文/王桂杰 編輯/韓英彤

《見索即付保函國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)》（ISDGP）在國際商會（ICC）銀行委員會2021年度會議上正式通過并發(fā)布生效。該出版物是對適用URDG758見索即付保函的全球良好實務(wù)的總結(jié)，是獨立保函領(lǐng)域正式發(fā)布的第一份國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)。ISDGP的制定與發(fā)布是獨立保函領(lǐng)域的一件具有里程碑意義的大事，有利于改變和緩和各國見索即付保函領(lǐng)域的差異，提高見索即付保函的可操作性和可預(yù)見性，必將對獨立保函在國內(nèi)外的應(yīng)用產(chǎn)生深遠影響。

ISDGP是見索即付保函發(fā)展的必然要求

國際交易中，見索即付保函廣泛應(yīng)用于國際貿(mào)易、國際工程承包、國際投融資領(lǐng)域，通過提供高效的擔(dān)保和增信支持，促進交易達成。國內(nèi)交易中，除了傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域，見索即付保函在項目招投標(biāo)、海關(guān)擔(dān)保、司法擔(dān)保、農(nóng)民工工資擔(dān)保、電子保函等領(lǐng)域也在不斷創(chuàng)新、拓展應(yīng)用。但同時，見索即付保函在國際國內(nèi)交易中的應(yīng)用，也面臨一些突出的制約因素。

一是見索即付保函的國別差異需要有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)來加以把握。見索即付保函發(fā)揮的是類似于傳統(tǒng)從屬性保函的擔(dān)保作用，而各國在擔(dān)保法律、擔(dān)保習(xí)慣、擔(dān)保監(jiān)管領(lǐng)域存在國別差異，從而使見索即付保函在各國形成了差異化的運行模式。在見索即付保函的實踐中，國際慣例和國別差異是貫穿始終的兩種力量。因此，銀行和企業(yè)在跨境使用見索即付保函工具的過程中，要了解和把握保函的國別差異，需要在見索即付保函領(lǐng)域有一個標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)來提高交易的可預(yù)見性。

二是現(xiàn)有見索即付保函的國際慣例可操作性不足。見索即付保函主要是依據(jù)見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758）的框架體系運作的，其核心運作機制是關(guān)于相符交單的判斷。URDG758第2條關(guān)于相符交單的判斷依據(jù)主要有保函條款、URDG相關(guān)條款和見索即付保函國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)。而其中的一些框架性規(guī)定，需要細化和具體化來提升其可操作性。這需要一份成文的國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)，來支撐見索即付保函的國際統(tǒng)一操作。

三是見索即付保函的國內(nèi)應(yīng)用中的問題也對標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)提出了要求。2016年最高院獨立保函司法解釋明確了獨立保函的國內(nèi)法律地位以來，國內(nèi)交易中，見索即付保函逐步從傳統(tǒng)的從屬性保函分離出來。但其中也存在一些突出問題。比如在保函條款中，見索即付保函條款與從屬性保函條款同時出現(xiàn)，保函文本多樣且不完善，各商業(yè)銀行保函操作的差異也較大等。國際商會關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)的正式出版物，對促進中國的獨立保函應(yīng)用具有特殊意義。

ISDGP條款及簡評

ISDGP條款涉及見索即付保函全生命周期的各個階段。該標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)共分為17個部分，215條，內(nèi)容包括ISDGP的適用范圍、定義、保函起草、保函開立、保函通知、修改、交單、索賠、或延或付的索賠、審單、付款、不相符索賠及不符點的放棄和通知、保函的減額和有效期、不可抗力、轉(zhuǎn)讓、款項讓渡及雜項規(guī)定。

ISDGP的定位。ISDGP第1條規(guī)定，該標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)反映了適用URDG保函的良好實務(wù)，包括ISGDP發(fā)布之前開立的保函，且無需在保函文本中單獨做出規(guī)定。也就是說，僅適用于以ISP98、UCP600等開立的獨立保函，或者僅適用某國法律的獨立保函，該標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)并不能自動適用。另外，ISDGP第5條中還規(guī)定，國際商會銀行委員會的官方意見和決定，同時構(gòu)成對ISDGP的補充，即該標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)公布后的官方意見或決定優(yōu)于現(xiàn)行條款。這就意味著URDGP是一套動態(tài)規(guī)則，需要保函各相關(guān)方動態(tài)關(guān)注國際商會銀行委員會的最新官方意見和決定。

