張長征 葉林秀

司法實踐中，一般將《刑法》第341 條統(tǒng)稱為“野生動物犯罪”。2020年12月以前，最高人民法院僅于2000年出臺了《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《動物解釋》”）?！?〕2020年12月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關于依法懲治非法野生動物交易犯罪的指導意見》、2020年12月26日，全國人大常委會通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》。相比同屬于《刑法》分則第六章第六節(jié)破壞環(huán)境資源罪中的污染環(huán)境罪，2011年《刑法修正案（八）》修改其構成要件，2013年出臺司法解釋，2016年出臺新的司法解釋；而《動物解釋》及《刑法》規(guī)定近20年來未曾修改。實際上，近20年的司法實踐和刑法理論對于《動物解釋》的相關規(guī)定適用的爭議從未停歇，特別是近些年來，有關動物犯罪的案例判決是否公正一度引起社會對動物犯罪的普遍關注，這些都與動物犯罪法律規(guī)定缺陷和滯后不無關系。

破壞野生動物資源類犯罪在我國《刑法》中是典型的法定犯，而法定犯的特點在于以行政違法為前提，具有二次違法性。眾所周知，法定犯又稱為行政犯，是指違反行政法，侵犯刑法所保護的法益，情節(jié)嚴重的行為?！?〕陳興良：《法定犯的性質和界定》，載《中外法學》2020年第6 期，第1464 頁。法定犯不同于自然犯。自然犯具有極強的穩(wěn)定性，而法定犯則隨著社會發(fā)展變化不斷變化。近些年來，我國刑事立法不斷擴大的主要對象就是法定犯。正如我國學者儲槐植教授所言“法定犯的時代已經(jīng)來臨”?！?〕參見儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007年6月1日。但是對于普通社會大眾而言，不可能無時無刻都跟隨行政法規(guī)的設置而及時調(diào)整自己的社會行為，那么刑法就面臨著選擇保持一定的滯后性還是實時性。假如刑法選擇的是實時性，那么刑法的指引作用給社會的一個相對穩(wěn)定的行為預期的價值理論就蕩然無存，刑法就淪為“不教而誅”的非正當性；假如刑法應當保持一定的滯后性，那么該如何調(diào)和行政違法和刑法之間的沖突？筆者從司法實踐的角度對野生動物犯罪相關法律規(guī)定的適用沖突進行探討，并提出解決路徑。

一、破壞野生動物資源類犯罪法律規(guī)定沖突的表現(xiàn)

目前，我國行政法規(guī)、刑法、司法解釋關于破壞野生動物資源犯罪的相關規(guī)定存在著不少的沖突，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）野生動物保護等級的沖突

目前，我國認定野生動物保護等級的主要法律依據(jù)是《國家重點保護野生動物名錄》和《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（以下簡稱《公約》）。1993年林業(yè)部《關于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》規(guī)定，《公約》附錄I 和附錄II 所列非原產(chǎn)我國的野生動物分別核準為國家一級和國家二級保護野生動物。《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄水生物種核準為國家重點保護野生動物名錄》中將公約中水生動物核準等級進行調(diào)整，而且出現(xiàn)了錯級核準的情形。比如，部分附錄一的動物被核準為國家二級保護動物，如灰鯨；部分附錄三的動物暫緩核準，如珍珠鱉；部分附錄三的動物被核準為國家二級保護動物，如海象。由此，就產(chǎn)生了《公約》保護等級與國內(nèi)保護等級的沖突問題。

筆者認為，《公約》具有與國內(nèi)法同等的法律效力，對附錄I 和附錄II 所列的保護動物應當加以嚴格保護。但是，《公約》中所規(guī)定的動物的保護等級是來源于各個國家的自行申報，因此我國在適用《公約》，確定涉案動物的保護等級時，應考慮該動物是否原產(chǎn)于我國。在非我國原產(chǎn)地的情況下且我國動物保護名錄中沒有列明的，則應按照《公約》附錄等級比照執(zhí)行；在我國有原產(chǎn)地的情況下，應以我國動物保護名錄予以執(zhí)行；在無法確定動物原產(chǎn)地的情況下，我國存在該種動物，應以我國國家國定的動物保護名錄及“三有”動物名錄確定相應保護等級。

（二）野生動物保護對象的沖突

《動物解釋》第1 條規(guī)定，《刑法》第341 條第1 款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。也就是說，無論是野外生存的還是人工馴養(yǎng)繁殖的上述物種，都被視為珍貴瀕危野生動物，都能成為野生動物犯罪的對象。但是2018年農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄水生物種核準為國家重點保護野生動物名錄》，將《公約》中的部分水生物種僅野外種群核準為國家重點保護的一、二級野生動物，比如馬來龜；部分水生動物被暫緩核準，比如中間方蚌。從上述規(guī)定可知，《公約》中部分水生動物的馴養(yǎng)繁殖物種已不再屬于國家重點保護野生動物。由此就產(chǎn)生了司法解釋和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部行政法規(guī)之間的沖突。

