作為其行為標準，故從方便息訴止紛的角度而言，應對“習慣”作擴大解釋，不應苛求其上升到習慣法的層面。

(二)習慣在三段論中的定位：非標準事實的集結

在形式主義所預設的完美法律體系之下，人們對司法三段論篤信不移。然而隨著概念法學弊病的不斷凸顯，司法三段論開始備受責難(39)孫海波：《告別司法三段論？——對法律推理中形式邏輯的批判與拯救》，《法制與社會發(fā)展》2013年第4期。。尤其是隨著“雙階”法源格局在我國民法領域的確立，習慣在司法三段論中的定位問題必須得到重新審視，這將直接關系到習慣在司法程序中以何面目示人。對此問題，理論界與實務界向來分歧較大。有學者指出，習慣兼具事實屬性與規(guī)范屬性，其權重則取決于一國的歷史傳統(tǒng)與立法體制(40)王冠璽、盧志強：《我國民事交易習慣司法適用及司法解釋的困境與重構》，《社會科學戰(zhàn)線》2019年第6期。。有學者主張單純習慣仍屬于事實，并不具有法源的性質，也就決定了當事人主張適用習慣時只能自行舉證予以證明(41)王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第63頁。。在《民法總則》確立習慣的法源地位之前，最高人民法院的司法解釋也是站在這一立場，弱化習慣的規(guī)范屬性而強化其事實屬性(42)《〈合同法〉司法解釋(二)》第7條第2款規(guī)定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！薄５诹⒎ù_立習慣的法源地位后，如果繼續(xù)單一地堅守習慣事實屬性，顯然已不合時宜。當然，也有學者雖承認習慣只能作為一種待證“事實”加以證明，但又強調其與司法三段論中作為“小前提”之待證事實有所區(qū)別，習慣一旦被證成，其往往是作為“大前提”而出現(xiàn)(43)王洪平、房紹坤：《民事習慣的動態(tài)法典化——民事習慣之司法導入機制研究》，《法制與社會發(fā)展》2007年第1期。。持此觀點者，多主張習慣的證明形式應多樣化，既可由主張習慣的當事人承擔，亦可由法院依職權查明(44)王利明：《論習慣作為民法淵源》，《法學雜志》2016年第11期。。照此觀點，法院依職權查明習慣，可被解釋為法官“找法”的過程，然而由當事人對發(fā)揮著“大前提”功能的習慣進行舉證，無疑存在理論與邏輯上的障礙，畢竟主流觀點認為“找法”乃法官尋找案件裁判“大前提”的司法過程(45)劉治斌：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)及其方法論析》，《法律科學》2006年第1期。，案件當事人并無“找法”的義務。

習慣在三段論中之所以定位困難，源于習慣法源地位的確立使得概念法學下原本涇渭分明的事實與規(guī)范變得界限模糊。事實上，自人類思想成體系以來，事實與規(guī)范的分合便一直困擾著人們。與事實和規(guī)范的分與合相伴隨，人類也在不斷調整法律方法。從動態(tài)的立法過程來看，立法演進與完善的過程，正是法律在當時居于支配地位的法律方法指導下承認法律的歷史性與局限性的過程；而從相對靜態(tài)的司法過程來看，在一種全新的司法三段論替代性方案被建構以前，法官又不得不依賴于司法三段論。盡管從長遠來看，“破而不立”的研究路徑對于人類社會發(fā)展可能是有益的，但短期而言會使人們無所適從，具體到司法領域則會導致司法混亂。而鑒于傳統(tǒng)司法三段論的衰敗已成事實，故無論是站在制度完善的角度抑或是重構的角度，我們均應重新審視規(guī)范與事實二者的關系。對此，美國著名元倫理學家普特南在長期批判自休謨以來廣為流行的“事實與價值二分法”的基礎上，提出事實與價值乃“一種區(qū)分”而非“一種二分法”，主張“事實與價值二分法”將以一種與“分析與綜合二分法的崩潰”完全類似的方式而崩潰，進而走向“事實與價值二者的纏結”(46)[美]希拉里·普特南：《事實與價值二分法的崩潰》，應奇譯，東方出版社2006年版，第10-40頁。。規(guī)范是應然的價值評價，普特南關于價值與事實二者關系的創(chuàng)新性闡釋，對于我們重新理解司法過程中事實與規(guī)范二者關系具有重要啟發(fā)意義。

