楊雄文，張文宜

(華南理工大學 法學院,廣東 廣州510006)

一、引 言

秩序價值要求法律具有較高的確定性，但過分追求確定性又會走入制度僵化的困局。為實現(xiàn)個案公平，法律還應當具有一定程度的靈活性，即應賦予法官一定的自由裁量權(quán)。法律的確定性與靈活性相互制約，共同推動著法律制度更好地適應社會生活的復雜性與變化性[1]。但在實踐中，法律并未能達到確定性與靈活性對立統(tǒng)一的理想狀態(tài)。相較于制度僵化，判決結(jié)果不確定性過高、法官自由裁量權(quán)過大等問題顯得更為突出。尤其在技術(shù)問題與法律問題交織的知識產(chǎn)權(quán)案件中，知識產(chǎn)品的無形性為審判者創(chuàng)造了更大的自由裁量空間。過度依賴于審判者個人主觀意志產(chǎn)生的裁判，會帶來司法權(quán)力尋租的可能。在目前的知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，如何限制法官的自由裁量權(quán)過分擴張，保證知識產(chǎn)權(quán)裁判的確定性，已成為亟待解決的問題。

目前，我國學界已有關(guān)于裁判不確定性的研究。王國龍[2]提出，判決的可預測性是樹立司法公信力的社會基礎，應努力通過增強判決的可預測性來提升司法的公信力。而邱紹繼[3]則認為,不確定性并不意味著法律合法性的喪失和法治理想破滅，只要不確定的司法判決具有合法性、客觀性和可預測性，即使法律是不確定的，法治理想的實現(xiàn)也是可能的。除去上述從法理學或法哲學角度出發(fā)的論述之外，也有學者從訴訟法角度對降低裁判不確定性提出建議。楊翔[4]認為，我國法官實際上享有龐大的自由裁量權(quán)，對司法確定性與法律權(quán)威產(chǎn)生威脅，無論是從體制內(nèi)還是體制外都應當予以規(guī)制。張軍[5]提出，自由裁量不僅是依照法律和事實所作出的,還受到個人法律意識的支配,要通過規(guī)范的培訓提高法官素質(zhì),防止自由裁量異化。但上述研究均以司法體制整體為研究對象，并不針對某一具體領域。本文將聚焦于知識產(chǎn)權(quán)訴訟，以司法實踐中的具體問題以及知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性為切入點，分析這種不確定性產(chǎn)生的原因，并積極尋求解決的對策，以期提升知識產(chǎn)權(quán)案件的可預測性。

二、知識產(chǎn)權(quán)裁判不確定性的表現(xiàn)形式

在司法裁判中，事實認定與法律適用兩大環(huán)節(jié)構(gòu)成了一個完整的法律推理過程。知識產(chǎn)權(quán)訴訟的不確定性，既體現(xiàn)在事實認定中，又體現(xiàn)在法律適用中，這二者的共同作用加劇了知識產(chǎn)權(quán)裁判結(jié)果的不確定性。

(一)事實認定中的不確定性

事實認定是訴訟中最基礎的環(huán)節(jié)，一旦存在較大誤差，后續(xù)的法律適用及最終的裁判結(jié)果將會受到極大影響。以最為常見的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟為例，法官首先應認定侵權(quán)事實是否存在，再決定是否進一步展開有關(guān)侵權(quán)責任承擔方式以及侵權(quán)損害賠償額的討論。

與其他民事案件不同，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的事實認定常常需要法官行使自由裁量權(quán)才能做出，如著作權(quán)侵權(quán)中的“作品實質(zhì)性相似”、商標侵權(quán)中的“商品或服務類似”以及專利侵權(quán)中的“技術(shù)等同”等。為約束法官的自由裁量權(quán)，立法者以實施細則及司法解釋的形式，細化了事實判斷標準。在我國商標法司法解釋中，將類似商品界定為在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。因此在審判時，法官也應從上述角度進行綜合分析論證，進而做出爭議商品類別是否構(gòu)成類似的事實判斷。但通過檢索部分商標侵權(quán)案件的判決書可以看到，許多法官即便將“爭議商品是否構(gòu)成類似”作為爭議焦點，在判決書中對于這一關(guān)鍵問題也是一筆帶過，僅表述為“被異議商標核定使用的商品與引證商標核定使用的商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面存在較大差異(或存在較大重合)，公眾也不會(或極可能)對上述商品產(chǎn)生混淆、誤認，故不構(gòu)成(或構(gòu)成)類似商品”。社會公眾無法判斷法官的結(jié)論是經(jīng)過詳細分析論證得出的，還是僅憑自身生活經(jīng)驗及其他感性認識得出的，自然難以對結(jié)論產(chǎn)生信任。

與自然公理等具有明確結(jié)論的事實不同，知識產(chǎn)權(quán)案件中的許多事實判斷，尤其是有關(guān)相似性的認定，并不是非黑即白的。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的模糊性，進一步加劇了事實認定的不確定性。在無法探詢行為人內(nèi)部意思時，將法律理性人作為判斷責任的客觀依據(jù)，是對無法把握的內(nèi)心世界的外化。因此，立法者為了平衡知識產(chǎn)權(quán)事實判斷中的主觀性影響，便引入了“相關(guān)公眾”“普通技術(shù)人員”等擬制人格概念。同時，知識產(chǎn)品均具有一定的公共屬性，這些擬制人格也是社會主流價值觀的體現(xiàn)[6]。在實際的案件中，法官必須在判決書中對自身思考判斷的過程進行充分說理還原，證明其判斷結(jié)果能夠代表該領域“相關(guān)公眾”的一般想法，才能保證判斷結(jié)果的合理性與客觀性。