筆者以為，法定犯是以行政違法為前提，行政不違法則無行政犯罪。因此，在認定涉案動物是否屬于珍貴、瀕危野生動物時，首先應以農(nóng)業(yè)農(nóng)村部相關行政規(guī)定為標準來界定。如果涉案動物為人工繁育，并在農(nóng)業(yè)農(nóng)村部的相關規(guī)定中標注為“僅野外種群”的，就不應當被作為破壞野生動物資源犯罪的對象；如果不能確定涉案動物是否為人工繁育，應按照有利于犯罪嫌疑人的原則，直接認定涉案動物屬于人工繁育的。

（三）野生動物犯罪升檔標準認定的沖突

《動物解釋》第10 條規(guī)定：“非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二所列的非原產(chǎn)于我國的野生動物情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的認定標準，參照本解釋第三條、第四條以及附表所列與其同屬的國家一、二級保護野生動物的認定標準執(zhí)行；沒有與其同屬的國家一、二級保護野生動物的，參照與其同科的國家一、二級保護野生動物的認定標準執(zhí)行?！睂τ谶@條規(guī)定如何適用，存在很大爭議。以網(wǎng)蟒為例，根據(jù)《公約》的規(guī)定，蟒科動物，除了蟒蛇指名亞種Python molurus 為附錄一動物之外，其余蟒科所有種Pythonidae spp.都為附錄二動物。按照1993年核準規(guī)定，附錄二的動物應當核準為國家二級保護動物。那么，網(wǎng)蟒作為核準的國家二級保護動物，其“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的標準應當如何認定？《動物解釋》附表中并無網(wǎng)蟒的規(guī)定，只有一種蟒，且為一級。附表規(guī)定網(wǎng)蟒2 條為“情節(jié)嚴重”，網(wǎng)蟒4 條為“情節(jié)特別嚴重”。那么網(wǎng)蟒能否按照蟒的認定標準進行疊加數(shù)量？

筆者認為，如果將二級保護動物網(wǎng)蟒按照一級保護動物蟒的標準升檔，則意味著二級保護動物的升檔標準將為2 和4（條或只），甚至會出現(xiàn)二級保護動物升檔標準為1 和2（條或只）的情形。這實際上等同于直接將二級保護動物認定為一級保護動物，顯然不合適?！秳游锝忉尅返?0 條的規(guī)定，應當限定為同級同屬同科對應或降級同屬同科對應。若既沒有同級，也沒有降級同屬同科的，只能認定行為人屬于“一般情節(jié)”，不能按照“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”進行升檔。

二、破壞野生動物資源類犯罪案件的鑒定問題

鑒定證據(jù)是辦理破壞野生動物資源案件的核心證據(jù)?？梢哉f，要想辦成、辦好動物資源案件，首要任務是對涉案動物進行鑒定。但是司法實踐中，關于鑒定的問題非常多。

（一）鑒定機構的確定

動物案件鑒定機構數(shù)量少、鑒定周期長、鑒定費用高。目前陸生野生動物的鑒定由林業(yè)部門的機構承擔，水生動物由漁業(yè)部門承擔，但是各個地區(qū)相應的鑒定機構設立不均衡，而且相對來說鑒定的權威性難以評估，鑒定人員的素質也參差不齊，甚至經(jīng)常出現(xiàn)矛盾性鑒定，有損鑒定權威。因此，建立權威高效、收費合理的動物資源鑒定機構是司法實務部門的急迫期盼。

（二）動物屬種的確定

一般情況下，采取物理觀察或者DNA 基因排序等方式就可以鑒定出涉案動物的科屬種，但是個別情況下仍無法確定動物屬種。比如，在沒有實物的情況下，如何鑒定？筆者認為，如果能夠查獲實物，當然以實物鑒定為準。如果無法查獲實物，但是有經(jīng)查實的涉案動物的完整視頻資料，也可以依據(jù)視頻資料鑒定出動物屬種。如果既沒有實物，也沒有視頻資料，則無法鑒定涉案動物性質。

（三）人工繁育與野外種群的確定

目前，還沒有一家鑒定機構或某個鑒定人員能夠通過鑒定來區(qū)分涉案動物是人工繁育的物種，還是野外種群。但是是否屬于人工繁育的物種，對行為人的定罪量刑又有非常大的影響。因此，筆者認為，在無法確定涉案動物屬于人工繁育還是野外種群的情況下，應存疑有利于犯罪嫌疑人，認定涉案動物屬于人工繁育物種，對行為人不予追究刑事責任或從輕處理。

