單 淵

（揚(yáng)州大學(xué)，江蘇揚(yáng)州 225000）

一、“一帶一路”對配套爭端解決機(jī)制的需求

（一）“一帶一路”貿(mào)易爭端解決困境

我國構(gòu)建的“一帶一路”并非一個(gè)封閉、排他的國際組織，而是以其開放包容的姿態(tài)歡迎每個(gè)有意愿加入的國家，因此其并無絕對邊界。然而，由于“一帶一路”沿線各國的文化背景、政治體制和法律體系等各不相同，使得貿(mào)易爭端的表現(xiàn)形式復(fù)雜，暴露的問題亦尖銳多樣，從而導(dǎo)致貿(mào)易爭端面臨各種問題。本文以法律風(fēng)險(xiǎn)與政治風(fēng)險(xiǎn)為例作以探討。

首先，目前參加“一帶一路”的六十多個(gè)國家中，有來自蒙俄地區(qū)以及中亞、東南亞、南亞地區(qū)等不同區(qū)域的國家。加入“一帶一路”前，這些國家就分別是世界貿(mào)易組織（WTO）、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）及其他經(jīng)濟(jì)組織的成員國，這導(dǎo)致了成員身份的重合性。而這些區(qū)域與經(jīng)濟(jì)組織之間法律規(guī)則的差異就是“一帶一路”建設(shè)的法律困境來源。在諸多法律困境中，首先面臨的即是管轄權(quán)的歸屬問題。一件貿(mào)易糾紛的發(fā)生會(huì)牽涉到多個(gè)國家以及多個(gè)組織的相關(guān)規(guī)定，此時(shí)基于不同利益的衡量，既有可能發(fā)生相互爭奪管轄權(quán)的積極沖突，也有可能相互推諉管轄權(quán)的消極沖突。除管轄權(quán)的歸屬外，部分國家立法技術(shù)層面較低，存在諸多法律空白，缺乏良好治理體制等，也是“一帶一路”爭端解決面臨的法律問題。

其次，“一帶一路”沿線國家中幾乎包含了幾個(gè)世界上地緣政治最為復(fù)雜，恐怖主義組織及活動(dòng)頻繁的高風(fēng)險(xiǎn)區(qū)域及多民族、多宗教、多文明交融的地區(qū)。這些國家的國內(nèi)仍然存在社會(huì)階層問題、民族宗教問題和地區(qū)發(fā)展不平衡等問題。此外，我國在“一帶一路”沿線國家投資，還將不可避免地同時(shí)面臨東道國政權(quán)更迭、法律和語言對接不暢甚至反華排華等各類風(fēng)險(xiǎn)。因此，形態(tài)復(fù)雜的政治風(fēng)險(xiǎn)也是投資者面臨的重大風(fēng)險(xiǎn)之一。

（二）現(xiàn)有機(jī)制不足以應(yīng)對“一帶一路”實(shí)際需求

當(dāng)前，國際投資活動(dòng)主要通過雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）以及區(qū)域投資協(xié)定加以規(guī)范，這是由于各國在國際投資法領(lǐng)域的差別與分歧無法彌合，而通過雙邊及區(qū)域投資協(xié)定是較為合理的解決方法。同樣，在“一帶一路”沿線的六十多個(gè)國家中，我國與五十多個(gè)國家簽署雙邊BITs。這些投資協(xié)定在為我國投資者提供充分法律保障的同時(shí)，其中不甚完善的爭端解決機(jī)制亦不利于我國投資的糾紛解決與救濟(jì)。

首先，由于“一帶一路”沿線國家參差不齊的法治化水平，導(dǎo)致“東道國救濟(jì)”這種屬地保護(hù)主義傾向明顯的救濟(jì)方式往往可能造成投資者利益受損。具體而言，截至2016 年，在我國與各“一帶一路”沿線國家現(xiàn)有的56 個(gè)BITs 中，將“東道國救濟(jì)”作為可供爭議雙方選擇的爭端解決途徑之一的國家有41 個(gè)。該爭端解決方式的優(yōu)勢在于維護(hù)東道國的國家主權(quán)及其利益。但“一帶一路”沿線各國多為發(fā)展中國家，這些國家多存在法治化水平較低、市場過度干預(yù)以及透明度不高等問題，相比較擁有透明、完善的投資法的發(fā)達(dá)國家，投資者在發(fā)展中國家往往難以得到公正合理的法律救濟(jì)。而從目前來看，中國在“一帶一路”的投資關(guān)系中處于“資本輸出國”的地位逐漸凸顯。更多基于“東道國”利益保護(hù)的“東道國救濟(jì)”反而會(huì)挫傷投資者積極性，阻礙“一帶一路”倡議的順利推進(jìn)。