在知識產(chǎn)權(quán)二審程序中，還存在著上級法院直接改變下級法院事實認定結(jié)論的情況。但上級法院的認定結(jié)果就一定更準確嗎？上述“一般理性人”標準使得知識產(chǎn)權(quán)案件的事實判斷問題始終存在一定的不確定性，當持有不同觀點的雙方都難以證明自身絕對正確時，一些裁判者便會訴諸裁判機關(guān)的權(quán)威性，即認為級別更高的法院更有可能做出正確決斷。而這種以程序公正保證實體公正的做法，在邏輯上并不自洽。因此，二審法院在更改下級法院的事實認定結(jié)論時，也應當充分說明自身認定結(jié)果的合理性所在，而不是以上級機關(guān)的身份直接改判。否則，即使知識產(chǎn)權(quán)案件從一審程序進入二審程序，仍然難以保證認定事實結(jié)果的合理性。

(二)法律適用中的不確定性

法律適用是法官對案件做出法律意義的評價過程，本身就具有一定的主觀性色彩。法官只有充分發(fā)揮自身的審判經(jīng)驗與個人智慧，才能從案件事實中總結(jié)歸納出對應的法律關(guān)系。這一過程不僅需要在不同的法律規(guī)范進行取舍，而且還需要填補立法的空白，這也是自由裁量權(quán)的正當性之所在。知識產(chǎn)權(quán)訴訟權(quán)屬關(guān)系復雜，且新型案件層出不窮，法官在法律適用中的自由裁量空間更大。目前來看，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的法律適用可能存在以下現(xiàn)實問題。

1.隨意擴大知識產(chǎn)權(quán)保護范圍

立法者在創(chuàng)設一種新的法定權(quán)利時，必須要經(jīng)過不斷的權(quán)衡，這實際上是一種復雜的價值判斷,而知識產(chǎn)權(quán)就屬于典型的法定權(quán)利[7]。但知識產(chǎn)權(quán)法天然具有滯后性，難以完全適應現(xiàn)代科技的高速發(fā)展。因此，技術(shù)變革帶來的新型權(quán)利認定問題，往往只能交由司法審判者結(jié)合立法意旨與現(xiàn)實需要進行先行決斷。

目前，法官對于知識產(chǎn)權(quán)新型權(quán)利的認定呈現(xiàn)出了任意性趨勢。崔國斌教授[8]在批判知識產(chǎn)權(quán)“法官造法”現(xiàn)象時曾提到，我國法院在無明確法律依據(jù)的情況下，曾先后在判決中對商品包裝裝潢、未注冊商標、域名等對象給予法律保護。在“無明確法律規(guī)定”與“法官不得拒絕裁判”的雙重壓力下，許多法官開始根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法或者民法中的原則性條款對案件進行審判。法律原則具有內(nèi)在的抽象性與模糊性，而法官卻并未在判決書中對法律原則的含義與適用范圍及其背后的立法意旨做出詳盡分析。近年來，關(guān)于網(wǎng)絡游戲規(guī)則、人工智能生成物等新興事物是否應當受到知識產(chǎn)權(quán)法保護的爭議層出不窮。我國部分法院仍然以解釋并適用原則性條款的方式做出判決，這就引發(fā)了“同案不同判”現(xiàn)象。以對游戲規(guī)則的保護為例，在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》(1)本案原告暴雪娛樂公司、網(wǎng)易公司享有卡牌游戲《爐石傳說》的著作權(quán)，而被告游易公司在后開發(fā)的游戲《臥龍傳說》中使用了與《爐石傳說》相同的游戲規(guī)則以及高度近似的游戲標示、游戲界面。原告遂以被告侵犯其著作權(quán)以及構(gòu)成不正當競爭為由，向法院提起訴訟。一案中，上海市第一中級人民法院依據(jù)“思想表達二分”原則，認為原告提出的對于游戲構(gòu)成極為重要的卡牌組合規(guī)則屬于思想范疇，并不能得到著作權(quán)保護，被告抄襲卡牌規(guī)則的行為僅構(gòu)成不正當競爭而非著作權(quán)侵權(quán)(2)參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書。。而在《奇跡MU》訴《奇跡神話》(3)本案原告網(wǎng)禪公司為韓國網(wǎng)游《奇跡MU》在中國境內(nèi)的獨家運營商，而被告碩星公司在后開發(fā)的游戲《奇跡神話》與《奇跡MU》在地圖名稱、等級限制、地圖的俯視圖及場景圖、角色及其技能名稱和描述、武器和裝備名稱和造型等方面均極為相似或基本相同。原告遂以被告侵犯其著作權(quán)以及構(gòu)成不正當競爭為由，向法院提起訴訟。一案中，上海市浦東新區(qū)人民法院則并未將角色技能、裝備屬性等具體游戲規(guī)則視為思想，而是將其與人物造型、場景設計等傳統(tǒng)作品元素一同納入了作品表達實質(zhì)性相似的比對范圍之中(4)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三 (知)初字第529號民事判決書。。這些類似案件不僅引發(fā)了理論界的爭論，也引起了社會公眾對于知識產(chǎn)權(quán)裁判可預測性的質(zhì)疑。