（四）鑒定與認定

對于何種特性需要鑒定，何種特征需要認定，是動物資源案件一個比較重要的問題。司法機關或者當事人就案件中的專門性問題，指派或聘請具有專門知識的人進行鑒定后提出的結論性意見，謂之“鑒定意見”?！?〕張建偉：《證據(jù)法要義》（第二版），北京大學出版社2014年版，第271 頁。一般不具備專業(yè)知識和資質的人員不能或者不容易作出專業(yè)性的結論。就動物資源案件來說，動物的種屬、親體幼體、動物產(chǎn)地、動物制成品的組成物質及比例、動物是否為人工繁育等內(nèi)容由于其專業(yè)性，而需要進行鑒定；在確定了前述基礎內(nèi)容之后，對動物的保護等級、涉案價值的確定，則允許以認定的形式來確定，這些不需要專業(yè)的知識，只需依靠一定的規(guī)則來評估、計算。對于動物分布狀況、生存狀況則可以咨詢專家予以認定。

三、破壞野生動物資源犯罪案件主觀明知和違法性認識的認定

司法機關在辦理野生動物資源案件時，行為人提出最多的辯解就是不知道涉案動物屬于保護動物，不知道自己的行為是刑事犯罪，這就是對主觀故意和違法性認識方面提出的辯解。據(jù)統(tǒng)計，大約10%左右的被告人提出“不知”是珍貴瀕危野生動物為自己辯解，但是法院均未采納?！?〕晉海、吳柯杉：《破壞野生動物資源刑事案件實證研究》，載《行政與法》2017年第2 期，第89 頁。行為人提出不知道自己的行為是刑事犯罪也不會被法院采納。

（一）主觀明知的認定

主觀明知應當區(qū)分為具體性明知和概括性明知。具體性明知，是指行為人對該種動物及其制品的保護情況及保護等級有明確的認知；概括性認知是指行為人對具體動物的保護狀況、等級不是明確知曉，但是概括知道動物資源受到法律保護。在刑法意義上，具體的明知一般指向直接故意犯罪，而概括性明知既可以指向直接故意犯罪也可以指向間接故意犯罪。根據(jù)《刑法》341 條的規(guī)定，破壞野生動物資源案件要求行為人明知犯罪對象是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，主觀方面要求行為人是故意，包括直接故意和間接故意。筆者以為，在辦理動物資源犯罪案件中，應該適用概括性明知。究其原因，動物保護的多樣性和動物保護等級的復雜性，尤其是非原產(chǎn)于我國動物保護程度是一般大眾所不能夠具體知曉的。但是基于國家宣傳和法律規(guī)定的一般性原則，應當推定國家對動物實行保護是一般大眾能夠或者應當知曉的，因此適用概括性明知具有相對合理性。同時，具體性明知和概括性明知的判斷，要基于動物的常見程度、行為人的生活背景、文化程度等因素綜合評估，比如對于穿山甲、大熊貓等大家耳熟能詳?shù)膭游?，應直接推定行為人為具體性明知。對于外來物種或者普遍存在的物種，則可以根據(jù)案件情況認定為概括性明知。

（二）違法性認識的認定

刑法理論一般認為，違法性認識錯誤可以分為兩種，一種是可以回避的違法性認識錯誤，另一種是不可回避的違法性認識錯誤?！?〕張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第266 頁。破壞動物資源犯罪案件中，部分行為人以其購買的渠道為公開的來辯解自己不知道自己的行為是違法犯罪。比如通過花鳥市場、寵物市場、微信朋友圈等購買的。筆者以為，行為人只要認識到涉案動物屬于保護動物，對基礎的犯罪構成要件要素不存在認識錯誤，就具有違法性認識，其違法性認識錯誤就是可以避免的?，F(xiàn)代社會，很難以完全不具有違法性認識，且違法性認識錯誤不可避免來免責。但是司法機關在辦案時，應當結合行為人是否屬于初犯、偶犯，其社會生活背景等綜合認定其違法性認識程度，對于違法性認識程度低的行為人，可酌情從輕處理。

四、破壞野生動物資源犯罪案件的證明標準問題

破壞野生動物資源案件以現(xiàn)行犯發(fā)案居多，但是在網(wǎng)絡快速發(fā)展的社會經(jīng)濟背景下，越來越多的動物犯罪是通過網(wǎng)絡途徑實施的，并且鑒于刑事查處的滯后性，很多動物案件并不能在第一時間查獲到全部實物。那么，如何認定犯罪就成為一個爭議較大的問題。