其次，中國除了與泰國之外的各沿線國家的BITs中均對“投資國—東道國”爭端解決（Investor-Sate Dispute Settlement，ISDS）約定了仲裁方式，該種方式相比“東道國救濟(jì)”更具有表面上的公正性，其包括臨時(shí)仲裁與常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁，但二者在適用的過程中均存在不同程度的缺陷。

臨時(shí)仲裁雖然具有靈活程度高、便捷高效等優(yōu)勢，但現(xiàn)有BITs 中多數(shù)爭端解決條款為投資者和東道國選擇臨時(shí)仲裁設(shè)定條件，僅適用于征收或國有化補(bǔ)償糾紛。此外，臨時(shí)仲裁的高度自由性也在某種程度上延長了仲裁前的準(zhǔn)備時(shí)間，增加了救濟(jì)成本。而每個(gè)相互獨(dú)立的案件之間組成的臨時(shí)仲裁庭的不同可能也會(huì)導(dǎo)致“同案不同裁”的結(jié)果發(fā)生。

常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)雖然沒有臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)的靈活性，但其節(jié)省了前期的約定成本，不拖延。我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的BITs 中，主要采取聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁（UNCITRAL Arbitration）以及國際投資爭端解決中心仲裁（ICSID Arbitration）。UNCITRAL 仲裁的最大優(yōu)點(diǎn)同時(shí)也是其缺點(diǎn)，即當(dāng)事人享有自主權(quán)，這會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人約定成本增加，不利于高效解決投資爭端。而ICSID作為唯一專門解決“投資者-東道國”爭議的常設(shè)機(jī)構(gòu)，也是中國與沿線國家簽訂BITs 時(shí)的首選。但I(xiàn)CSID 存在管轄權(quán)過大、仲裁訴訟化、中立性不足等缺點(diǎn)。上述缺點(diǎn)連同其內(nèi)生性缺陷，是很多國家退出ICSID 的主要原因。因此，通過BITs 條款實(shí)現(xiàn)沿線國家全面接受ICSID 的可能性較小。

二、BIT 基礎(chǔ)上“投資者—東道國”爭端解決機(jī)制的完善

（一）弱化“東道國救濟(jì)”之適用

“一帶一路”沿線各國多數(shù)國家主權(quán)信用評(píng)級(jí)不佳，包括俄羅斯、印度等大國評(píng)級(jí)均在中級(jí)以下。且如前文所述，受政治、經(jīng)濟(jì)、宗教文化等不同因素影響，這些國家法律的透明、穩(wěn)定性都相對落后。這種偏向于東道國的救濟(jì)方法不僅難以維護(hù)投資者的合法權(quán)益，還會(huì)有較高的救濟(jì)成本和損害擴(kuò)大的可能性，反而有可能損害投資者的利益。因此，作為“一帶一路”倡議中典型的資本輸出國，不論是從維護(hù)我國投資者利益的角度出發(fā)，還是從東道國的角度考慮，在重新簽署B(yǎng)ITs 時(shí)關(guān)于爭端解決機(jī)制條款時(shí)，采用以國際仲裁為主的機(jī)制將更有優(yōu)勢。由此，弱化、避免“東道國救濟(jì)”的適用，尤其類似將“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”作為采取其他救濟(jì)方式的先決條件來變相擴(kuò)大“東道國”管轄范圍的約定應(yīng)當(dāng)予以避免。對于涉及公共利益或國家安全等特殊爭端可以除外，但應(yīng)當(dāng)明確其適用范圍并作嚴(yán)格限制。