立法者在創(chuàng)設知識產(chǎn)權(quán)時，便意圖通過規(guī)范授權(quán)條件來明晰權(quán)利邊界。而法官通過抽象的法律原則來擴大權(quán)利保護范圍，無疑再次模糊了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界。此外，知識產(chǎn)權(quán)的對象大多具有公共物品屬性。法律的發(fā)展過程實際上也是社會公益與權(quán)利人利益不斷博弈平衡的過程，法律拒絕對某些潛在對象提供保護，實際上是為了維持這種平衡。而部分法官卻沒有深入分析法律拒絕保護某種對象的原因，片面地將其理解為法律漏洞，任意擴大權(quán)利保護范圍。對于相關(guān)行業(yè)來說，這將會極大地增加后續(xù)開發(fā)者的創(chuàng)作成本，給行業(yè)未來的創(chuàng)新與發(fā)展帶來不必要的阻礙。例如“中華書局訴國學時代”(5)本案原告中華書局耗費近20年時間，對“二十四史”以及《清史稿》等古籍進行全面系統(tǒng)整理，付諸出版。而被告國學時代公司制作、銷售的國學筆記本電腦中，收錄了原告制作出版的點校本“二十四史”與《清史稿》。原告遂以被告侵犯其著作權(quán)為由，向法院提起訴訟。一案中，在著作權(quán)法并無明確規(guī)定的情況下，北京市第一中級人民法院將古文點校成果視為作品給予著作權(quán)保護，該判決對古文點校行業(yè)的影響是相當深遠的(6)參見北京市第一中級人民法院 (2012)一中民終字第14251號判決書。。對于同一古籍文本，不同的點校本之間的相似度相當之高。若給予在先的點校成果以著作權(quán)保護，則在后點校本會因高度相似而被認定為侵權(quán)。長此以往，古文點校行業(yè)便會被具有更優(yōu)資源的大型出版社所壟斷，后續(xù)的點校工作便會陷入侵權(quán)風險之中，這對于本就小眾的古文點校行業(yè)來說，無疑是毀滅性的打擊。

2. 難以確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額

幾乎所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，原告方都會提出要求侵權(quán)方承擔侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟請求。我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額主要依據(jù)權(quán)利人受到的實際損失、侵權(quán)人獲取的利潤或許可使用費的合理倍數(shù)確定，若無法確定，則由法院根據(jù)案情自由裁量確定賠償金額。而法定賠償在我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的適用率極高，以廣州知識產(chǎn)權(quán)法院2015—2017年中一審確認判賠的案件為例，適用法定賠償?shù)谋嚷矢哌_99%左右。法定賠償如此泛化，是極為異常的司法現(xiàn)象[9]。

法定賠償?shù)倪^度適用，實際上是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)出價值難以確定、原告方舉證不力等多種因素造成的。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，法官對于侵權(quán)方應當承擔損害賠償都基本無異議，但在具體賠償數(shù)額的確定上，可能會產(chǎn)生較大分歧。在缺乏相關(guān)證據(jù)證明原告實際損失的情況下，法官往往只能憑借個人的主觀判斷與審判經(jīng)驗適用法定賠償條款，在法定區(qū)間內(nèi)確定賠償數(shù)額。此種高度依賴于法官個人意志的賠償額計算方式，在我國的知識產(chǎn)權(quán)案件中大量適用，無疑會從整體上影響我國知識產(chǎn)權(quán)判決結(jié)果的可預測性。

三、知識產(chǎn)權(quán)裁判不確定性的形成原因

(一)知識產(chǎn)權(quán)客觀性質(zhì)使然

與物權(quán)等民事權(quán)利不同，知識產(chǎn)權(quán)保護的是“知識”，是非物質(zhì)的思想或情感的表現(xiàn)形式?！爸R”并不能通過其占據(jù)的物理空間來確定明確的權(quán)利邊界，而是根據(jù)法律規(guī)定靈活確定權(quán)利范圍，如通過權(quán)利要求書劃分專利保護范圍。但由于語言本身及人類認識能力的局限性，以語言為載體的文件并不能全面準確地反映客觀世界的面目。對于文件無法闡明的部分，法官只能依照個人審判經(jīng)驗，確定權(quán)利具體邊界。

“知識”的無體性還加大了知識產(chǎn)權(quán)價值評估的難度。除去時間、投入成本以及技術(shù)水平等可量化因素外，知識產(chǎn)權(quán)的價值還受到市場技術(shù)競爭狀況、技術(shù)應用前景與獲利能力等多種難以量化考察因素的動態(tài)影響[10]。這體現(xiàn)了智力成果在市場化過程中的產(chǎn)出價值，從司法角度來說更是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中法官確定侵權(quán)賠償具體數(shù)額的主要依據(jù)[11]。知識產(chǎn)權(quán)難以評估的價值，極大地增加了法官判賠過程中的不確定性，從而導致類似侵權(quán)案件的判賠數(shù)額差異較大的問題。

此外，知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)有著極為緊密的聯(lián)系。在厘清法律關(guān)系之前，法官必須了解案件中的有關(guān)專業(yè)技術(shù)問題，而技術(shù)的復雜性很大程度上決定了案件的復雜性。單以專利案件為例，涉及的技術(shù)類型就可能涵蓋醫(yī)藥、能源、通信、機械等領域。雖然目前可以引入專家輔助人、技術(shù)調(diào)查官等專業(yè)人士查明技術(shù)事實，但是上述人員的訴訟參與度并不高，且人才資源大多集中于發(fā)達地區(qū)級別較高的法院。面對日益增長的案件，許多知識產(chǎn)權(quán)法官沒有能力也無暇對案件中紛繁復雜的技術(shù)問題進行細致分析，這便加劇了知識產(chǎn)權(quán)案件事實認定中的不確定性。

技術(shù)更新迭代對于知識產(chǎn)權(quán)的影響也是不可忽略的。技術(shù)的快速革新，使得知識產(chǎn)權(quán)法的滯后性尤為明顯。劉春田教授[12]40曾提出應當理性分析技術(shù)發(fā)展是否會帶來社會關(guān)系的改變。如果技術(shù)革新并不足以產(chǎn)生新的關(guān)系，則可以考慮通過擴大解釋來適當拓展原有概念的外延，實現(xiàn)對新興技術(shù)的保護。但法官要將這一思路落實到審判中并不容易，當制度真空時，以法律解釋的方式來確定是否應當將新型技術(shù)納入保護范圍，實際上賦予了法官極大的自由裁量權(quán)。任何個體都無法脫離自己所處的環(huán)境與身份來解釋法律，法官總是會自覺或不自覺地選擇自己偏好的價值觀，這也導致實踐中涉及新型權(quán)利認定的案件會出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。無論秉持何種觀點，法官都難以證明自己能夠代表主流價值觀念[13]。而在立法者對相關(guān)問題做出明確規(guī)定之前，爭論仍將持續(xù)，此類新型案件的判決結(jié)果也始終會處于不確定的狀態(tài)之中。