（一）動物數(shù)量的認定是否全部依賴于鑒定

實踐中存在司法機關在查獲現(xiàn)貨之外，還發(fā)現(xiàn)行為人曾經(jīng)多次實施相關動物犯罪，但是未查獲之前動物犯罪的實物的情形。比如，公安人員抓獲獵捕青蛙10 只的違法行為人，但是經(jīng)過搜查在其家中發(fā)現(xiàn)行為人曾獵捕青蛙數(shù)千公斤的賬單書證，已經(jīng)銷售給下家，且收到銷售款。在案的10 只青蛙經(jīng)鑒定為“三有動物”，但未達到立案標準，已經(jīng)銷售的數(shù)千公斤達萬余只的青蛙因為不具備鑒定條件，不能通過鑒定來確定青蛙的種類。對于這種案件，我們應該秉持怎樣的證明標準？筆者以為，對于此情形，應該以地域分布青蛙的種類進行概括性判斷，也就是司法推定為“三有”動物。農(nóng)業(yè)有關部門是有一定區(qū)域內(nèi)青蛙種類統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，如果沒有非“三有”的例外，則可以認定獵捕是“三有”動物青蛙。但是，如果農(nóng)業(yè)相關部門無此數(shù)據(jù)，則無法判斷青蛙的種類，則不能認定為“三有”動物。

另外，根據(jù)邏輯和經(jīng)驗法則對動物資源犯罪中的動物種屬可以司法推定，如某水產(chǎn)品公司對外銷售海龜，根據(jù)查貨的發(fā)貨單及雙方往來的電子數(shù)據(jù)，以及被告人供述均顯示銷售的是綠海龜，但是海龜已經(jīng)滅失，不具備鑒定條件。那么根據(jù)邏輯和經(jīng)驗法則，銷售方和購買方均系專業(yè)的人員，購買方購買的是綠海龜，收貨方收到后沒有提出異議，那么就可以認定涉案動物為綠海龜。當然，依靠司法推定應允許被告人充分辯解，在沒有相反證據(jù)的情況下，推定就能夠成立。

（二）買賣關系的確定是否依賴于上下線的有罪供述

實踐中存在司法機關僅查獲下線，但未查獲上線的情形。比如，公安機關從行為人家中查獲了一條蟒蛇，經(jīng)鑒定屬于國家一級保護動物，行為人供述涉案蟒蛇是從某上線處收購而來，并且提供了相關的購買蟒蛇轉賬記錄，但是該上線未到案，或該上線到案后據(jù)不承認涉案蟒蛇是其向行為人出售的。此情形下，是否能夠認定行為構成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪？筆者認為，一般情況下，買賣關系的確定不依賴于上下線的有罪供述。上述案件中，如果上線對相關轉賬記錄不能進行合理解釋，且沒有提供相反的證據(jù)，則應當采信下線關于涉案蟒蛇是其購買得來的有罪供述。如果只有行為人供述涉案蟒蛇是其購買得來，但無轉賬記錄等證據(jù)印證的，則不宜認定買賣關系的成立。

五、寬嚴相濟刑事政策在破壞野生動物資源犯罪案件中的運用

破壞野生動物資源犯罪案件有其特殊的方面，特別是寵物飼養(yǎng)成為一種新風尚的社會環(huán)境，而且法律對人工繁育不加區(qū)別對待的情況下，我們更應該把握好寬嚴相濟的刑事司法政策。綜合司法實踐，對以下幾個方面應該更加注意：

（一）特殊的犯罪主體

未成年人、在校學生為飼養(yǎng)寵物而購買珍貴瀕危野生動物的案件，應予以從寬處罰，一般情況下盡量行政處罰。若購買的是人工繁育的野生動物，數(shù)量較少的情況下，則不宜以犯罪處理。即便不能出罪，也要可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，以促其更好回歸社會。

（二）特定的犯罪對象

對于人工繁育技術成熟的野生動物，本著從輕的原則予以處罰，譬如鸚鵡；而對于重點保護的野生動物，應依法從嚴處罰，譬如大熊貓、中華鱘，甚至是近年來近海海域大幅減少的玳瑁、海龜?shù)?，都需要加大刑法打擊力度，更好保護瀕危的野生動物。

（三）特定的犯罪目的

行為人的主觀目的體現(xiàn)其主觀惡性，如果是出于個人喜愛而飼養(yǎng)寵物或者繁育動物，且沒有傷害涉案動物的，則可以依法從寬處罰。如果是出于食用、殺害等目的而破壞野生動物資源的，則可以酌定從重處罰。