（二）國際仲裁的區(qū)別適用

根據(jù)上文分析，不論是臨時(shí)仲裁還是常設(shè)機(jī)構(gòu)均是利弊并存。對于常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)ICSID 來說，已加入《ICSID 公約》的沿線國家，通過“條約仲裁”的方式接受ICSID 的管轄仍然是合理選擇。而不是《ICSID 公約》的成員國則可以選擇臨時(shí)仲裁的解決途徑。此時(shí)，東道國和投資者在臨時(shí)仲裁中法律地位的平等性也是有效避免“東道國救濟(jì)”下的利益沖突和道德風(fēng)險(xiǎn)的重要優(yōu)勢。

三、設(shè)立適應(yīng)“一帶一路”投資需求的爭端解決專職部門

“一帶一路”各沿線國家貿(mào)易爭端日益增多，投資風(fēng)險(xiǎn)不斷提高。然而，現(xiàn)有機(jī)制與“一帶一路”倡議現(xiàn)狀存在諸多不適應(yīng)性。為了順應(yīng)投資仲裁的多元化發(fā)展趨勢，維護(hù)我國投資者的利益，以提高其投資積極性，同時(shí)為了擺脫對國際仲裁機(jī)構(gòu)的依賴，我國可以牽頭為“一帶一路”創(chuàng)建常設(shè)性投資爭端解決機(jī)制，制定適應(yīng)“一帶一路”實(shí)際情況的爭端解決程序規(guī)則。

（一）建立“一帶一路”爭端解決機(jī)構(gòu)的宗旨與思路設(shè)計(jì)

首先，有學(xué)者認(rèn)為該爭端解決機(jī)構(gòu)可以取名為：“一帶一路投資爭端解決法庭”（以下簡稱“法庭”），以表明該“法庭”是類似于WTO 爭端解決機(jī)構(gòu)的“準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)”，而非僅僅具有仲裁功能。筆者贊同該名稱并認(rèn)為該“法庭”的建立應(yīng)當(dāng)以解決“一帶一路”域內(nèi)投資爭端為首要任務(wù)，在其他非“一帶一路”成員國當(dāng)事人達(dá)成合意的情況下亦可以將該“法庭”作為解決投資爭端的選擇。且為實(shí)現(xiàn)其宗旨，該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是國際法主體，具有完全獨(dú)立的國際法人格。

其次，在建立“一帶一路”貿(mào)易爭端解決機(jī)制時(shí)，要尊重、了解沿線各國法律文化，理清各個(gè)國家同領(lǐng)域的不同法律規(guī)定。此舉既有利于規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)從而降低貿(mào)易摩擦風(fēng)險(xiǎn)，也有利于增加各國成員對爭端解決機(jī)制的認(rèn)同感。各國可以在“一帶一路”這個(gè)開放包容的大舞臺(tái)求同存異、互相尊重、共同發(fā)展。

最后，“一帶一路”爭端解決機(jī)構(gòu)尚未建立，目前的爭端的解決只能適用其他爭端解決機(jī)制。當(dāng)該機(jī)制建立后，其與其他爭端解決機(jī)制的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)，是徹底拋棄其他爭端解決機(jī)制的適用還是將選擇權(quán)交給爭端方？筆者認(rèn)為，“一帶一路”倡議的一大特點(diǎn)就是包容性強(qiáng)，因此在“一帶一路”的成長階段，和其他爭端解決機(jī)制協(xié)調(diào)關(guān)系，是有利于建設(shè)和完善自身的機(jī)會(huì)。

（二）如何建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制

首先，“一帶一路”爭端解決機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)避免ICSID 的缺陷，結(jié)合“一帶一路”實(shí)際情況，建構(gòu)上訴糾錯(cuò)程序。ICSID 的裁決撤銷程序僅糾正權(quán)利瑕疵，對于實(shí)體權(quán)利義務(wù)不會(huì)在錯(cuò)誤裁決的基礎(chǔ)上做出新的裁決。“法庭”可對初裁中的事實(shí)認(rèn)定和法律適用等實(shí)體錯(cuò)誤進(jìn)行糾正。此時(shí)，為避免仲裁喪失高效、便捷等特點(diǎn)和優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)對“上訴”的期限做嚴(yán)格限制。