(二)知識產(chǎn)權(quán)立法具有模糊性

由于自身的有限理性，許多立法者會采取模糊性的立法技術(shù)。立法者無法預知未來世界法律關(guān)系的所有變化，只能通過模糊性表達盡可能地概括未來可能發(fā)生的法律關(guān)系。對于與技術(shù)發(fā)展聯(lián)系緊密的知識產(chǎn)權(quán)法來說，其對于未來的預測則顯得更為局限。我國為了彌補此種局限性，便廣泛應用了“列舉式+兜底條款”的立法體例。即使技術(shù)不斷更新，也能確保知識產(chǎn)權(quán)法在一定時間段內(nèi)具有穩(wěn)定性與適應性。但“兜底條款”的內(nèi)涵具有抽象性，適用范圍會隨著科技發(fā)展水平、國家知識產(chǎn)權(quán)政策的調(diào)整以及政治、經(jīng)濟制度的變革等因素的不同而變化[14]。法官必須進一步解釋與續(xù)造兜底條款，才能確定其內(nèi)涵與外延。不同法官對于“兜底條款”能否適用于具體案件有著不同見解，而這可能直接影響裁判結(jié)果。此外，語言本就是對連續(xù)世界的離散劃分，因此必然難以覆蓋某些邊緣情形[15]。以《中華人民共和國商標法》中“申請商標注冊不得侵犯他人的在先權(quán)利”的規(guī)定為例，此處的“在先權(quán)利”當然包括法律明確規(guī)定的權(quán)利類型，如著作權(quán)、姓名權(quán)等。而法律未明確規(guī)定的民事權(quán)益，如商號權(quán)益等，則屬于前述“邊緣情形”。模糊的立法語言雖然能形成更具有周延性與適用性的法律概念，但是也給法官留下了解釋條文的自由空間。

此外，我國知識產(chǎn)權(quán)立法很大程度上受到了各類國際條約的影響，如現(xiàn)行著作權(quán)法中有部分規(guī)定直接來源于《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)。而這類國際條約對締約國著作權(quán)提供最低水平的保護，其條文自然也較為原則與抽象[16]。部分條文并未結(jié)合我國實情進行細化，而是直接援引了《伯爾尼公約》的規(guī)定，自然會造成立法的模糊化。同時，我國著作權(quán)立法受發(fā)達國家法律規(guī)定的影響也較大。大陸法系與英美法系在著作權(quán)保護理念與具體規(guī)定上都存在差異，零散地借鑒將會導致法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。而此種立法上的矛盾只能由法官在實踐中通過行使自由裁量權(quán)予以調(diào)和，裁判結(jié)果的不確定性便因此增加。

(三)法官未盡充分說理義務

法官應當在判決書中公開其行使自由裁量權(quán)的理由與過程，也就是所謂的“心證公開”。公開的范圍包括法官對于案件系爭事實所形成的判斷或評價，以及法律上的見解[17]。但大量的知識產(chǎn)權(quán)法官在撰寫判決書時并未盡到上述公開義務，而是一筆帶過說理部分。自由裁量權(quán)的行使便因此缺少了有效監(jiān)督，社會公眾無法確定判決結(jié)果是否被法官個人意志主導，自然難以對司法產(chǎn)生信任。

部分法官仍然秉持著“判斷比說理更為重要”的錯誤裁判思維，認為說理只是裁判中的輔助性手段[18]。但實際上說理與判斷并不能截然分離，法官需要通過嚴謹?shù)恼f理過程來證明其判斷結(jié)果的正確性。公開心證過程也是訴訟程序正義的重要一環(huán)，法官不僅要做出判決，還要通過中立、公開的程序讓當事人在心理上“服判”。對于原被告雙方證據(jù)與觀點的取舍，同樣也是知識產(chǎn)權(quán)裁判文書說理的重要內(nèi)容之一。而一些法官由于對案件結(jié)果產(chǎn)生了在先預判，并未對原被告觀點進行詳細回應。以侵權(quán)案件為例，部分法官一旦內(nèi)心認定侵權(quán)行為成立，便以缺乏事實與法律依據(jù)為由不予采納被告方提出的侵權(quán)抗辯意見。代理人的代理意見中，不乏對于案件事實以及法律適用的中肯意見，然而卻在最終的裁判文書中被簡單否定或回避。在此種說理不透甚至不說理的情況下，原被告雙方的意見在審判過程中并未得到應有的重視，裁判結(jié)果自然會帶有不確定性以及法官個人主觀色彩。

審判壓力過大也是導致法官說理不足的現(xiàn)實原因之一。根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計，2019年我國地方各級人民法院共新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件399 031件，審結(jié)394 521件，分別比2018年上升40.79% 和44.02%(7)數(shù)據(jù)來源于最高人民法院《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況(2019)》白皮書。。案件的大量囤積以及對司法審判效率的追求，使得知識產(chǎn)權(quán)法官們無暇進行細致說理，難以保證判決書的寫作質(zhì)量。