ISDGP的定義條款。ISDGP第9至48條對保函實務(wù)中常見的主體、行為、工具等做了界定，闡明了保函實務(wù)中的良好做法，提示了不良做法的風(fēng)險，并確認了國際商務(wù)中一些典型的經(jīng)驗做法，具有重要的實務(wù)指導(dǎo)意義。其第9條通過對“申請人”的定義闡明了間接保函的實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，對于規(guī)范間接保函實務(wù)和國內(nèi)新興的分離式保函實務(wù)有積極的指導(dǎo)意義。其第10條為聯(lián)合體開立保函提供了實務(wù)指引，強調(diào)要明確多個申請人之間的責(zé)任分擔(dān)和實務(wù)操作。其第15—17條，針對數(shù)字化新趨勢，就電子單據(jù)的證實（Authenticated）做了明確界定，并給出四條判斷標(biāo)準(zhǔn)。其第18條通過對“受益人”的定義，提出了實務(wù)中存在的多個受益人問題，并針對這一現(xiàn)實問題提出通過指定單一代理或受托人的方式來避免重復(fù)多次的索賠難題，具有積極的實務(wù)指導(dǎo)意義和全球規(guī)范統(tǒng)一價值。其第22條界定了外包模式下工作日的確定以開立行為準(zhǔn)的原則，澄清了標(biāo)準(zhǔn)的差異，對當(dāng)前銀行業(yè)廣泛采用的單證中心模式有積極意義。其第24條明確了電子交單的截止時間點為到期日的23:59:59，以擔(dān)保人所在時區(qū)為準(zhǔn)，體現(xiàn)了電子化場景的實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。其第32條明確了反擔(dān)保模式中，各級反擔(dān)保相互獨立的規(guī)則體系。其第36條明確了多個擔(dān)保人或辛迪加保函的標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)。其第40條明確了多個指示方的標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)。其第46條提出了保函保兌的實務(wù)指引。ISDGP的定義部分，與時俱進地把國際慣例提高到一個新的境界，是URDG758與保函現(xiàn)實世界保持緊密聯(lián)系的橋梁。

ISDGP中的保函起草。保函起草不屬于URDG758的核心條款，但對于保函的順暢運行具有重要作用，對保函各方尤其是申請人和擔(dān)保人之間的協(xié)作也具有重要的指導(dǎo)意義。ISDGP第49至66條以大篇幅梳理了保函起草中的標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)，分別從一般考量、基礎(chǔ)關(guān)系援引、通用術(shù)語使用、有效期的設(shè)定、適用法律、司法管轄、條款排除等七個方面闡明了保函起草的要點，這對于保函文本的起草、保函技術(shù)審查具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。ISDGP的保函起草部分，不局限于對保函法律關(guān)系的運用，更多是從技術(shù)操作和商業(yè)實務(wù)的角度對標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)進行闡述，有利于保函申請人與擔(dān)保行更好地協(xié)作，從源頭上化解不必要的保函風(fēng)險。

ISDGP中的保函全周期。ISDGP第67至208條對保函全生命周期的每個關(guān)鍵環(huán)節(jié)都做了界定，梳理了URDG758相關(guān)保函行為的標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)，對一些差異性的做法進行了規(guī)范，提出了標(biāo)準(zhǔn)和指引。如果把URDG758看做骨架，那么ISDGP這部分內(nèi)容則為血肉，呈現(xiàn)出保函實務(wù)中的典型做法，是整個出版物的最核心部分。其中，ISDGP第138至159條對“單據(jù)審核”做了系統(tǒng)的梳理，填補了URDG758關(guān)于相符交單審核三大依據(jù)中“見索即付保函國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)”的空白。ISDGP單據(jù)審核部分的相關(guān)條款，通過URDG758第二條“相符交單”的規(guī)定，將其直接轉(zhuǎn)化為效力性條款，成為決定保函索賠能否獲得賠付的重要決定因素，需要擔(dān)保銀行及參與各方嚴(yán)格遵守。另外，這部分還對國際慣例關(guān)注較少但對實務(wù)影響較大的付款、不相符索賠及不符點的放棄和通知、保函的減額和有效期等，進行了界定，明確了標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)。