其次，應(yīng)當(dāng)建立磋商前置和調(diào)解結(jié)合仲裁的制度。國際投資仲裁實(shí)踐表明，雖然以規(guī)則為基礎(chǔ)的對抗式投資仲裁是解決投資者與國家之間的爭端的絕對主導(dǎo)方式，但已經(jīng)不再是最佳方式。剛?cè)岵?jì)的爭端解決方式可以并存于一起投資爭端的解決。其一，是以實(shí)力為基礎(chǔ)的磋商方式。事實(shí)上，當(dāng)爭端方爭議發(fā)生時(shí)，磋商是必經(jīng)之路，但磋商時(shí)間過長也可能導(dǎo)致部分國家利用該制度拖延審結(jié)期。因此，當(dāng)磋商被規(guī)定為前置義務(wù)時(shí)，磋商期應(yīng)當(dāng)適當(dāng)縮短。其二，是以利益為導(dǎo)向的調(diào)解方式作為補(bǔ)充。調(diào)解與磋商相比，一般應(yīng)當(dāng)是提倡性質(zhì)。調(diào)解因其特有的優(yōu)越性被國際社會(huì)稱為“東方瑰寶”。建立仲裁為主、調(diào)解為輔的程序可以有效減少訴訟，節(jié)約法庭資源，維護(hù)訴訟中處于被動(dòng)地位的東道國與投資者之間的關(guān)系，避免損失擴(kuò)大。此外，調(diào)解的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)設(shè)定為爭端解決期間的任何階段均可以啟動(dòng)調(diào)解程序，尤其應(yīng)當(dāng)提倡在仲裁中調(diào)解。

最后，應(yīng)當(dāng)提高審理以及規(guī)則的透明度。結(jié)合“一帶一路”沿線國家特色，多數(shù)國家法律政策透明度低，政府干預(yù)市場程度高。這使得投資者對投資環(huán)境的可預(yù)期性與穩(wěn)定性難以預(yù)測。故“一帶一路”爭端解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)以公開審理為原則，不公開審理為例外，特別是在涉及公共利益的投資爭端時(shí)更應(yīng)如此。投資者不僅能使投資者根據(jù)公開情況合理評(píng)估、做出預(yù)判，更有利于形成公平透明的投資秩序。

四、結(jié)語

在“一帶一路”倡議推進(jìn)過程中，我國應(yīng)重新審視投資中存在法律風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)階段的國際國內(nèi)現(xiàn)實(shí)，構(gòu)建全新機(jī)制的可行性較低，現(xiàn)階段“一帶一路”爭端解決機(jī)制的構(gòu)建可以先依托目前的雙邊、多邊或區(qū)域安排，待條件成熟時(shí)再構(gòu)建全新的爭端解決中心。正因?yàn)槿绱?，“一帶一路”特色的爭端解決機(jī)制作為一個(gè)全新的事物，需要經(jīng)歷從無到有的過程，我們才應(yīng)當(dāng)以開放、包容的心態(tài)不斷探討其存在的價(jià)值，探索適合“一帶一路”特色的規(guī)則體系。在這個(gè)發(fā)展的過程中同時(shí)對現(xiàn)有爭端解決機(jī)制模式進(jìn)行完善，在重簽或續(xù)簽BITs 時(shí)，應(yīng)限制“東道國救濟(jì)”的適用，建立以機(jī)構(gòu)仲裁調(diào)解為主、臨時(shí)仲裁為輔的爭端解決機(jī)制，從而有效維護(hù)我國沿線投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)域內(nèi)投資的自由化與便利化。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分吸收和借鑒ICSID 等現(xiàn)有機(jī)制的經(jīng)驗(yàn)，與沿線國家協(xié)商創(chuàng)設(shè)“一帶一路國際投資爭端解決法庭”，推動(dòng)“一帶一路”倡議的法律化與制度化，助力“一帶一路”倡議由“政治導(dǎo)向”向“規(guī)則導(dǎo)向”演進(jìn)，嘗試進(jìn)行域內(nèi)投資爭端解決程序規(guī)則的中國引領(lǐng)。