四、知識產(chǎn)權(quán)裁判不確定性的約束路徑

嚴格來說，不確定性是知識產(chǎn)權(quán)訴訟所普遍存在的特質(zhì)，無法從根本上消除。在權(quán)利本身具有不確定性的情況下，知識產(chǎn)權(quán)訴訟就不能脫離對合理制度的依賴。通過在知識產(chǎn)權(quán)立法與司法環(huán)節(jié)采取適當?shù)拇胧?，可以在一定程度上降低訴訟中的不確定性，提升裁判結(jié)果的可預測性。本文對于裁判不確定性約束路徑的探究，也將聚焦于知識產(chǎn)權(quán)法律體系及司法裁判制度的優(yōu)化。

(一)逐步完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系

1.適時反思知識產(chǎn)權(quán)制度缺陷

知識產(chǎn)權(quán)司法中出現(xiàn)的很多不確定性，實際上根植于過于模糊化的立法。因此立法者在保證知識產(chǎn)權(quán)法律制度基本穩(wěn)定性的情況下，應當及時回應司法實踐中爭議較多的問題。法律在設定兜底性條款的同時，也必須嚴格限制法官的解釋行為，不能任由其成為擴大知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的“口袋條款”。當法官意圖利用兜底性條款對新型權(quán)利提供保護時，應當堅持體系解釋與目的解釋的路徑，充分論述保護的必要性。而對于因社會快速發(fā)展而逐漸不符合社會實際的規(guī)定，立法者也要及時做出清理與調(diào)整。例如，在目前三網(wǎng)融合背景下，網(wǎng)絡平臺轉(zhuǎn)播無線信號節(jié)目的行為已十分普遍。但我國法律規(guī)定的傳統(tǒng)廣播權(quán)并不能調(diào)整此種行為，實踐中便因此產(chǎn)生了諸多爭議。因此，學者們便提出在修法過程中擴大廣播權(quán)的權(quán)能范圍，增設網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播權(quán)，促進行業(yè)有序發(fā)展[19]。

此外，在長期建設后，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度已經(jīng)與國際接軌，部分規(guī)定甚至高于國際水平，因此后續(xù)立法將在較為寬松的國際環(huán)境下進行。若需借鑒他國先進經(jīng)驗，我國立法者應當對他國制度以及我國現(xiàn)實情況進行深入研究，制定出邏輯統(tǒng)一、內(nèi)容精細以及符合漢語表達習慣的法律制度。對于早期的粗糙立法及條文間的邏輯矛盾，立法者要逐步進行細化或清理。這既是立法者無法回避的歷史責任，也是維護知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系化的重要一步。

然而立法不可避免地具有滯后性，對于法律尚未做出正式規(guī)定的問題，司法系統(tǒng)也可以自行采取措施，從內(nèi)部統(tǒng)一審判標準，維護知識產(chǎn)權(quán)判決結(jié)果的確定性。在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭2019年的工作報告中，便將建設“統(tǒng)一裁判標準系統(tǒng)工程”作為其過去一年的重點工作成果之一。其充分利用了法官會議制度，在會議中共統(tǒng)一了120項裁判規(guī)則，使法官在第一時間掌握重要裁判標準與類案辦理方式，并且通過舉辦“知識產(chǎn)權(quán)法庭工作部署暨業(yè)務培訓班”，向下傳導裁判規(guī)則。對于法官來說，立法者制定的法律能夠為實際審判提供指引。而對于立法者來說，法院在日常審判中總結(jié)的裁判規(guī)則，也能為規(guī)則制定起到積極參考作用。長此以往，立法與司法之間便能形成良性互動，知識產(chǎn)權(quán)案件中的裁判難題也會因此逐步得到改善。

2.細化知識產(chǎn)權(quán)自由裁量標準

由于技術(shù)問題與法律問題相互交織，立法者無法總結(jié)出具有普適性的知識產(chǎn)權(quán)事實認定標準，只能由法官結(jié)合具體案情進行裁量，實現(xiàn)個案正義。而法律規(guī)定越抽象模糊，法官自由裁量的空間就越大。因此從知識產(chǎn)權(quán)立法角度，可以對裁量標準進一步的細化，限制實踐中任意裁判的行為。

我國選拔具有專業(yè)法律知識與審判經(jīng)驗的法官，實際上就是希望其能將個人智慧發(fā)揮于案件審理中，即司法應當具有能動性。而通過外部法律規(guī)定限制自由裁量權(quán)行使的限度，并未剝奪法官思考與判斷的自由。目前來看，我國已經(jīng)對部分知識產(chǎn)權(quán)自由裁量問題做出了限制，如上述提到的類似商品認定問題。而對于著作權(quán)思想與表達的劃分、作品實質(zhì)性相似的認定，專利權(quán)技術(shù)等同替換等諸多需要進行自由裁量的事實認定問題，也可以參照已有的立法模式，為法官提供具體審判思路的同時，將自由裁量權(quán)限制在合理區(qū)間內(nèi)。

當然，自由裁量標準的確定應當謹慎。知識產(chǎn)權(quán)案件中許多事實判斷都是以相關(guān)領域普通消費者，或者普通技術(shù)人員等公眾意志作為標準。因此，在確定自由裁量的合理標準時，也要回歸這一基礎，重視普通公眾的意見，而不是讓事實判斷變?yōu)榉ü俚摹耙谎蕴谩?。立法者應當廣泛收集相關(guān)領域普通消費者或者普通技術(shù)人員對于上述問題的意見，并且對相關(guān)案件進行全面調(diào)研與分析，從中總結(jié)出具有共性與代表性的觀點。此外，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，法院可以指派技術(shù)調(diào)查官參與專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術(shù)秘密、計算機軟件等專業(yè)性較強的知識產(chǎn)權(quán)案件，技術(shù)調(diào)查官可以對案件涉及技術(shù)事實的爭議焦點提出建議。而在確定上述專業(yè)領域的自由裁量標準時，立法者也應當積極邀請來自知識產(chǎn)權(quán)局、科技企業(yè)、高校以及科研院所等機構(gòu)的技術(shù)專家參與討論，將專業(yè)問題的話語權(quán)交予專業(yè)人士。