ISDGP中的雜項規(guī)定。該部分內(nèi)容對超出保函國際慣例范疇，但實務(wù)中與保函各參與方緊密相關(guān)的一些實務(wù)問題，提出了規(guī)范性指引，對于促進保函全生命周期的順暢運行將發(fā)揮積極作用。其中第209至215條分別就“欺詐”“臨時性法院措施”“制裁條款”明確了國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)，并就業(yè)界普遍存在的在保函文本中增加制裁條款的不良實務(wù)做了分析，明確表達了國際商會的不鼓勵態(tài)度，希望銀行業(yè)界關(guān)注并在內(nèi)部制度中向保函國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)看齊。

ISDGP的意義與問題

ISDGP的制定和發(fā)布是保函領(lǐng)域的標(biāo)志性事件，其填補了保函國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)成文文件的空白，有望從標(biāo)準(zhǔn)和指引兩個層面促進各國保函實務(wù)的規(guī)范統(tǒng)一，對保函的各參與方都有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。一是凝聚了全球共識，可促進各國政府、企業(yè)、銀行、法院等保函相關(guān)方更多關(guān)注全球統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并基于國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)應(yīng)用和管理保函，解決保函應(yīng)用中的糾紛，提高保函應(yīng)用中的可預(yù)見性。二是細化了操作標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一了實務(wù)中的差異做法，通過引介國際良好保函實務(wù)，可提高保函的可操作性，減少保函爭議的發(fā)生，改進全球保函領(lǐng)域的合作關(guān)系。三是提供了應(yīng)用指引。其對當(dāng)前階段保函領(lǐng)域的新應(yīng)用做了梳理，對電子交單等數(shù)字化新趨勢做了規(guī)范，對保函止付、制裁條款等現(xiàn)實問題給予了積極回應(yīng)，具有與時俱進的實務(wù)指導(dǎo)作用。四是有利于促進國內(nèi)保函的應(yīng)用。在國內(nèi)日益接受見索即付保函并不斷拓展應(yīng)用范圍的大背景下，ISDGP的發(fā)布對中國的意義更加重大，有望成為獨立保函應(yīng)用的指導(dǎo)手冊，在政府、銀行、企業(yè)等保函應(yīng)用主體中得到廣泛應(yīng)用，發(fā)揮獨立保函原理與現(xiàn)實應(yīng)用之間的粘合劑作用。

ISDGP作為國際保函標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)的首個正式出版物，也面臨以下問題需要關(guān)注。一是該標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)并不適用于所有的獨立保函。當(dāng)前國際保函實務(wù)中同樣普遍使用的備用信用證，以及適用ISP98、UCP600，以及根據(jù)國別法開立的獨立保函適用何種實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，仍有待觀察。二是該標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)范圍不限于審單。與ISBP不同，ISDGP涉及大量審單之外的條款，該類條款更多具有實務(wù)操作指引的性質(zhì)。至于多大程度上可以作為標(biāo)準(zhǔn)也有待觀察。三是該操作標(biāo)準(zhǔn)涉及一些超出URDG758的界定。比如第16條關(guān)于電子單據(jù)“證實”的界定，可能與其他規(guī)則或系統(tǒng)存在潛在沖突；第212條關(guān)于擔(dān)保行就非明顯欺詐證據(jù)下止付需要主動采取抗辯的界定，可能加重擔(dān)保行的責(zé)任。類似的界定，需要在保函實踐中加以關(guān)注。四是同所有類似出版物一樣，ISDGP不可能涵蓋或預(yù)料到保函實務(wù)的各種情形，需要動態(tài)地進行完善補充。