在形式邏輯推理中，事實與規(guī)范相匹配乃司法三段論發(fā)揮作用的前提條件，故“二分法”中的事實應為標準事實。然而，實踐中大量的案件尤其是疑難案件并不會按照規(guī)范所確定的事實而發(fā)生，這將致使大量非標準事實無法與大前提中的規(guī)范相匹配，引發(fā)規(guī)范與事實的對立，在純粹事實和技術層面產生法律的合法性缺陷(47)謝暉：《論民間法對法律合法性缺陷的外部救濟》，《東方法學》2017年第4期。。對于這部分事實，司法顯然又不能置之不理。當非標準事實中的部分事實不斷集結并達到一定量時，我們就不應再將其與三段論中的小前提劃等號，因為該部分事實已蘊含著為“公眾確信”的秩序，即前文筆者所主張的事實上的習慣。由此可見，為準確界定習慣在司法三段論中的定位，理應打破“事實與規(guī)范二分法”的桎梏，將事實與規(guī)范置于一種對應之中。歸納而言，就是通過“等置模式”將事實與規(guī)范予以纏結，即一方面將規(guī)范具體化，實現(xiàn)規(guī)范的事實化，另一方面將事實一般化，實現(xiàn)事實的規(guī)范化，使得事實與規(guī)范相互關照且二者間來回審視(48)鄭永流：《法律判斷形成的模式》，《法學研究》2004年第1期。。而需要特別說明的是，通過“等置模式”打破“事實與規(guī)范二分法”，并不是對于司法三段論的拋棄，其目的是為了使得案件與規(guī)范變得更有推論力，也可理解為司法三段論運用前的未雨綢繆，盡管在這一過程中當事人會不自覺地提供可能蘊含“公眾確信”秩序的大量非標準事實，但這絕非意味著應將舉證責任轉嫁給當事人。

(三)優(yōu)化形式邏輯：商會“理案”之可能

針對大量非標準事實，欲將其升華為蘊含“公眾確信”的秩序乃至習慣，對法官的歸納能力是一種考驗。尤其是在技術性、風險性、營利性等特征顯著的商事領域，以法學知識為背景的法官往往缺乏商業(yè)判斷經驗，而且法官事后裁判者的角色也決定了其面對大量非標準事實等“原材料”時，難以像在實操層面的商主體那樣思考問題。加之“案多人少”的矛盾逐漸浮出水面(49)劉瀟：《“案多人少”與法官員額制改革》，《政治法學研究》2017年第1期。，法官在案件的精雕細琢以及大量非標準事實的歸納推理等方面顯得力不從心，出于辦案效率及自身職業(yè)安全考慮，多選擇機械地套用司法三段論?？梢姡幢阃ㄟ^“等置模式”打破“事實與規(guī)范二分法”，倘若不能正視上述問題，不免又會落入嚴格形式邏輯推理的窠臼。為優(yōu)化形式邏輯推理，就需要尋求外部力量打破此循環(huán)。筆者認為，正在被人們遺忘的中國近代商會“理案”制度，在經過現(xiàn)代法治環(huán)境下的改良后，可為“雙階”法源格局下商事習慣之適用提供借鑒。商會作為介于政府與商人之間的商事組織，在近代中國司法制度現(xiàn)代化方面發(fā)揮了重要作用(50)常?。骸肚迥┟癯跎虝门兄贫龋悍尚纬膳c特點解析》，《華東政法大學學報》2008年第5期。。清末民初商法從無到有的歷程，某種程度上而言也是商事習慣不斷被商法規(guī)范吸納的過程，而“使商人習慣能夠大部分變?yōu)榉烧撸耸怯捎谏倘擞衅渥陨碇貏e法庭故”(51)[美]孟羅·斯密：《歐洲法律發(fā)達史》，姚梅鎮(zhèn)譯，中國政法大學出版社1999年版，第224頁。，近代中國商會為推動當時商事立法而開展大規(guī)模的商事習慣調查亦驗證了此觀點(52)張家鎮(zhèn)、秦瑞玠、湯一鶚、孟森、邵義、孟昭常編：《中國商事習慣與商事立法理由書》，中國政法大學出版社2003年版。。應當承認的是，近代中國商會“理案”有其特定的歷史背景，在當下我國商法體系日臻完善的背景下，完全照搬既不現(xiàn)實也無必要。然而，在商事習慣的司法適用方面，可考慮在法官開展司法三段論之前，發(fā)揮商會針對大量非標準事實的歸納功能， 實現(xiàn)事實的“準規(guī)范化”，最后交由法官進行“準規(guī)范”的“合法性審查”。

結 語

習慣是一個“半神秘的概念”(53)Max Weber, Rechtssoziologie,2.Aufl.,1967，S.209.，其可能是一個國家的習慣，亦可能是一個民族、一個地區(qū)或者一個行業(yè)的習慣。從民商事規(guī)則區(qū)分的角度來言，法源意義上的習慣既可能是民事習慣，也可能是商事習慣。習慣概念的復雜性及多層次性，在司法實踐中加大了法官適用的難度。畢竟對于法官而言，指示明確的規(guī)范才是最好用與最受歡迎的。在諸多習慣中，商事習慣具有顯著的技術性、風險性、營利性等特征，這決定了其在適用規(guī)則上理應具有優(yōu)先適用性。在此視角下而言，《民法典》法源條款也為法官填補具有特殊體質的商法漏洞提供了可能性。筆者在本文雖嘗試探討商事習慣適用規(guī)則，但規(guī)則的建立乃系統(tǒng)性工程，在此工程真正建立前，習慣適用“空置化”的現(xiàn)象仍將持續(xù)存在。