(二)著力解決知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)調(diào)查難題

技術(shù)的復雜性一定程度上增大了知識產(chǎn)權(quán)案件的審理難度。由于背景知識的局限性，法官沒有足夠能力對案件中的技術(shù)事實進行詳盡調(diào)查。在專利訴訟中，雖然權(quán)利要求書與說明書起到了概括表述權(quán)利范圍的作用，但是具體的權(quán)利邊界仍然需要法官劃定。而語言表達的局限性以及法官的自由裁量，都將增加裁判的不確定性。事實認定是訴訟之基礎，若案件事實尚未明晰，后續(xù)法律適用乃至最終判決都會受到影響。從提升知識產(chǎn)權(quán)案件審判質(zhì)量的角度來說，應當著力解決目前的技術(shù)調(diào)查難題。

在知識產(chǎn)權(quán)制度較為完備的國家，技術(shù)調(diào)查都被視為知識產(chǎn)權(quán)訴訟，尤其是專利訴訟中的重要環(huán)節(jié)。美國專利訴訟中將確認專利保護范圍的程序稱為“馬克曼聽證”程序，這一名稱起源于聯(lián)邦最高法院審理的馬克曼案。聯(lián)邦最高法院認為，專利侵權(quán)案件中認定侵權(quán)行為是否成立，爭議焦點就在于被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征是否落入原告專利的保護范圍之內(nèi)。而這一爭議焦點與普通民事訴訟中的一般事實問題相比，技術(shù)專業(yè)性特點較為突出。聯(lián)邦最高法院便將專利范圍的確認視為法律問題而非事實問題，地方法院在審理專利案件時，有權(quán)決定是否就這一問題舉行聽證，厘清案件中的技術(shù)關(guān)系，提升后續(xù)的審判效率[20]。雖然此種事實與法律的劃分，源于美國陪審制審理事實問題的司法背景，但對我國同樣具有啟發(fā)意義。我國民事上訴案中也有事實與法律的劃分，實踐中一般認為二審著重于審理法律問題而非事實問題，若一審中事實問題已認定清楚，二審法院便不重復審理。若將確定專利范圍視為專利訴訟中的法律問題，當上訴人對此提出異議時，二審法院也應對此做出審理判決，而不是以事實認定不清發(fā)回原審法院重審。同時，二審法院級別更高，具有更多審判經(jīng)驗，能夠召集更多專家證人、技術(shù)調(diào)查官等專業(yè)人士輔助審判，更有可能查明案件中的焦點問題。

專利權(quán)利范圍的確定只是法官技術(shù)調(diào)查的第一步，專利等同侵權(quán)的判定、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查，乃至最終賠償額的確定，都應建立在對專利技術(shù)本身以及相關(guān)領域現(xiàn)有技術(shù)的充分調(diào)查之上。因此，同樣值得改良借鑒的是專利評價報告制度。該制度是知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門依申請對已經(jīng)授權(quán)實用新型的專利性進行全面檢索，形成評估報告。由于我國實用新型專利申請無須經(jīng)過實質(zhì)審查，這一報告大多用于明確專利權(quán)的穩(wěn)定性。目前，上述評估報告在我國專利侵權(quán)訴訟中主要起參考作用，法官可以通過審閱報告來決定是否因被告方提起專利權(quán)無效宣告請求，而中止訴訟程序。但筆者認為，專利評估報告在專利訴訟中能起到的作用遠不止于此。目前我國雖然設立了技術(shù)調(diào)查官制度，但是其職責僅限于籠統(tǒng)的“提供技術(shù)調(diào)查意見”。未來，可以考慮將“針對案件爭議專利，展開全面檢索調(diào)查，形成專利評估報告”加入技術(shù)調(diào)查官的具體職責。由技術(shù)調(diào)查官出具專利評價報告，既能保證技術(shù)調(diào)查過程的專業(yè)化程度，也能減輕法官的工作壓力，使其集中精力處理案件中的事實與法律問題，提升裁判的整體質(zhì)量及判決結(jié)果的可預測性。當然，也應警惕對于技術(shù)調(diào)查官過度依賴的行為，這一評價報告僅能作為法官審判的參考文件，并不能直接作為訴訟證據(jù)使用。

(三)提高知識產(chǎn)權(quán)先例判決的引導作用

裁判的可預測性與確定性意味著對類似案件做出類似判決，這是平等適用法律的基本要求。雖然我國并非判例法國家，但是追求“同案同判”的理念是與判例法國家相通的。在我國，判例的拘束力并不是指將其作為裁判的法律依據(jù)加以適用，而是基于司法行為規(guī)范化的制度約束。這種“實質(zhì)上的說服力”意味著法官若不遵循或者推翻先例，必須在裁判文書中充分說明理由，并按照一定的程序規(guī)則進行[21]。我國推行的指導性案例制度，也表明立法者希望通過在先案例的“實質(zhì)說服力”來規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，統(tǒng)一裁判標準。相對于其他訴訟領域，知識產(chǎn)權(quán)案件自由裁量的空間更大，且新型、疑難案件更多，因此對于指導性案例的需求更大。但目前來看，由于存在案例數(shù)量過少、發(fā)布主體單一等多種問題，指導性案例并未起到統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)裁判標準的作用[22]。因此，在指導性案例之外，我們還可以尋求其他方式提高先例的引導作用，解決知識產(chǎn)權(quán)訴訟領域“同案不同判”的問題。