應(yīng)用建議

全面學(xué)習(xí),有效對標(biāo)國際保函標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)。國內(nèi)銀行、企業(yè)、政府等相關(guān)部門，需要全面學(xué)習(xí)該出版物，全面了解當(dāng)前國際標(biāo)準(zhǔn)見索即付保函實務(wù)，指導(dǎo)保函實踐，以更好地保護中國企業(yè)在國際貿(mào)易、工程、投資交易中的全球利益。ISDGP215個條文是當(dāng)前國際頂尖保函專家在廣泛征集各國實務(wù)意見，并經(jīng)過國際商會各國家委員會多次討論形成的，反映了國際保函領(lǐng)域的良好實踐標(biāo)準(zhǔn)，是中國各保函參與方了解國際保函實務(wù)、規(guī)避保函糾紛、控制保函風(fēng)險的重要的參考文件，也是保函實務(wù)中需要遵循的行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)。除了對該出版物的學(xué)習(xí)，筆者特別建議保函各參與方應(yīng)加強交流，在交流研討中取長補短，協(xié)同改進存在缺陷的保函實務(wù)。尤其對保函起草的相關(guān)條文，企業(yè)之間、企業(yè)和銀行之間如果能通過交流達成新的共識，既有利于發(fā)揮保函的擔(dān)保效能、促進交易達成，也會從源頭規(guī)避和減少不必要的保函糾紛。另外，中國在國際保函規(guī)則制定中的地位和話語權(quán)日益提升，ICC CHINA多位保函專家參與了該標(biāo)準(zhǔn)制定并爭取、維護了中國在保函領(lǐng)域的商業(yè)利益。國內(nèi)各參與方在遇到問題時可以通過這個渠道反饋，爭取在后續(xù)進一步完善規(guī)則，更好地體現(xiàn)中國的保函實踐。

優(yōu)化操作，逐步修訂、完善保函管理規(guī)范。ISDGP提供了一套保函領(lǐng)域的國際標(biāo)準(zhǔn)，也是單一保函參與方了解和認識其他參與方實務(wù)的窗口，需要保函交易的各參與方逐條審視自身保函操作和內(nèi)部管理制度，抓住這個難得的保函管理和能力提升機會，提高對全球化發(fā)展的掌控能力。一是修訂和完善內(nèi)部的保函格式文本，充分吸收保函標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)的精神內(nèi)涵和關(guān)于保函起草的指引性條款，讓起草者的法律視野更好地與國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)相銜接，從源頭上減少不必要的糾紛和麻煩。二是改進保函的管理規(guī)范，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)的保函全周期各個環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)，逐級改進操作習(xí)慣、業(yè)務(wù)流程和管理制度，建立與國際標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)有機銜接的保函管理體系。三是完善保函糾紛和問題的應(yīng)對機制，微觀層面與保函各參與方更好地協(xié)作，宏觀層面與國別保函、司法實踐、國際制裁等有效銜接，注意避免在保函制裁條款設(shè)定上自行其事，影響?yīng)毩?dān)保功能的正常實現(xiàn)。

對中國“走出去”企業(yè)的特別建議。中國企業(yè)在“走出去”的過程中，需要通過開立保函來增加信任、建立合作，但其中的部分企業(yè)由于對獨立保函的認識不足，埋下了很多保函索賠隱患，以致導(dǎo)致?lián)p失。ISDGP涵蓋了當(dāng)前保函實務(wù)中的主要問題，揭示了風(fēng)險，也提出了一些特殊情況的最佳做法，是企業(yè)從實務(wù)層面認識保函、提高實戰(zhàn)水平的重要參考。相對ISDGP直面實務(wù)中的具體問題，此前的URDG758等國際慣例相對抽象，沒有一定保函經(jīng)驗的積累很難理解透徹。鑒此，筆者建議，國內(nèi)“走出去”的企業(yè)從ISDGP入手，全面系統(tǒng)地掌握國際保函標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)。這對于保函開立與貿(mào)易、投資、工程等基礎(chǔ)交易的銜接大有裨益，也有利于改進每個交易合同中保函條款的設(shè)定和全周期的風(fēng)險控制，規(guī)避風(fēng)險。

對相關(guān)監(jiān)管部門的特別建議。中國各級政府在項目招投標(biāo)、國土資源拍賣、政府采購、海關(guān)擔(dān)保、農(nóng)民工工資保障等領(lǐng)域，已廣泛使用見索即付保函，并且大力推動平臺化電子保函應(yīng)用。ISDGP作為國際良好實務(wù)的匯總，對于中國各級政府用好見索即付保函工具、高效發(fā)揮獨立保函的效能意義重大。建議政府相關(guān)部門重視對這一出版物的學(xué)習(xí)和應(yīng)用銜接，進一步完善和建立全國統(tǒng)一的保函格式文本，優(yōu)化獨立保函管理要求，完善電子保函平臺。