首先，我國各級法院內(nèi)部可以建立同類案件由專人審理的機制。知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是專利案件涉及許多不同的技術(shù)領域，而將涉及同一技術(shù)領域的案件分配給同一法官或者同一合議庭，有助于保障裁判標準的統(tǒng)一。人人都有維護、持續(xù)實施和遵循自己在先行為的傾向，同一法官或者合議庭對類似的案件做出截然相反的判決，很可能會陷入自相矛盾的困境之中。在這種情況下，同一法官或合議庭做出的在先判決對于在后案件的審理便形成了事實上的拘束力。此外，將同類案件交由相同法官審理，能夠幫助法官不斷積累該領域的審判經(jīng)驗，提升審判專業(yè)化水準。目前，這一制度在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭內(nèi)部已開始實行。在訴訟的前期，法庭內(nèi)部便采用系統(tǒng)比對、人工復核等舉措識別類似案件，將涉及相同專利的民事案件、當事人關(guān)聯(lián)案件等集中分配給同一合議庭。其他法院也可以參照這一方法，根據(jù)法院內(nèi)部審判業(yè)務的情況，對知識產(chǎn)權(quán)案件的承辦人員進行調(diào)配，維持案件裁量標準的相對統(tǒng)一。

其次，司法系統(tǒng)可以建立類案強制檢索制度。我國最高人民法院在2018年就已經(jīng)提出，各級人民法院應當建立類案及關(guān)聯(lián)案件強制檢索機制，確保類案裁判標準統(tǒng)一、法律適用統(tǒng)一。存在法律適用爭議或者“類案不同判”可能的案件，承辦法官應當制作關(guān)聯(lián)案件和類案檢索報告，并在合議庭評議或者專業(yè)法官會議討論時說明(8)參見《最高人民法院關(guān)于進一步全面落實司法責任制的實施意見》第九條。。類案檢索既能為自由裁量問題提供具體尺度，避免法官任意裁判，也能幫助法官找到新型及疑難案件的審判思路，有效提高知識產(chǎn)權(quán)裁判結(jié)果的確定性。與類案強制檢索制度相適應的，則是裁判規(guī)則數(shù)據(jù)庫的建立。目前，知識產(chǎn)權(quán)領域的裁判規(guī)則數(shù)據(jù)庫正在積極建設中，其中首批上線的裁判規(guī)則主要提煉自最高人民法院指導案例、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭年度報告、全國法院典型案例等，由最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭進行系統(tǒng)梳理和分類。這些裁判規(guī)則體現(xiàn)了過往案例對于在后裁判者事實上的拘束力，能夠為知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是技術(shù)類案件的審判提供有力支持。

最后，我國可以參考他國的優(yōu)秀立法經(jīng)驗。以大陸法系的德國為例，雖然其法律淵源僅限于成文法，但是為了保障司法的統(tǒng)一性，德國也非常重視遵循先例。在德國司法實踐中，下級法院的裁判一旦偏離上級法院的裁判，就存在被上級法院撤銷的可能。此外，高等法院的判決一旦出現(xiàn)了與最高法院先例矛盾的情形，當事人便可以此為由提出上訴[23]。在前述訴訟程序的保障下，先例自然能夠更好地發(fā)揮其事實拘束力，確保司法判決的可預測性。我國也可考慮采用這種審級監(jiān)督的形式，將“法官未援引在先指導性案例”作為提出上訴、申訴的理由之一，真正落實先例的引導作用。在日本，由最高法院做出的判決拘束力最強，但當某一類型的案件最高法院始終沒有機會表態(tài),而下級法院的立場又基本穩(wěn)定的時候，下級法院的判例也可對在后判決產(chǎn)生較強的拘束力[24]。這一點同樣可以為我國知識產(chǎn)權(quán)審判所借鑒。針對新型、疑難的知識產(chǎn)權(quán)案件，當最高人民法院尚未發(fā)布指導性意見時，應當肯定知識產(chǎn)權(quán)法院或者高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭判例的拘束力，及時為之后同類案件做出引導。這種做法也能夠緩解知識產(chǎn)權(quán)領域指導案例數(shù)量過少，發(fā)布主體單一的現(xiàn)實問題。

(四)落實知識產(chǎn)權(quán)法官的說理責任

1.充分公開裁判文書

判決書既是人民法院在依法行使審判權(quán)后，對于案件的實體問題做出的具有法律效力的書面決定，也是法官對于案件整體情況及其審判心證過程的詳細記錄。法官在判決書中對其所采信的證據(jù)、所認定的案件事實以及所依據(jù)的法律條文進行詳細說理，實際上也是審判公開的過程。當事人可以通過判決書對案件過程進行全面了解，理解司法判決背后的依據(jù)，進而真正服判息訴。公眾也可以通過說理部分對法官的心證過程進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)可能存在的枉法裁判行為，避免法官任意裁判。筆者認為，為解決知識產(chǎn)權(quán)案件說理不足的問題，在審判中應當進一步提高裁判文書的公開程度，以外部程序保證法官充分說理。

首先，裁判文書公開的程度應有所加深。對于案件中需要法官行使自由裁量權(quán)的重點問題，法官必須在判決書中予以詳細回應。再以類似商品認定問題為例，司法解釋提出，可以從產(chǎn)品功能、用途、生產(chǎn)部門、消費對象等多個方面進行比對。法官在認定商品是否構(gòu)成類似時也應當依照規(guī)定從上述各個方面進行分點論述，充分公開說理過程，證明自身判斷能夠代表普通消費者的觀點，否則便無法從程序上保證其判斷結(jié)果的正當性。對于其他需要參照相關(guān)領域普通技術(shù)人員或普通公眾意志做出的判斷，法官也應當結(jié)合前述立法環(huán)節(jié)提到的自由裁量合理標準進行充分論述，證明其并未假自由裁量之名，行枉法裁判之實。上級法院如果意圖改變一審的事實判斷結(jié)果，同樣應當展開充分論述，證明自身判斷結(jié)果更能代表相關(guān)領域公眾的一般認知，而不是僅以“事實認定錯誤”一句就直接專斷改判。而對于可能深度影響相關(guān)產(chǎn)業(yè)未來發(fā)展的新型權(quán)利認定問題，法官若意圖通過原則性條款對其進行保護，則需要經(jīng)過邏輯更為嚴謹?shù)恼撌觥＞唧w而言，法官需要對新型權(quán)利符合知識產(chǎn)權(quán)法律保護標準、具有保護的必要性以及不會侵占社會公共利益發(fā)展空間等多個方面的原因展開詳細論述，否則便會被視為脫離現(xiàn)有立法體系的肆意造法行為。

其次，裁判文書公開的范圍也應當有所擴大。以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件為例，若法官內(nèi)心已經(jīng)預判被告侵權(quán)行為成立，則在判決書中，法官便會著重展示原告方的證據(jù)與理由，而對被告方提出的侵權(quán)抗辯證據(jù)與主張則草草帶過甚至刻意忽略。社會公眾可能很難發(fā)現(xiàn)此類判決書中存在的問題，只有親歷案件的當事人才能體會其中的偏頗。為了避免法官以此種方式逃脫社會公眾的監(jiān)督，我們可以考慮擴大裁判文書的公開范圍，將訴訟雙方的代理詞作為判決書附件予以公開。在民事訴訟程序中，若上訴人提出上訴，原審法院必須將一審中的所有案卷材料移送至二審法院，幫助二審法院全面了解案件的是非曲直。而這些案卷材料中既包括一審判決書，也包括雙方律師的代理詞、上訴書等。我國實行裁判文書公開制度，也是希望社會公眾能夠通過判決書充分了解案件全貌，監(jiān)督判決結(jié)果。若隨判決書公開案件雙方的代理詞與質(zhì)證意見等文書，那么判決書中對于雙方提供的觀點與證據(jù)是否應當采納，適用法律是否正確，權(quán)利義務分配是否妥當，也就有了評判的依據(jù)。對于律師來說，公開代理詞既能幫助其充分表達代理意見，同時也是對其執(zhí)業(yè)水平的一種監(jiān)督。這一做法能夠很大程度上提升裁判過程的公開透明度，更好地監(jiān)督法官行使審判權(quán)的過程，避免任意裁判行為的發(fā)生[25]。

2.規(guī)定配套獎懲制度

法官說理責任的落實，離不開獎懲制度的激勵。我國可以嘗試將“裁判文書說理不足”納入當事人上訴、申訴的事由之中。判決說理是審判公正公開的應有之義，實踐中說理不充分以及忽略當事人訴訟主張的裁判文書，實際上并未達到審判公開的基本要求，在程序上具有瑕疵。但目前《中華人民共和國民事訴訟法》并未對“說理不足”行為進行審級監(jiān)督，即使當事人認為法官在裁判文書寫作中未盡到最基本的說理責任，也沒有直接的救濟渠道，只能轉(zhuǎn)而論證案件存在事實認定錯誤或法律適用錯誤。此種制度設計下，當事人申訴時的證明責任被不當增加。若能將“說理不足”作為上訴或申訴的法定事由之一，法官出于上訴率與申訴率考核的壓力，在判決書的撰寫過程中則會更加細致認真。即使少部分法官主觀上具有任意裁判、枉法裁判的故意，也可能因為在判決說理時無法自圓其說而受到限制。

而在法院內(nèi)部，可以將裁判文書的說理責任與法官個人職業(yè)發(fā)展的獎懲相關(guān)聯(lián)。例如，定期對法院已結(jié)案件進行評查，對于邏輯清晰、說理充分的裁判文書承辦人進行獎勵；而對于說理不足、說理混亂的裁判文書，進行通報批評，并取消承辦法官的評優(yōu)評先資格；對于存在明顯不當?shù)牟门形臅?，法院應當深入了解案件審判情況，確有枉法裁判等行為存在的，應當追究案件承辦人的責任，構(gòu)成枉法裁判罪的，還應追究其刑事責任。同時，對于裁判文書中集中存在的問題，以及裁判文書寫作中遇到的難點，法院內(nèi)部也可以組織審判人員展開研討，提升裁判文書的寫作水平，讓案件的審判更加公開透明。法官不僅是審判權(quán)的行使主體，還是社會生活中普通的經(jīng)驗對象，這些獎懲制度能夠在客觀上為法官的裁判行為指引正確的方向，以制度方式保證裁判目標一致性的實現(xiàn)。

當然，出于現(xiàn)實考慮，強化法官說理責任必然會加重其工作壓力。因此我國可以采取擴充審判輔助人員的方式來疏導此種壓力，將事務性工作與行政類工作基本上交由審判輔助人員完成。而法官則專注于專業(yè)性工作，如撰寫說理要求較高的判決書等。只有創(chuàng)造出讓法官專注于審與判的外部工作環(huán)境，法官才有可能將更多精力投入到案件審判與判決書撰寫中，提高案件處理的質(zhì)量。

五、結(jié)語

目前，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中不斷加劇的不確定性已經(jīng)難以回應公眾對于司法公正的要求。我們無法從根本上改變知識產(chǎn)權(quán)的客觀屬性，但可以通過外部程序?qū)⑦@種不確定性約束在可以接受的范圍之內(nèi)。本文主要從立法與司法角度出發(fā)，結(jié)合實踐中的問題及知識產(chǎn)權(quán)的特殊性質(zhì)探討了部分可行的約束措施。而知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度包含的內(nèi)容眾多，對其的反思與完善也將一直處于進行時。在未來的法制建設中，這一問題仍然值得知識產(chǎn)權(quán)理論界與實務界深入研究與探索。